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DIREITOS DOS PRESIDIÁRIOS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DAS LEGISLAÇÕES ORDINÁRIAS: CÓDIGO PENAL E LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEI 7.210 DE 1984)


Autoria:

Isabela Britto Feitosa


Advogada atuante nas áreas Cível, Trabalhista, Previdenciária e Administrativa.

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Resumo:

O estudo proposto é um assunto de suma relevância, porém pouco difundido em nossos Tribunais. Haja vista, a importância de se ter um ambiente sadio e integro para os condenados presos.

Texto enviado ao JurisWay em 16/06/2011.



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1 INTRODUÇÃO

 

Com a evolução, tanto dos tempos como dos sistemas punitivos, as penas desumanas e degradantes cederam espaço àquelas com senso mais humanitárias, onde a principal finalidade era a recuperação dos delinqüentes. Com isso, as penas e os castigos corporais foram substituídos por penas que privam a liberdade de quem descumprem as normas, perdurando até os dias atuais a humanização das penas.

Com o tempo o Direito Penal tem procurado dar respostas no que se refere a como solucionar o problema da criminalidade, e essas soluções dadas pelo Direito Penal é que chamamos de Teorias da Pena, na realidade, são opiniões científicas sobre a pena, a principal forma de reação ao delito.

Portanto, dessas soluções buscadas pelo Direito Penal surgiram as Teorias Retributiva da Pena ou Absolutas, a qual estabelece que a pena seria apenas uma retribuição ao delinqüente pelo fato delituoso por ele cometido; as Teorias Preventivas das Penas ou Relativas, onde busca-se evitar a reincidência dos delitos; e as Teorias Mistas ou Unificadas, onde o Estado somente deverá recorrer às penas quando não mais for possível a conservação da ordem jurídica por outros meios de reação, que constituem Teorias oficiais de reação à criminalização.

Segundo Jason Albergaria, citando Kant e Hegel: "A pena é, pois, conseqüência justa e necessária do crime praticado, entendida como uma necessidade ética (imperativo categórico), segundo Kant, ou necessidade lógica (negação do crime e afirmação da pena), segundo Hegel".

Advém do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, o qual reza: “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”.

A carta Magna de 1988 é o ordenamento maior do sistema normativo brasileiro, e é nela que se encontram as políticas, os objetivos, os princípios e as regras que norteiam o Brasil, e também, é na Constituição que está definida a estrutura organizacional do nosso país.

O artigo 5º da Carta Política de 1988 traz diversos direitos e garantias individuais que são asseguradas à todos os cidadãos. Contudo, importante ressaltar que da mesma forma com que o artigo 5º traz garantias e direitos, também traz algumas limitações para alguns desses direitos.

Não se pode negar a íntima relação do Direito Penal com o Direito Constitucional, uma vez que, é a Constituição Federal de 1988 que fornece autorização, legitimidade e fundamentação legal ao Direito Penal.

Além de a Constituição Federal garantir os direitos dos presos, há as legislações ordinárias que também trazem mais garantias aos presidiários, como o Código Penal e a Lei 7.210/1984, a Lei de Execução Penal.

O princípio inspirador do cumprimento das penas e medidas de segurança de privação de liberdade é a consideração de que o interno é sujeito de direito e não se acha excluído da sociedade, mas continua formando parte da mesma. Assim, nas relações jurídicas devem ser impostas ao condenado tão-somente aquelas limitações que correspondam à pena e à medida de segurança que lhe foram impostas.

Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pelo ordenamento jurídico.

Deste modo, a execução da pena deve estar em consonância com os fins a ela atribuídos pelo ordenamento jurídico.

 Como qualquer dos direitos humanos, os direitos dos presos são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. Enquanto a maioria dos direitos dos presos é insuscetível de exclusão, restrição ou suspensão, possibilita a lei que sejam suspensos ou restringidos, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento, aqueles previstos nos incisos V, X e XV do artigo 41 da Lei de Execuções Penais. Assim, em decorrência dos fatos ligados à boa ordem, segurança e disciplina no estabelecimento, permite-se a suspensão ou redução da jornada de trabalho, de recreação, das visitas e dos contatos com o mundo exterior. Trata-se de uma suspensão parcial dos direitos reconhecidos pela lei, que deve ser temporária, ou seja, deve durar apenas o tempo indispensável a sua finalidade e enquanto subsistam as circunstâncias extraordinárias que deram lugar a determinação excepcional.

Divididos em capítulos, a pesquisa ora manejada, apresenta a “os direitos dos presidiários à luz da Constituição Federal de 1988 e das legislações ordinárias: Código Penal e Lei de Execução Penal (Lei 7.210 de 1984), abordando seus elementos caracterizadores, espécies, formas de manifestação, efeitos e conseqüências trazidas pelas agressões que o configuram. Como suporte aos argumentos desenvolvidos, considerou-se, basicamente, as doutrinas pátria e alienígena, à lume da Constituição Federal, especializadas no assunto sob exame, bem como o direito positivo brasileiro, além de alguns julgados dos nossos Tribunais e, ainda, artigos de internet, revistas, jornais dentre outros, como melhor serão apresentados.

Destarte, verifica-se a vertente jurídico-teórica como método de pesquisa aplicável, vez que serão fontes diversas bases orientadoras do que será então disposto, quer seja em linha ideológica, quer seja em linha conceitual.

O seu desenvolvimento dar-se-á utilizando-se o método descritivo-compreensivo, haja vista que, paulatinamente, explicara a evolução das penas no Direito Brasileiro, bem como seus princípios penais constitucionais, os direitos dos presidiários na Constituição Federal vigente e por fim os direitos dos presidiários nas legislações ordinárias.

No tocante ao procedimento a ser aplicado na pesquisa, a opção pelo teórico-funcionalista demonstrou-se razoável, pois, para se desenvolver o tema proposto, foi utilizado as disposições constitucionais pertinentes, o diploma legal correlato, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do aludido tema.

Por fim, não menos importante, o raciocínio a ser então desenvolvido é o dedutivo, em face de que se baseou o presente instrumento de pesquisa nas disposições constitucionais no que se referem à tutela dos direitos dos presos, orientando todas as relações jurídicas a serem desenvolvidas nesse prisma.

 

2 EVOLUÇÃO E APLICAÇÃO DAS PENAS

 

2.1 TEORIAS DA PENA

 

Na antiguidade, as penas e os castigos impostos pelo Estado aos transgressores das normas eram desumanas e degradantes, como preceitua a enciclopédia Barsa (v. 8, p. 130):

 

Os processos para julgamento e condenação dos delitos de heresia eram sumários e a obtenção de confissões se dava habitualmente pela prática de tortura. A pena de morte na fogueira era a mais comum, mas mesmo a punição dos que se declaravam arrependidos era rigorosa e podia incluir a condenação às galés, à prisão perpétua, ao desterro para lugares distantes, ao confinamento em uma aldeia pelo resto da vida, ao confisco dos bens do herege e à imposição de restrições à sua família.

 

 

 

E Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 35) explica:

 

A infração totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o que modernamente, denominamos ‘crime’ e ‘pena’. O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a ‘oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra’. A pena, em sua origem remota, nada mais significa senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça.

 

 

Com a evolução, tanto dos tempos como dos sistemas punitivos, as penas desumanas e degradantes cederam espaço àquelas com senso mais humanitários, onde a principal finalidade era a recuperação dos delinqüentes. Com isso, as penas e os castigos corporais foram substituídos por penas que privam a liberdade de quem descumprem as normas, perdurando até os dias atuais à humanização das penas.

Com o tempo o Direito Penal tem procurado dar respostas no que se refere a como solucionar o problema da criminalidade, e essas soluções dadas pelo Direito Penal é que chamamos de Teorias da pena. Na realidade, são opiniões científicas sobre a pena, a principal forma de reação ao delito.

Portanto, dessas soluções buscada pelo Direito Penal surgiram as Teorias Restributiva da pena ou Absolutas, as Teorias Preventivas das Penas ou Relativas e as Teorias Mistas ou Unificadas, que constituem Teorias oficiais de reação à criminalização.

Segundo Jason Albergaria (1996, p. 20), citando Kant e Hegel: "A pena é, pois, conseqüência justa e necessária do crime praticado, entendida como uma necessidade ética (imperativo categórico), segundo Kant, ou necessidade lógica (negação do crime e afirmação da pena), segundo Hegel".

 

2.1.1 Teoria Restributivas da Pena (Absolutas)

 

Segundo esta teoria a pena seria apenas uma retribuição ao delinqüente pelo fato delituoso por ele cometido, ou seja, aplica-se um mal como contraprestação do mal por ele cometido.

