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O AVANÇAR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O QUE JÁ EXPERIMENTAMOS COM A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04


Autoria:

Autora: Dra. Adriana Artemizia De Souza Wanderley.


Adriana Artemizia de S. Wanderley, Advogada formada pela Universidade Estácio de Sá FAP Belém-Para. Pós-graduanda em direito Tributário pela Escola Paulista de Direito. Membro da Integração Social da OAB/SP. Atua no setor jurídico do TCU.

Endereço: Greenville I, 80000 - Mangueirão
Bairro: Parque Verde

Belém - PA


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Resumo:

Temos, pela parte que nos toca, a implementação dos Direitos Humanos, ou na terminologia constitucional, dos Direitos Fundamentais.

Texto enviado ao JurisWay em 02/07/2011.

Última edição/atualização em 04/07/2011.



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O AVANÇAR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O QUE JÁ EXPERIMENTAMOS COM A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
Adriana Artemizia de Souza Wanderley.
 
 
 
                      Tendo como pretensão única aquecer o debate acerca dos direitos humanos, discorro, em breves linhas, questão de fundamento primário (porque origem de quaisquer direitos) para qualquer tipo de ordem jurídica: A dignidade da pessoa humana. A inovação constitucional trazida com a Emenda Constitucional nº 45/04, de longe, possui um teor vanguardista-universal nunca antes observado. Vários dispositivos constitucionais foram reformados. A algumas destas reformas, inclusive, vêm-se imputando o estigma de inconstitucionalidade.
                Temos, pela parte que nos toca, a implementação dos Direitos Humanos, ou na terminologia constitucional, dos Direitos Fundamentais.
                  A EC 45/04, trouxe dois parágrafos de natureza lapidar ao tema. São eles: o parágrafo 3°, art. 5º e parágrafo 5º, art. 109 da Constituição Federal. In litteris:
...................................................................................................................................................
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
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§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
..................................................................................................................................................
                Analisando os dispositivos chegamos à conclusão que o Brasil, por questão de política internacional, resolveu dar aos tratados e convenções internacionais, que versem sobre direitos humanos, por ele ratificados o status de emendas constitucionais, obedecido o rito a elas próprio, qual seja, a aprovação em dois turnos por cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
                 O ineditismo da matéria reside em dar força constitucional a uma norma internacional, elevando o nível da cidadania brasileira, tomando-se como fonte primária ditames supranacionais em benefício da pessoa humana.
                Na época em que a referida emenda entrou em vigor, acusou-se de medida meramente política a implementação desses direitos. Alegavam alguns especialistas que seria apenas uma manobra brasileira frente às pressões dos organismos internacionais, com maior peso pra o Fundo Monetário Internacional, que fixara parâmetros de evolução dos países devedores deste Fundo. Para que novos créditos fossem autorizados, os países, ditos emergentes, tinham por obrigação divulgar relatórios com real incremento nos setores da economia, educação, segurança, moradia, emprego e renda. Assim, alegavam alguns, que a reforma em benefício dos direitos humanos teria apenas um teor econômico-creditício frente aos organismos internacionais. Agiu-se mais para evitar o descrédito internacional e a rejeição dos bancos internacionais que para beneficiar a pessoa humana. Críticas à parte, impossível negar o avanço.
                  Cabe esclarecer, com base na doutrina consultada, que tratados e convenções, apresentam-se como expressões equivalentes, tendo seu conceito sido extraído da Convenção de Viena(1969). Art. 2º, § 1º, A: “Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.” Para que goze do status de tratado tem, obrigatoriamente, de ser subscrito por trinta e cinco Estados-Partes.
               A República Federativa do Brasil, filiada, no plano da normatividade internacional, ao monismo nacionalista moderado, prima pela ordem jurídica interna, sendo o direito internacional uma faculdade discricionária. Assim, os tratados possuíam, até o advento do procedimento previsto na EC 45/04, natureza de norma infraconstitucional. A realidade que agora experimentamos em matéria de defesa de direitos humanos é outra.
              Para Flávia Piovesan, foi conferido aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, passando a integrar os direitos constitucionalmente consagrados.
             Num país tão carente de cidadania, onde os direitos à moradia e à alimentação, DIREITOS ANIMAIS, nos dizeres de Frei Betto, estão longe de alcançar uma efetivação mínima, a nova normatividade visa, sob a nova tutela do art. 109, § 5º, CF, equacionar esta problemática nacional.
