PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS E SUA REGULAMENTAÇAO NACIONAL.

Desenvolvimento.

Tratadas pela doutrina como concessões de serviços especiais, as parcerias público-privadas foram introduzidas no ordenamento jurídico nacional pela lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004.

Nos ensina Diógenes Gasparini que “As parcerias público-privadas nasceram na Inglaterra há quase três décadas. Nesse país foram analisados, segundo os jornais de fins de 2003 e inicio de 2004, mais de 600 projetos, estando 450 em operação, envolvendo 55 bilhões de libras. Portugal, Holanda, Chile e México, entre outros, são países que vivenciam, com bons resultados, essa experiência que começa entre nós sem que tenhamos vivido algo igual. (GASPARINI, 2007)

Sendo concessões de serviço público, as parcerias público-privadas são delegações de serviços públicos aos particulares por meio de contratos administrativos. Contudo, não discrepa a doutrina ao denominar as PPPs como concessões de serviços especiais.

Para Diogo de Figueiredo “trata-se de um pacto entre entidades da Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente por aqueles entes públicos) com um ou mais parceiros privados, escolhidos em procedimento seletivo licitatório, com a finalidade de coordena as ações previstas de cooperação e de colaboração das partes pactuantes, instituindo obrigações voltadas à consecução de um objeto comum, que poderá ser a implantação ou a gestão de serviços e atividades de interesse público, de competência de uma ou de várias entidades da Administração Pública,  o que caracteriza o pacto como um ato administrativo complexo e não como um contrato, como equivocadamente se o denomina. ( FIGUEIREDO, 2006) 

A principal característica das parcerias público-privadas que as torna especial é a vedação de celebração de contrato que tenha por objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obras públicas. Conforme os termos da lei (11.079/04, artigo 2º) o parceiro privado deverá prestar concomitantemente os serviços descritos acima. A exemplo da Lei Estadual de Minas Gerais n. 14.868/2003 que com fundamento estabeleceu em seu artigo 5º “que podem ser objeto de parceria público-privada: II – a construção, a ampliação, a manutenção, a reforma e a gestão de instalações de uso público em geral, bem como terminais estaduais e vias públicas, incluídas as recebidas em delegação da União”.(Minas Gerais, 2003)

Na organização das PPPs o legislador houve por bem criar duas modalidades: a concessão patrocinada e a administrativa. A primeira destina-se a contratação de serviços por concessão que serão remunerados pelos usuários e também pela Administração Pública de forma complementar; seria o caso de administração e manutenção de uma rodovia onde os usuários pagam pedágio. Na segunda modalidade haverá apenas remuneração por parte da Administração; seria o caso de construção e administração de um hospital.

A lei 11.079/2004 em seu artigo 6º define as possíveis formas de remuneração pagas pelo Parceiro Público; quais sejam: ordem bancária; cessão de créditos em face da Administração Pública e outorga de direitos sobre bens públicos dominicais.

Interessante ressaltar que Lei Estadual de Minas Gerais n. 14.868/2003 estabeleceu outras formas de remuneração do contratado. É o que dispõe o artigo 15 da norma:

“Art 15 - O contratado poderá ser remunerado por meio de uma ou mais das seguintes formas:

I -  tarifa cobrada dos usuários, nos contratos regidos pela lei federal de concessão e permissão de serviços públicos.

                   ...

1º - A remuneração do contratado será variável, vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, e se dará a partir do momento em que o serviço, obra ou empreendimento contratado estiver disponível para utilização”. (Minas Gerais, 2003) 

É importante notar que a lei estadual mineira prevê no artigo 15 inciso I a forma específica de concessão patrocinada quando estipula possibilidade de remuneração mediante tarifa cobrada diretamente dos usuários do serviço.

Relevante também é a possibilidade aberta pelo parágrafo primeiro da lei mineira de remunerar o contratado com base na sua produtividade. Tal atitude é rara no serviço público e é verificada em larga escala na iniciativa privada. A remuneração com base na produtividade do contratado abre a possibilidade direta de controle de produtividade e eficiência.

Além da característica determinante da Parceria Público Privada já citada, também se diferem estas concessões especiais das concessões comuns de serviço público reguladas pela lei 8.987/95, pela obrigatoriedade de contratação em valores superiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); e pelos prazos dos contratos de concessão que não poderão ser inferiores a 05 (cinco) ou superiores a 35 (trinta e cinco) anos.

Também será obrigatória a realização prévia de procedimento licitatório na modalidade de concorrência tratando-se de contratação de parceria público-privada. É interessante ressaltar que a lei 11.079/2004 em seu artigo 13º, a exemplo do que ocorre com o Pregão, possibilita a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas dentro do procedimento de licitação.

Ponto que tem suscitado discussão entre os operadores do direito é aquele que toca a responsabilidade nas parcerias público-privadas. Quanto a responsabilidade contratual, a lei determina que nos contratos de Ppps haverá cláusula determinante de penalidade para o parceiro inadimplente. Sobre a responsabilidade extracontratual, o texto da lei define que haverá repartição de riscos entre as partes, inclusive referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

A lei mineira já citada no escopo deste texto, 14.868/2003, determina em seu artigo 14 que o contratado estará obrigado a “sujeitar-se aos riscos do empreendimento, salvo nos casos expressos previstos no contrato e no edital de licitação”.

A lei mineira, portanto, também define em seu texto como será a responsabilidade extracontratual do parceiro privado que certamente ocorrerá em decorrência da prestação de serviço.

CONCLUSÃO.

A autora Maria Silvia Zanella di Pietro em seu livro Direito Administrativo (2006) discorre sobre as tendências atuais do Direito Administrativo Brasileiro. Escrevendo sobre o tema, a autora nos remete a algo que chama de aplicação do princípio da subsidiariedade com as seguintes conseqüências: privatização de empresas estatais, privatização de atividades antes consideradas serviços públicos, ampliação da atividade e fomento, ampliação das formas de parcerias do setor público com o privado, crescimento do terceiro setor. Esta privatização citada pela professora não diz respeito, somente, a transferência definitiva da titularidade do serviço público ao particular, mas sim da maior proximidade entre o público e o privado nos critérios e requisitos na prestação do serviço.

Nos parece que as Parcerias público-privadas representam exatamente o que Di Pietro leciona. Não é mais plausível se imaginar que o Poder Público poderá prestar serviço de qualidade sem que ocorra simultaneamente uma modernização desta atividade. Por suposto, esta modernização pode se apresentar de várias formas, inclusive, através de parcerias entre a Administração Públicas e empresas da iniciativa privada.

Aos usuários do serviço caberá o importante papel de fiscalizar a prestação de serviço, e ainda, denunciar eventuais ineficiências e desvios de conduta. 

BIBLIOGRAFIA

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12 ed, São Paulo, Saraiva, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed, São Paulo, Malheiros, 2006.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 19ª ed, Rio de Janeiro, Atlas, 2006.