Esgotar-se-ia, com a pena retributiva, o mal que se faz sofrer ao delinqüente havendo, com isso, uma compensação do mal do crime.

Segundo Nelson Hungria (1945, p. 65) , “retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso”.

Contudo, percebe-se que aplicando essa teoria, acabaria com toda e qualquer tentativa de socialização do delinqüente, bem como a restauração da paz jurídica de determinada sociedade que foi afetada pelo crime.

 

2.1.2 Teorias Preventivas da Pena (Relativas)

 

Com essas teorias, busca-se, com a aplicação das penas, que diversos delitos sejam evitados no futuro, ou seja, busca-se evitar a reincidência dos delitos.

Kant (2001, p. 128) prepondera que “o homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata”.

As teorias preventivas da pena subdividiram-se em Teoria Preventiva Geral e Teoria Preventiva Especial. Àquelas tratam da pena no sentido de que sua aplicação servirá de ameaça para intimidar os delinqüentes potenciais e, também, para aumentar ainda mais a confiança e consciência da sociedade a respeito do direito, ou seja, a pena terá o caráter de punir o agente do delito e intimidar as demais pessoas a não cometê-lo, e por outro lado, o Estado ganhará mais confiança da comunidade por fazer cumprir o direito, punindo o delinqüente.

Já a Teoria Preventiva Especial está diretamente relacionada ao agente delituoso, castigando com uma pena e que esta pena tem como principal fundamento a certeza de que o indivíduo que está sofrendo a sanção não cometerá novos crimes futuramente, portanto, tem o caráter de ressocializar o indivíduo para que não cometa futuros delitos bem como, a neutralização de uma possível nova conduta delitiva.

 

2.1.3 Teorias Mistas ou Unificadoras

 

Estas teorias tentam aproveitar apenas os pontos positivos das teoria absolutas e relativas, excluindo, portanto, os pontos negativos de sua execução.

Seguindo esta teoria, o Estado somente deverá recorrer às penas quando não mais for possível a conservação da ordem jurídica por outros meios de reação.

Segundo Jason Albergaria (1996, p. 30):

 

A teoria da união concebe a pena tanto do ponto de vista da retribuição como do da prevenção. Assim, a pena deve atender a quatro pressupostos: a) serve à reinserção social do delinqüente (ressocialização) e à proteção de comunidade (prevenção geral); b) não pode exceder em sua gravidade o grau de culpabilidade do delinqüente (função limitadora do princípio da culpabilidade); c) pode ser inferior à que corresponde ao grau de culpabilidade; e d) não deve ser imposta em virtude da proteção da comunidade, numa extensão maior do que a exigida para a reinserção do delinqüente.

 

 

2.2 AS PENAS NAS LEIS BRASILEIRAS

 

2.2.1 As Ordenações do Reino

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2004, P. 193-194) relatam que nesta ordenação:

 

O crime de feitiçaria e encantos, o trato ilícito de cristão com judia ou moura e o furto do valor de um marco de prata são igualmente punidos com pena de morte. O crime de lesa-majestade foi adotado com tudo o que de odioso se apresentava nas leis imperias romanas, não só quanto à qualidade do crime, como quanto ao modo de processar. Na imposição da pena, facilmente se reconhece a desigualdade do sistema feudal: aos nobres impõem-se sempre penas menores do que aos plebeus. O marido podia, em flagrante, matar impunemente o adúltero, exceto se este fosse cavaleiro ou fidalgo de solar, em atenção à sua pessoa e fidalguia.

 

 

Foi o rei luso-espanhol, Felipe I, que introduziu no Brasil a legislação penal, que foram as Ordenações Filipinas, que vigorou no Brasil por mais de dois séculos, contudo essa legislação penal só entrou em vigor no reinado de Felipe II e vigeram até 1830, quando surgiu o Código Penal do Império.

Os autores, acima aludidos, continuam pontuando:

 

 

No Brasil, a aplicação das penas previstas no Código Filipino foram comuns. Um bom exemplo de condenação à morte atroz e por todos bem conhecido foi a morte de Tiradentes. Acusado e condenado ao crime de lesa-majestade, Tiradentes foi enforcado, esquartejado, sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas, nas cercanias de Vila Rica, com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca, além de ter-lhe sido imposta a pena de infâmia até a quarta geração.

 

 

2.2.2 O Código Penal do Império

 

Um ano após proclamada a república o Imperador D. Pedro I outorgou a Constituição Federal de 1824, a qual em seu artigo 179 trouxe disposições a respeito das leis no que tange à utilidade pública, bem como o princípio da irretroatividade da lei.

Mas o artigo 179 também trouxe algumas garantias, as quais sejam:

 

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

 

XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.

XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.

XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja.

XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.

 

O Código Penal do Império foi a primeira codificação penal brasileira a ter como fundamento as sólidas bases de justiça e equidade.

Eugenio Raúl ZAFFARONI e José Henrique PIERANGELI (2004, P. 193-194) ressaltam:

 

O Código Imperial apresentou um texto retributivo, marcado pelo pensamento contratualista de seu tempo, ainda que apresentasse idéias de Bentham. Seu sistema de "penas fixas", tabuladas quase que matematicamente, constitui herança do pensamento Francês da Revolução. Uma de suas mais importantes contribuições está na maneira como regulava a multa, que era estabelecida de acordo com o sistema do dia - multa com uma grande analogia com aquele que, no presente século, se conhece como "sistema nórdico".

 

2.2.3 O Código Criminal da República

 

O Código de 1880 foi um marco na legislação penal brasileira, uma vez que esse código teve o caráter humanístico, abolindo a pena de morte e instalando o regime penitenciário com caráter de corrigir o delinquente no Brasil.

Contudo foi alvo de inúmeras criticas e por este motivo foi substituído pela consolidação das leis penais de Piragibe, Decreto 22.213 de 14 de dezembro de 1932, que ficou um vigor até 1940.

 

2.2.4 O Código Penal de 1940 e as Tendências Atuais

 

O atual Código Penal Brasileiro foi sancionado na vigência da Constituição Federal de 1937, suas penas e medidas de segurança, que tinha uma tendência evidentemente autoritária, permaneceram até mesmo após sancionada a Carta Magna de 1946, contudo, teve atuação da doutrina e da jurisprudência que atenuaram seu autoritarismo.

Apesar de várias tentativas de reforma, o Código Penal de 1940 somente foi modificado em 1984 com a reforma de sua parte geral tendo por base o princípio do nullum crimen sine culpa e o desejo de reformulação dos antigos institutos de aplicação da pena.

Essa reforma trouxe um sentido mais humanístico ao Código Penal, uma vez que criou-se penas mais brandas para crimes de menor potencial ofensivo bem como o respeito à dignidade da pessoa do preso.

Juntamente com a mudança da parte geral do Código Penal houve a promulgação da Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984 – Lei de Execuções Penais-, legislação essa que regula especificamente a execução das penas e das medidas de segurança no Brasil, que trouxe diversas garantias aos presidiários e disciplinou o modo de cumprimento das penas, motivo de estudo desse trabalho e que será discutido posteriormente.

Em 1998 a Lei n 9.714 reformou a legislação penal na parte que diz respeito às penas restritivas de direitos, onde foram acrescentados dois tipos de penas, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, esta poderá ser concedida desde que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal Brasileiro.

 

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Alterado pela L-009.714-1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

 

 

Poderá ser convertida, também, se a pena não ultrapassar quatro anos de reclusão.    Mister se faz salientar no que diz respeito ao crime culposo, neste haverá a substituição independente da pena que foi aplicada.

A Lei n 9.099 de 26 de setembro de 1995 e a Lei n 10.259 de 12 de julho de 2001, também com o sentido humanista de só punir as condutas que atentam contra os bens jurídicos relevantes, criou-se os Juizados Especiais Criminais Federais para que estes julguem os crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes onde a pena máxima não ultrapasse dois anos ou multa.

Atualmente, no Brasil, não se admite a aplicação da pena de morte, de caráter perpétuo bem como de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

 

ROBALDO (Internet, 2009) em um artigo postado no site da Rede LFG em 07 de agosto do presente ano, afirma que a imprensa tem dado ampla divulgação referente às mudanças no Código Penal trazidas pela Lei nº. 12.015, coadunando que:

[...] a começar pela denominação dada ao Título VI, que a partir de agora passa a se chamar: Crimes contra a dignidade sexual, em substituição à arcaica denominação “Crime contra os costumes”, utilizada pelo código de 1940, que talvez, à sua época, tivesse razão de ser, o que não se justifica na atualidade. Portanto, nesse aspecto, a mudança foi positiva.