              Argúi o professor Robério Nunes dos Anjos Filho, em aula, o que significa a expressão “...equivalentes às emendas constitucionais”. Penso existir, nesta expressão, uma diferenciação destes tratados, que, passando a integrar a nossa normatividade maior, possuindo hierarquia constitucional, submetem-se (diferentemente da norma constitucional originária) a controle de constitucionalidade. Podem vir a ser objeto de controle perante o STF. Inclusive em matéria procedimental (§ 2º, art. 60, CF). Se, ultrapassado o rito de incorporação exigido pelo § 3º, art. 5º, CF, não poderão esses tratados ser expulsos do nosso ordenamento via simples denúncia unilateral como os tratados ordinários. Possuem uma blindagem maior em benefício dos Direitos Humanos.   Após a ratificação destes tratados, deve, algum dos legitimados do art. 60, caput, CF, promover o ingresso destes tratados na Constituição Federal.
            Em que pese a respeitável posição dos professores Carlos Rátis e Dirley da Cunha Jr, considero imprescindível o rito próprio das Emendas Constitucionais exigido pelo citado parágrafo para que esses tratados ratificados pelo Brasil passem a gozar de status constitucional. Pelo exigido, a incorporação não é automática, e nem abraça os tratados que versem sobre direitos humanos que precederam a emenda 45/04. O procedimento tem que ser respeitado, inclusive pelo princípio do tempus regit actum. Procedimento novo tem eficácia pro futuro. Podem, sim, tratados já assinado pelo Brasil submeterem-se ao crivo procedimental e, assim, gozarem nível constitucional.
             Louvável é esta inovação, pois visa dar uma extensão máxima à defesa dos direitos básicos do ser humano. De tão lenta evolução. Como prega o cantor Lulu Santos em uma de suas músicas: “... assim caminha a humanidade, com passos de formiga e sem vontade..”. Aplausos merece, pois é um grande salto no devagar evoluir humano. Principalmente em âmbito internacional. O professor Fábio Konder Comparato, em sua obra A afirmação histórica dos direitos humanos, pág 12, bem esclarece esta lenta evolução : “Foi durante o período axial da História (entre os séculos VII e II a.C.) que despontou a idéia de uma igualdade essencial entre todos os homens. Mas foram necessários vinte e cinco séculos para que a primeira organização internacional a englobar a quase-totalidade dos povos da Terra proclamasse, na abertura de uma Declaração Universal de Direitos Humanos, que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” ”. (grifos nossos). Esta inovação constitucional é assim um grande passo, pois, ao mesmo tempo em que houve a declaração do direito, houve a exposição da forma de garanti-lo. O § 3°, art. 5º, CF, traz uma norma de caráter substancial em defesa destes direitos, e o § 5º, art. 109, CF vem a implementar a defesa destes direitos com norma de direito instrumental. Está em consonância com o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º III, CF) e com o princípio inserto no art. 4º, IX, CF, da cooperação dos povos para o progresso da humanidade.
          Aos constitucionalistas cabe atenção, pois, podem estes tratados, ganhar, a qualquer tempo, nível constitucional, manifestados os legitimados constitucionais (art. 60, caput, CF), Até a presente data, são estes os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos assinados pela República Federativa do Brasil: Preceitos da Carta das Nações Unidas(1945); Convenção contra o Genocídio(1948); Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiado(1951); Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados(1966); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos(1966); Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais(1966); Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica(1969); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher(1979); Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes(1984); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura(1985); Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1995).
              Cabe também atentar, em tempos atuais, o que sejam Direitos Fundamentais. Hoje temos os Direitos de várias Gerações, ou melhor, várias Dimensões, pois eles não se excluem. Se superpõem e se completam. São de primeira dimensão os nascidos no constitucionalismo do séc. XIX, individuais e oponíveis ao Estado. De segunda dimensão nascem com os movimentos dos trabalhadores do séc. XX, impondo ao Estado o dever de agir para garanti-los, são os direitos sociais. Os direitos de terceira dimensão são os pertinentes a todos os indivíduos genericamente e a nenhum individualmente, são os interesses transindividuais ou metaindividuais, tais como os relativos à paz e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, ainda faz menção a direitos de uma suposta quarta dimensão, verdadeiro mix evoluído das duas primeiras. Seriam estes os direitos relativos à implementação política do cidadão e à compreensão de sua individualidade, direito à democracia e ao pluralismo. 