Outra alteração interessante foi a fusão, em um único artigo (art. 213), dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Anteriormente, conquanto as penas fossem idênticas (reclusão de 6 a 10 anos), o artigo 213 do Código Penal tipificava (previa) o crime de Estupro com a seguinte redação: Constranger mulher a conjunção carnal...; enquanto que o artigo 214 previa o crime de Atentado violento ao pudor nos seguintes termos: Constranger alguém...

 

E o autor, supra citado, continua afirmando que:

Percebe-se que, portanto, para a configuração do crime de Estupro exigia-se a conjunção carnal (ato sexual pela vias normais, isto é, introdução total ou parcial do órgão sexual masculino no órgão sexual feminino) entre o homem e a mulher mediante violência ou grave ameaça provocada pelo sujeito ativo que era necessariamente o homem. Com efeito, nesse conceito, somente o homem poderia ser o sujeito ativo direto e somente a mulher poderia ser o sujeito passivo do crime, mesmo que fosse prostituta ou, até mesmo, esposa do autor da ameaça ou violência (entendimento da doutrina e jurisprudência). Se se tratasse de outro ato libidinoso/sexual diverso da conjunção carnal, deixava de ser estupro e passava a configurar o crime de Atentado violento ao pudor, onde qualquer pessoa (homem ou mulher) poderia ser sujeito ativo ou passivo. Essa realidade jurídico-penal, contudo, teve nova configuração a partir do advento da lei acima, embora a pena (sanção), a princípio, seja a mesma: 6 a 10 anos de reclusão (caput, do art. 213).

O aludido artigo 213, agora rotulado como hediondo, em face da nova lei, passa a ter a seguinte redação: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

 

Portanto, com essa nova lei, qualquer pessoa seja ela homem ou mulher, poderá ser sujeito ativo ou passivo do crime de estupro. Antes dessa reforma apenas o homem poderia ser o sujeito ativo, ou seja, se caso a mulher constrangesse o homem a praticar o ato sexual, mediante violência ou grave ameaça, apenas estaria incorrendo na pratica de constrangimento ilegal tipificado no artigo 146, cuja pena de detenção é de 3 meses a um ano ou multa.

Antes da entrada em vigor da Lei 12.015 de 2009 não se punia a tentativa de estupro onde a mulher era o sujeito ativo por se tratar, nesse caso, de crime impossível, mas com o advento da lei supracitada, a tipificação da tentativa de estupro desapareceu, e, independente do sujeito ativo ser homem ou mulher, será punido como autor ou autora do delito.

Contudo, mesmo que se admita a hipótese de a mulher ser o sujeito ativo do crime de estupro, mesmo existindo previsão legal, alguns doutrinadores divergem e firmam seu entendimento contrapondo-se à nova lei, afirmando que não se puniria a tentativa de estupro tendo como o sujeito ativo a mulher por impropriedade absoluta do meio, ou seja, o crime era impossível.

 

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

 

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

Pelo Princípio da legalidade podemos obter mais três outros princípios: o Princípio da reserva Legal, o  Princípio da Determinação Taxativa e o Princípio  da Irretroatividade.

 

3.1.1 Princípio da Reserva Legal

 

Advém do artigo 5, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, o qual reza: “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”.

O marquês Beccaria (1997, p. 27) já nos ensinava, em 1724: "só as leis podem decretar as penas para os delitos. Esta autoridade não pode residir se não no legislador, que representa toda a sociedade organizada por um contrato social".

Na declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, em seu artigo 8 também trata do referido Princípio:

Ninguém será condenado por atos ou omissões que no momento em que se cometerem não forem crimes segundo o direito nacional ou internacional. Tão pouco se imporá pena mais grave que a aplicável no momento da comissão do delito.

 

Luiz Luisi (1991, p.92) faz uma distinção entre legalidade formal e legalidade substancial:

 

A legalidade substancial seria anterior, e poderia ser mesmo contra a lei, tendo como fonte uma espécie de direito natural, a ser pesquisado na natureza das coisas. É evidente que a chamada legalidade substancial implica na negação prática da reserva legal, posto que só no aspecto  formal da lei é que se pode explicitar o princípio em análise.

 

 

 

O Princípio da Reserva Legal impossibilita o uso da analogia e do direito costumeiro no Direito Penal, exceto se forem utilizados em benefício do réu.

Os cidadãos estarão cientes que só poderão ser responsabilizados pelos fatos que já são considerados anteriormente ilícitos e que as penas, também, já estarão estabelecidas, ou seja, o poder de punir do Estado está delimitado pelo Princípio da Reserva Legal.

3.1.2 Princípio da Determinação Taxativa

 

Por este princípio, as leis penais precisam ser elaboradas de maneira que sejam claras, precisas se certas, com isso, procura-se evitar que o legislador deixe lacunas nas leis ou se utilize de palavras ambíguas ou equívocas que poderão dar lugar a arbitrariedade posteriormente.

Este princípio tem fundamento no artigo 13 da Constituição italiana que preconiza ser “a liberdade pessoal inviolável e que a privação da liberdade só será permitida nos modos previstos na lei”.

Portanto, com a lei penal precisa e clara o juiz não poderá utilizar-se do seu livre arbítrio para a aplicação da pena, ele estará limitado à aplicação da lei penal já estabelecida pelo legislador.

Regis Prado (2000, p. 75) elucida: “ diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica”.

 

 

3.1.3 Princípio da Irretroatividade

 

De acordo com a Carta Magna de 1988, em seu artigo 5, inciso XL: “A lei penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu”.

Jorge Miranda (2000, p. 67-68) assevera que:  

A irretroatividade da lei penal, além de assegurar exigências racionais de certeza do direito, dá ao cidadão a segurança, ante às mudanças de valorações do legislador, de não ser punido, ou de não ser punido mais severamente, por fatos que no momento de sua comissão, não eram apenados, ou o eram de forma mais branda. 

 

O Código Penal também traz expresso em seu artigo 3 a irretroatividade da lei penal:

 

Art. - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

 

Francesco Palazzo (1989, p. 193) salienta: 

O princípio da legalidade funciona como garantia diante do poder punitivo-judiciário, incumbindo de assegurar a específica eticidade do direito, constituída da certeza jurídica, e de operar, qual pressuposto objetivo de cognoscibilidade da norma, uma valorização e responsabilidade do homem. 

 

3.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

 

De acordo com E. da Cunha Luna (1985, p. 452), o princípio da intervenção mínima é: "um princípio imanente que por seus vínculos com outros postulados explícitos, e com os fundamentos do Estado de Direito se impõem ao legislador, e mesmo ao hermeneuta".

Luiz Flávio Gomes (2002, p. 102) defende:

O princípio de ofensividade em sua máxima expressão garantista e material adverte que somente será objeto de criminalização e de sanção penal, o fato concretamente lesivo a bem jurídico relevante. Até o presente momento, o respectivo princípio não vem sendo reconhecido explicitamente nos modernos e democráticos ordenamentos constitucionais. Ademais, tendo como finalidade tutelar bens jurídicos relevantes, não se pode negar claro sentido político e limitador. 

 

A respeito do tema, Damásio Evangelista de Jesus (2003, p. 284) aduz que:

Procurando restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita. 

 

Levando-se em consideração que o Direito Penal só deverá ser aplicado quando os outros segmentos do Direito não forem capazes de tutelar de maneira satisfatória não se pode negar a característica de subsidiariedade do Direito Penal, como bem salienta Luiz Luisi (1991, p.92):

A restrição ou privação desses direitos invioláveis (liberdade, vida, igualdade, segurança e propriedade ) somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a tutela de bens fundamentais do homem, e mesmo de bens instrumentais indispensáveis a sua realização social. 

Nesse sentido, ensina Maura Roberti (2001, p.285):

O princípio da intervenção mínima está diretamente afeto aos critérios do processo legislativo de elaboração de leis penais, servindo, num primeiro momento, como regra de determinação qualitativa abstrata para o processo de tipificação das condutas, e, num segundo momento, juntamente com o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, cominar a sanção pertinente. 

 

Portanto, só se deve penalizar condutas que realmente sejam graves e que estejam atingindo os valores básicos de convívio social.

 

3.3 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

A Constituição Brasileira de 1988 inicia-se com o seguinte dispositivo:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo jurídico. (grifo meu)

 

É importante salientar que inúmeras vezes o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não é respeitado, especialmente na aplicação do Direito Penal, como relata Thomas Fleiner (2003, p. 13):

Os ataques contra a dignidade humana não se limitam à utilização de técnicas sutis e sofisticadas, tais como a droga da verdade, difamação e escárnio públicos de certas raças, discriminação social de determinadas nacionalidades, raças ou comunidades religiosas. Quando o homem não pode mais dispor de seu corpo, quando ele é humilhado de maneira desumana e reduzido física e mentalmente, a sua dignidade é atingida de maneira irreparável. A integridade corporal é o último reduto em que um homem pode ser ele mesmo. Quando este espaço de identidade é destruído, não resta mais nada da qualidade de ser humano.

 

 

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2004, p. 220) explicam que:

O princípio da humanidade é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqüência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc.), como também qualquer conseqüência jurídica indelével do delito. [...] A república pode ter homens submetidos à pena, ‘pagando suas culpas’, mas não pode ter ‘cidadãos de segunda’, sujeitos considerados afetados por uma capitis diminutio para toda a vida.

 

A Declaração dos Direitos do Homem disciplina em seu artigo 5, que: "ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante". No mesmo sentido, a Convenção Internacional sobre Direitos Políticos e Civis, de 1966, dispõe em seu artigo 10, inciso I, que: "o preso deve ser tratado humanamente, e com o respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana".

Nilo Batista (1996, p. 39) aponta:

O Direito Penal não pode se identificar com o direito relativo a assistência social. Serve em primeiro lugar à Justiça distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delinqüente por haver violentado o direito, fazendo com que receba a resposta merecida da Comunidade. E isto não pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas penas privativas da liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasião de prêmio, o que nos conduziria ao reino da utopia. Dentro dessas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade. 

 

3.4 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE

 

Pelo princípio da Pessoalidade a pena que será aplicada não poderá passar da pessoa do condenado, ou seja, somente a pessoa que praticou o delito será condenado e obrigado a cumprir a pena.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLV afirma que: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado(...)”

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2004, p. 172) explicam que:

 

Nunca se pode interpretar uma lei no sentido de que a pena transcende a pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros.

 

 

3.5 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

 

A Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XLVI, dispõe que: “a lei regulará a individualização da pena”.

É de grande relevância citar que a individualização da pena consiste em três etapas, a etapa legislativa, a etapa, judicial e a etapa executória.

A legislativa é a fase  onde a lei delimita as penas para cada caso concreto, para cada tipo de delito. É nessa fase que se estabelece o tipo de pena que poderá ser aplicada, se é cumulativa, alternativa ou exclusiva.

Na fase judicial ocorre a individualização realizada pelos juízes, onde diante do que foi fixado pela legislação o juiz terá que decidi qual a pena e qual a quantidade a ser aplicada.

No Código Penal as regras estão estabelecidas no artigo 59, quais sejam:

 

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

Na última fase, a executória ou administrativa, a individualização ocorre com a sua execução e Maurício Antonio Ribeiro Lopes (2000, p. 199)  assevera que “aí é que a sanção penal começa verdadeiramente a atuar sobre o delinqüente, que se mostrou insensível a ameaça contida na cominação”.

E, além de todo o exposto, a Constituição Federal traz preceitos que devem ser observados na fase executória, como no inciso XLIX do artigo 5º que diz ser “assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral”,  como também no inciso XLVIII, do mesmo artigo que impõe que a pena será cumprida em estabelecimentos que podem atender “a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”.

 

 

4 DIREITOS DOS PRESIDIÁRIOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A carta Magna de 1988 é o ordenamento maior do sistema normativo brasileiro. É na Constituição Federal que se encontram as políticas, os objetivos, os princípios e as regras que norteiam o Brasil, e também, é na Constituição que está definida a estrutura organizacional do nosso país.

O artigo 5º da Carta Política de 1988 traz diversos direitos e garantias individuais que são asseguradas a todos os cidadãos. Contudo, importante salientar que da mesma forma com que o artigo 5º traz garantias e direitos, também elenca algumas limitações para alguns desses direitos, atribuindo, com isso, legitimidade ao Direito penal, e é através desse motivo que se pode apontar a interligação do Direito Penal com o Direito Constitucional.

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2004, p. 220) observam que:

A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois o estatuto político da Nação – que é a Constituição Federal – constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional.

 

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes (2000, 175), compartilhando da visão destes autores, pontua que:

 

O Direito Penal funda-se na Constituição, no sentido de que as normas que o constituem ou são elas próprias normas formalmente constitucionais ou são autorizadas ou delegadas por outras normas constitucionais. A Constituição – como regra geral – não contém normas penais completas, isto é, não prevê condutas nem as censura através de penas ou medidas de segurança, mas contém disposições de Direito Penal que determinam em parte o conteúdo de normas penais.

 

 

4.1 DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL

 

Possui previsão constitucional no artigo 5º, inciso III e XLIX, os quais rezam:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

 

 

Os direitos contidos no artigo 5º da Carta Maior são reflexos do princípio da dignidade da pessoa humana, contido no artigo 1º, inciso III como também do princípio da prevalência dos direitos humanos, artigo 4º, inciso II da mesma Carta Maior.

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

 

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos;

 

O artigo 38 do Código Penal também assegura o direito à integridade física e mora do preso, rezando que: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

O direito à integridade física e moral foi assegurado a partir do momento em que o legislador constituinte baniu e condenou a tortura e o tratamento desumano ou degradante, colocando, com isso, o Brasil como um dos pioneiros na proteção dos direitos humanos.

 

Contudo, se faz necessário que o país adote políticas públicas para resguardar os direitos dos seres humanos fazendo com que estas normas constitucionais tenham eficácia.

 

 

4.2 DIREITO À ASSISTÊNCIA  RELIGIOSA

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

 

Por ser uma norma de eficácia limitada, o direito à assistência religiosa está regulado pela Lei de Execuções Penais em seu artigo 24:

Art. 24 - A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.

§ 1º - No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos.

§ 2º - Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa.

 

Sendo um direito constitucionalmente garantido, o direito à assistência religiosa não contradiz a essência do Estado Laico , que, antes de qualquer coisa, é expressão do pluralismo e da cidadania.

Segundo a Lei 9.982/2000, artigo 1º, a assistência religiosa constitucionalmente prevista, compreende o seguinte:

 

Aos religiosos de todas as confissões assegura-se o acesso aos hospitais da rede pública ou privada, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares, para dar atendimento religioso aos internados, desde que em comum acordo com estes, ou com familiares em caso de doentes que não mais estejam no gozo de suas faculdades mentais.

 

 

Diz, ainda, em seu artigo 2º que:

 

Os religiosos chamados a prestar assistência nas entidades definidas no art. 1º deverão, em suas atividades, acatar as determinações legais e normas internas de cada instituição hospitalar ou penal, a fim de não por em risco as condições dos pacientes ou a segurança do ambiente hospitalar ou prisional.

 

Para se fazer a reabilitação do “delinqüente”, priva-o a liberdade, contudo, não se pode privá-lo a assistência material, religiosa e cultural.

 

 

4.3 DIREITO DE PETIÇÃO

 

Encontra seu fundamento jurídico no artigo 41, inciso XIV da Lei de Execução penal, o qual reza que: “Constituem direitos do preso: XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito”.

 Segundo Jorge Miranda (2000, p. 278) “o direito de petição enquanto instrumento de defesa dos direitos fundamentais pode ser considerado um direito natural”.

Segundo José Afonso da Silva:

 

O direito de petição define-se ‘como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação’, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja par solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade

 

 

É garantido a qualquer pessoa o direito de petição, uma vez que possui eficácia constitucional e, por isso, as autoridades a quem são endereçadas estarão obrigadas a receber, examinar e responder a reclamação feita, e se assim não fizer, estará violando um direito líquido e certo do peticionário. Este, se não tiver sua reclamação atendida ou, ao menos, ter recebido alguma resposta, poderá interpor mandado de segurança, caso seu direito tenha sido violado.

Mister se faz aqui salientar que é através desse direito de petição, direito constitucional, que os detentos denunciam casos de tortura ou abusos cometidos dentro do meio carcerário.

 

 

4.4 DIREITO À ASSESORIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA

 

 

O fundamento desse direito encontra-se no artigo 5º, inciso LXXIV e no artigo 134 da Constituição Federal de 1988:

 

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)

 

 

Bem como nos artigos 15 e 16 da Lei de Execução Penal e 261 e 263 do Código de Processo Penal, os quais rezam que:

Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

 

Na maioria dos casos o presidiário não possui condições financeiras suficiente para poder arcar com os gastos advindos de advogados para que este faça a sua defesa particular, e também a Carta Maior não admite, vedando a autodefesa.