           Assim temos um amplo espectro do que vêm a ser Direitos Humanos. Variam, atualmente, desde o direito à propriedade até à disposição do próprio corpo para depois da morte(art. 14, Código Civil Brasileiro), ou o acesso à justiça gratuita. Assim, os tratados que versem sobre as mais diversas matérias – contanto que abraçadas neste amplo espectro – podem vir a submeter-se ao status constitucional.
          Iniciado com o final da 2ª Guerra Mundial, o chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos” nasceu como uma reação mundial à barbárie e ao terror que a humanidade promoveu contra si. Onze milhões de mortes, seis milhões, judeus. A resposta, apesar de humanista e louvável, foi tardia e, sob o ponto de vista processual, ilegal, pois fora criado um tribunal de exceção para punir os crimes de guerra: Tribunal de Nuremberg. A partir daí, as Nações tomaram consciência da necessidade da prevenção dos Direitos Humanos.
           Como essa inclusão em nossa Carta Magna, podemos afirmar que nunca houve uma tutela mais avançada desses direitos. Há, em benefício da dignidade humana, e da certeza de que esta é universal, verdadeira simbiose entre o direito internacional e o direito nacional. Explicando a dignidade humana, traça com absoluta lucidez o que temos assistido com esta implementação constitucional, a Profª Flávia Piovesan:
              “Como se tem percebido, para além de se configurar em princípio constitucional fundamental, a dignidade da pessoa humana possui um “quid” que a individualiza de todas as demais normas dos ordenamentos aqui estudados, dentre eles o brasileiro. Assim, deitando seus próprios fundamentos no ser humano em si mesmo, como ente final, e não como meio, lastreado no próprio direito positivo, é esse princípio imperante nos hodiernos documentos constitucionais democráticos que unifica e centraliza todo o sistema; e que, com prioridade, reforça a necessária doutrina da força normativa dos princípios constitucionais fundamentais. 
                 A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido.”
               Nestes termos, emparelha-se o Brasil, em termos de introdução no ordenamento constitucional doméstico, de tratados internacionais sobre direitos humanos, à Argentina e Alemanha.              
                 Para tornar efetiva a defesa dos direitos humanos, garantindo-os, foi incluso em nosso Texto Maior, o já transcrito parágrafo 5º do art. 109. Atribui-se ao Procurador-Geral da República o poder de interpretar o conceito aberto do que seja grave violação de direitos humanos. Com a finalidade de assegurar as obrigações decorrentes de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos a possibilidade de deslocar a competência, mediante requerimento ao STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. È uma medida que visa coagir as autoridades locais na apuração de crimes que possuam grande repercussão. O caso inicial seria o homicídio da freira Dorothy Stang, morta em 2005. Haveria a federalização do crime, conforme manifestou-se o Procurador-Geral da República, se não se fizesse a apuração em tempo hábil, ou se as autoridades locais fossem cooptadas ou ameaçadas de qualquer forma[1].
                  Não se trata de reconhecer maior capacidade aos órgãos do âmbito federal. O que se visa é o cumprimento interno dos compromissos assumidos pelo Brasil no plano internacional. Não há violência ao pacto federativo. Procura-se evitar a influência do poder local frente aos órgãos locais, frágeis para suportar pressões de diversas ordens. Assim evitar-se-á escândalos internacionais como os da Candelária, Carandiru, Carajás e Corumbiara.
                   Havendo a efetiva implementação do que aqui foi exposto, podemos dizer que o Brasil dá grande passo civilizatório. A dignidade do ser humano abandona condição de critério meramente informativo-interpretativo e se torna norma constitucional cogente, fonte de todo o ordenamento jurídico nacional.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17ª ed. Malheiros editora. São Paulo, 2005.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 33ª ed, revista e ampliada. São Paulo. Saraiva, 2003.
CONSULEX. NET. O status dos tratados de direitos humanos frente à emenda constitucional n° 45/04. www.consulex.com.br. Acesso em 06 de setembro de 2007.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. RÁTIS, Carlos.  EC 45/2004 Comentários à reforma do Poder Judiciário. Edições JusPodivm. Salvador, 2005
FOLHA DE SÃO PAULO ON LINE. http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u92439.shtml. Consulta em 10 de setembro de 2007.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público – Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. Editora Atlas. São Paulo, 2006.
____________________ Direitos Humanos Fundamentais. . Teoria Geral. Comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 6ª ed. Editora Atlas. São Paulo, 2005
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7ª ed, revista, ampliada e atualizada. Editora Max Limonad. São Paulo, 2006.
_________________ Temas de Direitos Humanos. 2ª ed, revista, ampliada e atualizada. Editora Max Limonad. São Paulo, 2003
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 10ª ed. Editora Saraiva. São Paulo, 2005.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed, revista, atualizada e ampliada. Livraria do Advogado. Editora Porto Alegre, 2006.
 