Cabendo, portanto, o Estado fornecer defensor público para fornecer informações ao preso, bem como auxiliar no que couber em relação a sua defesa.

Contudo, há uma lei específica, Lei 1.060 de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária gratuita àqueles que não possuem condições suficientes para arcar com despesas com advogados contratados. E logo em seu artigo 1º, que foi modificado pela Lei 7.510de 1986, afirma: “Os poderes públicos, federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei”.

E, ainda, elenca no parágrafo segundo do artigo 2º as pessoas que farão “jus” e serão beneficiadas com esta lei, ou seja, “considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

 

4.5 DIREITO À INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO OU POR PRISÃO ALÉM DOS LIMITES ESTABELECIDOS NA PENA

 

 

Está expresso na Carta Política de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXV, que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

E, de acordo com o Código de Processo Penal, em seu artigo 621, o erro judiciário ocorre quando:

 

Art. 621 - A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

O Estado será responsabilizado objetivamente a indenizar o condenado se o mantiver preso além do tempo estabelecido na pena ou concorrer com erro na aplicação de sua pena.

Luiz Antonio Soares Hentz (Internet, 2005) observa que:

 

Não se trata de comparação entre o valor protegido e ofendido. A proteção da liberdade pessoal ‚ é dever inarredável do Estado - uma conquista do cidadão contra o poder soberano -, impondo, em qualquer circunstância, a obrigação de indenizar, sempre que alguém sofrer prisão indevida.

 

 

 

Portanto, direito à integridade física e mora, à assistência religiosa, à assessoria jurídica integral e gratuita, direito de petição e o direito à indenização por erro judiciário ou por prisão além dos limites estabelecidos na pena são direitos garantidos expressamente na Constituição Federal de 1988.

O direito à integridade física e moral foi assegurado efetivamente quando o Brasil passou a condenar o tratamento desumano ou degradante aplicado aos detentos e também, quando baniu a pena de morte de seu ordenamento jurídico. A assistência religiosa além de ser direito do detento assegurado pela Carta Magna de 1988 é um dever do Estado, uma vez que, não é por que estará privando-o a liberdade que deverá privá-lo de todas as outras coisas que costumava praticar quando estava em liberdade, inclusive a religião.

Como remédios para esse último direito constitucional do presidiário supracitado, ou seja, como remédio para o erro judiciário ou por prisão além dos limites estabelecidos na pena, o condenado poderá utilizar-se da revisão criminal ou do Hábeas Corpus para a resolução imediata dessa ilegalidade cometida pelo Estado, além de ter o direito à indenização pelos danos morais e materiais por ele sofridos.

 

5 DIREITOS DOS PRESIDIÁRIOS NAS LEGISLAÇÕES ORDINÁRIAS: CÓDIGO PENAL E LEI DE EXECUÇÕES PENAIS

 

Além de a Constituição Federal garantir os direitos dos presos, há as legislações ordinárias que também trazem mais garantias aos presidiários.

O princípio inspirador do cumprimento das penas e medidas de segurança de privação de liberdade é a consideração de que o interno é sujeito de direito e não se acha excluído da sociedade, mas continua formando parte da mesma. Assim, nas relações jurídicas devem ser impostas ao condenado tão-somente aquelas limitações que correspondam à pena e à medida de segurança que lhe foram impostas.

Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pelo ordenamento jurídico.

Deste modo, a execução da pena deve estar em consonância com os fins a ela atribuídos pelo ordenamento jurídico.

 Como qualquer dos direitos humanos, os direitos dos presos são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.

 

5.1 ALIMENTAÇÃO SUFICIENTE E VESTUÁRIO

Esse direito tem fundamento legal no artigo 41, inciso I da Lei de Execução Penal, onde afirma que: “Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário”.

Deve a alimentação, de um lado, proporcionar ao preso alimentação controlada, convenientemente preparada e que corresponde em quantidade e qualidade às normas dietéticas e de higiene, tendo em conta o seu estado de saúde e, de outro lado, vestuário apropriado ao clima, para que não lhe seja prejudicada a saúde ou a dignidade (MIRABETE, 2004, p. 120).

 

5.2 ATRIBUIÇÃO DE TRABALHO E SUA REMUNERAÇÃO

 

A Carta Magna em seu artigo 6º prevê que o trabalho é um dos “direitos sociais”. Como o preso não pode exercer atividade laborativa em função de seu status de condenado em cumprimento a Prisão Privativa de Liberdade, deve o Estado atribuir-lhe o trabalho que deve ser realizado no estabelecimento prisional.

O Código Penal também traz expresso em seu artigo 39 a previsão para este direito, afirmando que: “O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”.

René Ariel Dotti (2000, p. 71) pontua que:

O resguardo da dignidade do preso, com o oferecimento de meios ao trabalho, com uma adequada remuneração, constitui um dever do Estado que possibilitará não mais distinguir-se entre o cidadão livre e o cidadão preso, permitindo a este seu retorno para a sociedade sem a recidiva. A participação ativa do presidiário no programa de reinserção social pressupõe não somente que tal processo revela a sua voluntária adesão como também a passagem de um direito penal social para um direito que pretenda, também, ser democrático.

 

Contudo não se pode passar despercebido que o tempo de trabalho deverá ser proporcional com o tempo de descanso do preso.

O mais importante, dentre os deveres que o detento possui é o trabalho. Segundo a lição de Mirabete (2004, p. 120), o trabalho prisional não constitui, por si só, uma agravação da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas deve ser um mecanismo de complemento do processo de reinserção social para prover a readaptação do preso, prepará-lo para uma profissão, inculcar-lhe hábitos de trabalho e evitar a ociosidade.

É dever do preso o trabalho prisional, mas o Estado não oportuniza o trabalho remunerado.

Entretanto, através de parcerias com empresas privadas que utiliza a mão-de-obra do trabalho prisional a um custo baixo, é possível remunerar o trabalho do preso, não podendo porém, esta remuneração ser inferior a ¾ do salário mínimo, conforme dispõe o art. 29 da Lei de Execução Penal.

As prestações de serviço à comunidade não são remuneradas. O trabalho prisional tem finalidade educativa e produtiva, como preceitua o art.28, caput.

Para Mirabete (2004, p. 120), o trabalho tem seu sentido ético, como condição da dignidade humana, e assim assume um caráter educativo.

 

5.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

Esse direito tem fundamento legal no artigo 41, inciso III da Lei de execução Penal, onde afirma que o preso terá direito à Previdência Social.

Questão controvertida é certamente o direito do preso de valer-se dos benefícios da Previdência Social no tocante à aposentadoria. Evidentemente, o direito do preso à aposentadoria está condicionado à regulamentação das leis pertinentes à Previdência Social. Ademais, como a Lei de Execuções Penais não prevê a possibilidade de descontar-se coativamente da remuneração do preso a contribuição previdenciárias, tal direito somente poderá ser exercido pelo preso que, voluntariamente, contribuir para a Previdência Social, nos termos da legislação específica, no que se refere o seu trabalho prisional (MIRABETE, 2004, p. 121).

E a jurisprudência assim tem entendido:

 

PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO RECLUSÃO. O auxílio-reclusão é pretação previdenciária substitutiva, destinada a amparar os dependentes do segurado detido por motivos criminais, enquanto perdurar a prisão do responsável pela manutenção econômica. Entretanto, o auxílio reclusão, como qualquer outro beneficio de natureza previdenciária exige, para sua concessão, a condição de segurado do instituidor do benefício.

Apelação improvida (TRF da 4ª região, 5ª Turma, AC n. 1999.04.01.070796-3, Rel. Dês. Altair Antonio Gregório, v. u. j. 16.10.2000, DJU 01.11.2000, p. 420)

 

PREVIDENCIARIO. AUXILIO RECLUSÃO. CONCESSÃO. REQUISITOS. Encontrando-se nos autos provas da qualidade de segurado do recluso e dependência econômica da filha, é de ser concedido o beneficio de auxilio-reclusão. (TRF da 4ª Região, 5ª Turma, REO n. 1998.04.01.033595-2, Rel. Dês. Maria Lúcia Luz Leiria, v.u., j. 25.02.9924, DJU 24.03.99, p. 842).

 

Portanto, o presidiário tem direito a obtenção dos benefícios da Previdência Social, uma vez que, de acordo com o artigo 39 do Código Penal, “o seu trabalho será sempre remunerado”.

 

5.4 CONSTITUIÇÃO DE PECÚLIO

Esse direito advém do artigo 41, inciso IV da Lei de Execução Penal, o qual reza que : “Constituem direitos do preso: IV - constituição de pecúlio”.

Como é obrigatório o trabalho e deve o trabalhador preso receber uma remuneração adequada, pode o Estado prever a sua destinação: é a possibilidade de constituição do pecúlio, mediante desconto da remuneração devida pelo trabalho prisional, após estarem satisfeitas as obrigações maiores, como por exemplo, a reparação do dano e assistência à família (MIRABETE, 2004, p. 122).

 

5.5 PROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DO TEMPO PARA O TRABALHO, O DESCANSO E A RECREAÇÃO

 

Encontra seu fundamento legal no artigo 41, inciso V da Lei de Execução Penal. Exigindo-se do preso que trabalhe, não há que se descuidar de que são também necessários para ele os momentos de descanso e recreação. Por isso, prevê a lei proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (MIRABETE, 2004, p. 122).

 

5.6 EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS, INTELECTUAIS, ARTÍSTICAS E DESPORTIVAS ANTERIORES, DESDE QUE COMPATÍVEIS COM A EXECUÇÃO DA PENA

 

Deu-se guarida na Lei de Execução Penal à recomendação prevista nas Regras Mínimas da ONU de serem organizadas as atividades recreativas e culturais em todos os estabelecimentos para o bem estar físico e mental dos presos. Assim, deve ser preenchido o tempo do preso, sempre que possível, com atividades não só esportivas, já mencionadas, como também com as de ordem profissional, intelectual e artística (MIRABETE, 2004, p. 123).

De acordo Com Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 123):

(...)as atividades de recreação contribuem decisivamente para a eficiente recuperação do preso, vez que permite que este mantenha sua autonomia íntima, exercite sua liberdade interior e sua imaginação, sublime ou, pelo menos, canalize pulsões e cargas emocionais ou tensões físicas e psíquicas, mantendo assim o equilíbrio necessário para uma vida o quanto possível normal.

 

Ou seja, o tempo do preso deve ser preenchido, sempre que possível, para que com isso se possa evitar o ócio dentro dos estabelecimentos prisionais, contudo, não se pode utilizar-se apenas do esporte para se combater o ócio, mas também, as atividades profissionais, intelectuais e artísticas.

 

5.7 ASSISTÊNCIA MATERIAL, À SAÚDE, JURÍDICA, EDUCACIONAL SOCIAL E RELIGIOSA

 

Esse direito tem fundamento legal no artigo 41, inciso VII da Lei de Execução Penal.

Por sua finalidade reeducadora, o sistema penitenciário converteu-se em tratamento penitenciário, dada a sua analogia com os tratamentos médicos, psicológicos, pedagógicos, etc, técnicas cujo uso vão progredindo nos estabelecimentos de cumprimento das penas privativas de liberdade sem que isso importe em conceituar o delinqüente como enfermo (MIRABETE, 2004, p. 62-64).

A Lei de Execução Penal dispõe, em seu art. 10: "A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade".

Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 64), ao dispor sobre o assunto, relata que seria interessante que todo estabelecimento penal previsse, como regram o uso de uniformes, desde que estes não prejudicassem à saúde ou ofendessem a dignidade e o auto-respeito do detento.

O artigo 13 da Lei de Execuções Penais dispõe que: “O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”.

Além de fornecer alimentação e vestuário, o estabelecimento prisional deverá possuir instalações que devam atender as necessidades dos presidiários.

Renata Soares citando MATTOS (2002, p. 55) afirma:

 

Os três pilares básicos da disciplina em uma penitenciária, tão importantes quanto o trabalho e o lazer, são as visitas, a alimentação e a assistência judiciária. Destas três exigências comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, é a assistência judiciária. Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia pela liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensação de indefinida duração da pena são motivos de inquietação, de intranqüilidade, que sempre se refletem, de algum modo, na disciplina. É importante que o preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lançar mão de medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias de prisão. Para isso, deve o Estado – tendo em vista que a maior parte da população carcerária não dispõe de recursos para contratar advogados - propiciar a defesa dos presos.

 

 

No tocante à assistência jurídica, já foi motivo de discussão neste trabalho no item 4.4, bem como a assistência religiosa, no item 4.2.

 

O art. 205 da Constituição que determina: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

Uma vez que o objetivo da pena é a ressocialização do preso, a educação é um ótimo instrumento para tornar eficaz esse objetivo e conseguir ressocializá-lo e integrá-lo à sociedade.

 

5.8 PROTEÇÃO CONTRA QUALQUER FORMA DE SENSACIONALISMO

 

O seu fundamento legal encontra-se no artigo 41, inciso VIII da Lei de Execução Penal. Contudo, essa proteção não encontra-se prevista apenas na Lei de Execução Penal, a Resolução nº. 14 de 1994, em seu artigo 47, também trata do assunto, afirmando que:

 

 

Art. 47. O preso não será constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgação de informações aos meios de comunicação social, especialmente no que tange à sua exposição compulsória à fotografia ou filmagem.

Parágrafo Único – A autoridade responsável pela custódia do preso providenciará, tanto quanto consinta a lei, para que informações sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que não tenham relação com sua prisão.

 

Prejudicial tanto para o preso como para a sociedade é o sensacionalismo que marca a atividade de certos meios de comunicação de massa. Pode o sensacionalismo produzir efeitos nocivos sobre a personalidade do preso, pois ele é retirado do anonimato com o fim de manter essa atitude pública indesejável (MIRABETE, 2004, p. 123).

Portanto, é proibido o sensacionalismo na pessoa do preso, uma vez que, estar-se-ia ferindo não somente a dignidade humana do preso como também dificultará a inserção em sociedade do preso após o cumprimento da pena.

Essa proteção contra o sensacionalismo é um direito do preso e estará proibida “aos integrantes dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso à inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena”,(artigo 198 da Lei de Execução Penal).

Há, também, a previsão do parágrafo sexto do artigo 201 do Código de Processo Penal, o qual reza que:

 

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

 

5.9 ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA COM O ADVOGADO

 

Trata-se de um direito que tem seu fundamento na Carta Maior desse país, que garante aos acusados a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, inciso LV), assinalando ainda que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual (artigo 5, inciso XXXV da Constituição Federal). A proteção contra qualquer lesão de direito individual do preso e ampla defesa no processo penal não estaria assegurados se não se permitisse a livre entrevista deste com seu advogado, mesmo na hipótese de se encontrar incomunicável (MIRABETE, 2004, p. 124).

A previsão desse direito não é tão somente constitucional, mas também encontra-se resguardado na Lei de Execução Penal, em seu artigo 41, inciso IX, bem como na Lei 8.906 de 1994, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em seu artigo 7º, inciso III, onde estabelece que:

 

 

Art. 7º  São direitos do advogado: 

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

 

 

5.10 VISITA DO CÔNJUGE, DA COMPANHEIRA, DE PARENTES E AMIGOS EM DIAS DETERMINADOS

 

Este direito resguardado ao presidiário encontra fundamento no artigo 41, inciso X da Lei de Execução Penal.

Diante dos problemas que podem advir da abstinência sexual, como o homossexualismo, clima tenso entre os detentos, é que se tem admitido amplamente a visita conjugal, que vem passando por uma tendência de ser direito do preso.

Não obstante o direito à visita, deve o estabelecimento submetê-las e o material que transportam a busca pessoal rigorosa, a fim de evitar a entrada de drogas, armas ou objetos que possam comprometer a boa ordem, disciplina e a segurança do presídio.

Observa-se, contudo, que é um direito limitado por não ser expresso na lei como um direito absoluto e sofrer uma série de restrições, tanto com relação às pessoas, como às condições que devem ser impostas por motivos morais, de segurança e de boa ordem do estabelecimento (MIRABETE, 2004, p. 125).

Vale salientar que esse direito pode ser suspenso pelo direto do estabelecimento mediante ato motivado.

Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 125) observa que a abstinência sexual pode causar graves danos à pessoa humana, podendo desequilibrar a pessoa e favorecer condutas inadequadas. Desse modo, vem ganhando corpo nas legislações a orientação de se conceder permissão de saída ou visita íntima como solução do problema sexual das prisões.

A Resolução n. 01 de 30 de março de 1999 materializou esse direito à visita íntima, estabelecendo que:

Art. 1º  - A  visita  íntima  é  entendida como  a  recepção pelo preso,  nacional  ou estrangeiro,  homem  ou  mulher,  de  cônjuge  ou  outro  parceiro,  no estabelecimento prisional  em  que  estiver  recolhido,  em  ambiente  reservado,  cuja  privacidade  e inviolabilidade sejam asseguradas.