 
 


[1] Júri condena acusado de mandar matar irmã Dorothy a 30 anos de prisão
O Tribunal do Júri do Pará condenou hoje o fazendeiro Vitalmiro Bastos de Moura, o Bida, a 30 anos de prisão. Ele é acusado de mandar matar a irmã Dorothy Stang, em 2005.
Pela sentença, ele terá de cumprir a pena em regime fechado e sem direito de recorrer em liberdade. Como a pena excede 20 anos, Bida tem direito a um novo julgamento.
O Ministério Público pediu a pena máxima de 30 anos para o fazendeiro. O promotor Edson Cardoso disse para os jurados que a missionária era vista como uma ameaça para os fazendeiros, em virtude das atividade sociais que exercia.
Dorothy foi assassinada em 12 de fevereiro no Pará. Ela foi morta com três tiros em um assentamento de sem-terra no município de Anapu, região rural do Pará. No local, ela participava de um movimento que reivindica reforma agrária na região.
Depoimento
Ontem, no primeiro dia de julgamento, Bida negou por três vezes envolvimento no assassinato da missionária Dorothy Stang. No entanto, ele disse que viu a arma do crime na mão do pistoleiro Rayfran das Neves Sales, o Fogoió, depois de ele ter disparado três vezes contra a freira.
A declaração de Bida, 36, a respeito da arma do crime ocorreu quando ele foi indagado pelo promotor de Justiça Edson Cardoso de Souza sobre como tomou conhecimento da morte da missionária.
Bida disse que estava em sua fazenda --o lote 55 da gleba Bacajá, que a freira defendia que fosse incorporado ao PDS (Projeto de Desenvolvimento Sustentável) Esperança-- quando o crime aconteceu.
Ele disse ainda que, no mesmo dia, também se encontrou Amair Feijoli da Cunha, o Tato, que trabalhava em sua fazenda e foi condenado
pela acusação de ter atuado como intermediário da contratação dos pistoleiros. Em depoimentos anteriores, o fazendeiro sempre negou o encontro com Fogoió, Eduardo e Tato no dia do crime.
Em outro momento do depoimento, Bida disse que os três dormiram na sua fazenda e que ajudou na fuga. Ele destinou o final de seu depoimento para acusar a missionária de andar com um grupo "fortemente armado nos momentos de invasão de terras". FOLHA ON LINE em 10/09/2007.
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