Art. 2º  - O direito de  visita  íntima,  é,  também,  assegurado  aos presos  casados entre si ou em união estável.

Art. 3º  - A direção do estabelecimento prisional  deve assegurar ao preso visita íntima de, pelo menos, uma vez por mês.

Art. 4º  - A  visita  íntima  não  deve  ser  proibida ou  suspensa  a  título  de  sanção disciplinar, excetuados os casos em que a infração disciplinar estiver relacionada com o seu exercício.

 

 

A jurisprudência assim tem entendido:

 

HABEAS CORPUS. DIREITO DE VISITA AO COMPANHEIRO PRESO. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES AO TENTAR INTRODUZIR MACONHA NO PRESÍDIO ESCONDIDA NAS PARTES ÍNTIMAS DO CORPO. AUTORIZAÇÃO NEGADA PELO JUIZ DA EXECUÇAO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO RAQUÍTICA E INCONSISTENTE. COAÇÃO ILEGAL AO DIREITO DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA.

1 O HABEAS CORPUS VISA PROTEGER O DIREITO DE IR, VIR E FICAR, MAS NÃO SE RESTRINGE APENAS À GARANTIA DESSES DIREITOS A QUEM SE ACHA DETIDO OU NA IMINÊNCIA DE SÊ-LO. A PACIENTE FOI OBSTADA DE VISITAR O COMPANHEIRO PRESO SOB ALEGAÇÃO DE QUE SE ENVOLVERA COM ENTORPECENTE (MACONHA) QUANDO INGRESSAVA NO SISTEMA PENITENCIÁRIO.

2 NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. , INCISO II). NESTE CASO, A PACIENTE PRATICOU UM CRIME E FOI POR ISSO CONDENADO, NÃO PODENDO A SENTENÇA PRODUZIR OUTROS EFEITOS QUE NÃO A RESTRIÇÃO DE DIREITOS EXPRESSAMENTE CONSIGNADAS NO SEU TEXTO.

3 HÁ QUE SE RECONHECER, AINDA, QUE A DECISÃO QUE LHE NEGOU VISITAR O COMPANHEIRO PRESO, FERIU TAMBÉM DIREITO SUBJETIVO DESTE (ART. 41, INCISO X, DA LEI 7.210/84), SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

4. ORDEM CONCEDIDA.( TJDF - HABEAS CORPUS: HBC 20080020074394 DF).

 

5.11 CHAMAMENTO NOMINAL

 

Previsto legalmente no artigo 41, inciso XI da Lei de Execução Penal, afirma que todo preso tem o direito assegurado de ser chamado pelo seu nome.

O preso tem direito a ser designado por seu próprio nome, estando proibidas outras formas de tratamento e designação, como a fundada em números, alcunhas etc. O sentido de ressocialização do sistema penitenciário exige que o preso seja tratado como pessoa e não como uma coisas, com rótulo que tem, por si mesmos, conteúdo vexatório e humilhante (MIRABETE, 2004, p. 127).

Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 127) relata que:

[esta] prescrição visa preservar a dignidade humana e a intimidade pessoal do preso. O sentido de ressocialização do sistema penitenciário exige que o preso seja tratado como pessoa e não coisa, com rótulos que têm, por si mesmos, conteúdo vexatório e humilhante. Trata-se, portanto, de um direito que corresponde ao preso como pessoa, em razão da dignidade inerente a tal condição (MIRABETE, 2004, p. 122).

 

 

5.12 IGUALDADE DE TRATAMENTO, SALVO QUANTO ÀS EXIGÊNCIAS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

 

Proíbe um tratamento discriminatório racial, político, de opinião, social, religioso ou qualquer outro análogo. Há que haver, portanto, igualdade de tratamento, salvo quanto à exigência de individualização da pena, e todos os presos devem ter os mesmos direitos e deveres (MIRABETE, 2004, p. 127).

Portanto, aos detentos é assegurada a igualdade de tratamento, ou seja, possuem os mesmos direitos e deveres igualmente, estando vedada qualquer limitação que não se refira a individualização da pena prevista na legislação.

 

5.13 AUDIÊNCIA ESPECIAL COM O DIRETOR DO ESTABELECIMENTO

 

Sua previsão legal encontra-se no artigo 41, inciso XIII da Lei de Execução Penal.

Deve ser permitido que o preso entre em contato direto com o diretor da prisão em qualquer dia da semana para qualquer reclamação ou comunicação, afastando o abuso de poder dos guardas carcerários (MIRABETE, 2004, p. 127).

 

 

5.14 REPRESENTAÇÃO E PETIÇÃO A QUALQUER AUTORIDADE, EM DEFESA DE DIREITOS

 

Pode o preso atingir à autoridade judiciária ou a outras competentes, sem censura, para solicitação ou encaminhamento de alguma pretensão ou reclamação, de acordo com a via prevista legalmente. Para a defesa de seus direitos e esclarecimentos de situações, o condenado, como qualquer pessoa, pode obter certidões requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. Estas certidões devem ser expedidas no prazo máximo de quinze dias improrrogáveis, contado da data do registro do pedido no órgão expedidor. O direito de representação permite ao preso queixar-se de eventuais abusos da administração no procedimento executório (MIRABETE, 2004, p. 128).

Seu fundamento constitucional está no artigo 5º, inciso XXXIV:

 

 

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

 

 

Bem como o artigo 41, inciso XIV da Lei de Execução Penal, que reza: “Constituem direitos do preso: XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito”.

 

 

5.15 CONTATO COM O MUNDO EXTERIOR POR MEIO DE CORRESPONDÊNCIA ESCRITA, DA LEITURA E DE OUTROS MEIOS DE INFORMAÇÃO QUE NÃO COMPROMETAM A MORAL E OS BONS COSTUMES

 

Encontra-se o fundamento legal desse direito do preso no artigo 41, inciso XV da Lei de Execução Penal.

O preso tem direito à liberdade de informação e expressão, ou seja, de estar informado dos acontecimentos familiares, sociais, políticos e de outra índole, pois sua estadia na prisão não deve significar marginalização da sociedade. Os contatos que o preso pode manter com o mundo exterior, por meio de correspondência, imprensa escrita e outros meios de comunicação, como o rádio, o cinema, televisão etc., contribuem para mantê-lo informado e tem como fim que não se sinta excluído da sociedade (MIRABETE, 2004, p. 128).

 

5.16 REMIÇÃO DA PENA

 

O art. 126 da Lei de Execução Penal reza que "o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena".

A nossa legislação adota o sistema de que três dias trabalhados diminuirá um dia da pena do condenado, de acordo com o artigo 126, § 1º da Lei de Execuções Penais:

 

Art. 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

 

Com esse incentivo à remição pretende-se diminuir o ócio dentro dos presídios e há, também, a inserção do preso na sociedade.

Contudo, importante ressaltar que se o condenado praticar alguma falta grave perderá os direitos à remição, como bem enfatiza Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 491):

 

(...) nos termos em que é regulada a remição, a inexistência de punição por falta grave é um dos requisitos exigidos para que o condenado mantenha o benefício da redução da pena. Praticando falta grave, o condenado deixa de ter direito a remição, assim como, por exemplo,

se revoga o sursis ou livramento condicional quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenação durante o período de prova (fixado ou prorrogado). Assim, o abatimento da pena em face da remição não se constitui em direito adquirido protegido por mandado constitucional; é condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese de falta grave.

 

A jurisprudência também segue esse mesmo entendimento do doutrinador supra citado:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -REMIÇÃO DE PENA PELO TRABALHO - FALTA GRAVE (DESOBEDIÊNCIA DAS ORDENS RECEBIDAS) - PERDA DOS DIAS TRABALHADOS ANTERIORES À FALTA - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTÊNCIA -

Não há direito adquirido aos dias trabalhados para fins de remição, quando cometida a falta disciplinar. Trata-se de Agravo em Execução de Pena do sentenciado Edilson Arara da Silva, condenado à pena total de 42 (quarenta e dois) anos de reclusão, em regime fechado, como incurso nas sanções previstas no artigo 121, § 2º, incisos II e IV (por quatro vezes); artigo 121, § 2o, incisos II e IV, c.c. o artigo 14, inciso II (por duas vezes), c.c. o artigo 71, § único, todos do Código Penal, contra r decisão que determinou a anotação da falta disciplinar, impondo ao sentenciado a perda de eventuais dias remidos ou a remir até a data da prática da falta grave, nos termos do artigo 127, da Lei de Execução Penal, atualizando-se o cálculo para fins de progressão Inconformado, o agravante argui a nulidade do procedimento para apuração de falta disciplinar, de natureza grave, por total afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entende ter direito líquido e certo à remição dos dias trabalhados, pois efetivamente laborou no Estabelecimento Prisional Sustenta que a sentença concessiva da remição faz coisa julgada material, de modo que a prática de falta disciplinar em data posterior não pode retirar do condenado um direito já conquistado Assim, os dias já declarados remidos por decisão judicial, com trânsito em julgado, são imutáveis Afirma que o .artigo 127 da Lei de Execução Penal prevê a perda de dias remidos, desde que a remição não tenha transitado em julgado e que tenha alterado o mérito da sentença outorgada no procedimento ordinário.

Deflui dos autos que o sentenciado foi acusado, em 09 de março de 2006, ter agido em desarmoma com as normas de disciplina e ordem carcerária, pois descumpriu a ordem dada pelo funcionário Valdener, ao pegar o "pombo" (objeto artesanal utilizado pelos sentenciados para se comunicarem) que havia caído ao seu lado, retirando-o do local sem prévio consentimento, na tentativa de burlar a vigilância, passando-o para as mãos de outro condenado e assim sucessivamente Houve abertura do Procedimento Disciplinar, tendo o agravante declarado que l não faz parte de nenhuma facção criminosa e não se simpatiza com qualquer outra, diz que o 'pombo' (objeto utilizado para se comunicarem entre um raio e outro), caiu junto ao seus pés, e que o mesmo jogou o objeto na valeta, e que o funcionário pediu-lhe para que entregasse o pombo em suas mãos, e diz que não o poderia entregar-lhe, pois o mesmo estaria em situação complicada com os outros sentenciados''.

 

Assim, não há que se falar em direito adquirido à remição pelo trabalho prestado, uma vez que o artigo 127, da Lei 7 210/84 o subordina a condição do não cometimento de falta grave Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 127 da Lei 7 210/84 Evidentemente, o trabalho prestado pelo reeducando não é protegido da mesma forma daqueles consagrados nos artigos 6o e 7o da Constituição Federal, pois cuida de abreviar, pelo

trabalho, parte do tempo da condenação, mediante projeto de recuperação do próprio preso, para assegurar a sua inserção à comunidade. Por isso, exige-se do reeducando o compromisso

para reincorporação à sociedade e não mero cálculo matemático sobre os dias remidos pelo trabalho De fato, não se pode premiar os presos que descumprem as regras da Lei da Execução Penal, somente porque impossível devolver a eles o trabalho prestado, frise-se, não se trata, aqui, de trabalhador, mas de reeducando, por isso inexiste contraprestação do serviço prestado, tratando-se de forma de resgatar parte da pena imposta ao infrator penal Desta feita, não afronta a constituição a perda dos dias trabalhados, em caso de cometimento de falta disciplinar, nem é inconstitucional o artigo 127 da Lei de Execução Penal. Neste sentido, entendimento jurisprudencial do Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo- "O instituto da remição tem finalidade eminentemente terapêutica, eis que ao estimular a laborterapia, mantendo o reeducando no trabalho, compensa-o com a diminuição da pena, proporcionalmente aos dias trabalhados, desde que não cometa falta grave, estimulando agora a disciplina penitenciária. Evidentemente que os dias remidos somente surtirão efeito no final do cumprimento da pena, prêmio ao reeducando que trabalhou e se manteve disciplinado. Assim, ainda que venham a ser reconhecidos anteriormente por sentença judicial, caso o reeducando cometa falta grave, perde-os. Logo, nos termos do artigo 127 da Lei de Execução Penal, em pleno vigor, que nada tem de inconstitucional, o aproveitamento dos dias remidos fica condicionado ao bom comportamento até o final da pena/O reconhecimento anterior por

sentença dos dias remidos é necessário para o cálculo final da pena, não para garantir direito ao reeducando que violou a disciplina penitenciária" (Agravo em Execução n° 1 183 919/3- Rei Des René Nunes-j 23 03 200) Por outro lado, não cabe ao JUIZ fixar quantos dias serão perdidos pela falta disciplinar, mas simplesmente reconhecer ou não a perda deles na forma do artigo 127 da Lei de Execução Penal Aliás, o Colendo Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento de que, nos casos de perda ou desconsideração dos dias remidos, o artigo 58, caput, da Lei de Execução Penal, não é aplicável, ou seja, o termo desconsiderado ou perdido pode superar os 30 dias Prescreve a Súmula Vinculante n° 9 que "o disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58".Nestas circunstâncias, mantém-se a decisão guerreada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U." , de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

 

 

A redação do caput do artigo 126 da Lei 7.210/84 é bastante clara e taxativa quando afirma que “pelo trabalho” o condenado poderá remir sua pena. Assim, fará “jus” à remição da pena aquele que executa trabalho dentro do estabelecimento prisional.

Quando o Estado, por incapacidade administrativa, não oferece trabalho ao preso, firmamos nosso pensamento e seguimos o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete (2004, p. 66), ao afirmar que “nessa parte, sobreleva o interesse social de que as penas impostas sejam executadas, nos limites reais das possibilidades da administração, ainda que não cumpridos os deveres instituídos pela lei”.

Contudo, quando, por incapacidade administrativa, o Estado não oferecer trabalho ao detento, este não será prejudicado, uma vez que, o instituto da remição é direito do preso e dever de prestação por parte do Estado. Com isso cabe ao seu Procurador constituído, requerer esse direito previsto em lei, artigo 126, § . da Lei de Execução Penal.

Outro ponto importante é a remição da pena pelo estudo. Por a lei não disciplinar esse tipo de possibilidade de remição, a jurisprudência brasileira dividiu-se. Uma parte dos magistrados autoriza a remição da pena pelo estudo por considerar o estudo uma forma de trabalho, já outra parcela dos magistrados, uma parcela mais legalista, negam a remição da pena pelo estudo fundamentando-se na ausência de previsão desse tipo de remição na lei.

Portanto, caberá a cada magistrado responsável pela execução penal, analisar o cabimento da remição pelo estudo.

Atualmente o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que se pode aplicar a remição da pena pelo estudo e editou a Súmula 341 que afirma: “A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto”.

Contudo, parece-nos bastante adequado fazer uso da remição da pena pelo estudo uma vez que estar-se-ia trabalhando o intelecto do condenado, estaria, com o estudo, renovando seus valores e obteria, por fim, outras formas de atividades profissionais.

Enquanto a maioria dos direitos dos presos é insuscetível de exclusão, restrição ou suspensão, possibilita a lei que seja suspensa ou restringidos, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento, aqueles previstos nos incisos V, X e XV do artigo 41 da Lei de Execuções Penais. Assim, em decorrência dos fatos ligados à boa ordem, segurança e disciplina no estabelecimento, permite-se a suspensão ou redução da jornada de trabalho, de recreação, das visitas e dos contatos com o mundo exterior. Trata-se de uma suspensão parcial dos direitos reconhecidos pela lei, que deve ser temporária, ou seja, deve durar apenas o tempo indispensável a sua finalidade e enquanto subsistam as circunstâncias extraordinárias que deram lugar a determinação excepcional, ou seja, tal medida só será tomada em caráter excepcional.

 

6 CONCLUSÃO

 

Partindo-se da premissa que o direito é uma ciência, e como tal, não é estática e, por sua vez, evolui de acordo com a sociedade; ao longo dos tempos, procurou-se adaptar as constantes transformações que lhe dera origem e, por conseqüência, sofre contínuas alterações devido às necessidades impostas pela constante evolução.

A pesquisa empreendida ao logo desse trabalho monográfico teve como finalidade precípua analisar de forma sucinta, porém clara e objetiva os direitos dos presidiários à luz da Constituição Federal de 1988 e das legislações ordinárias: Código Penal e Lei de Execução Penal (Lei 7.210 de 1984), um assunto de suma relevância, porém pouco difundido em nossos Tribunais. Haja vista, a importância de se ter um ambiente sadio e integro para os condenados presos.

Com o tempo o Direito Penal tem procurado dar respostas no que se refere a como solucionar o problema da criminalidade, e essas soluções dadas pelo Direito Penal é que chamamos de Teorias da pena. Na realidade, são opiniões científicas sobre a pena, a principal forma de reação ao delito.

Portanto, dessas soluções buscada pelo Direito Penal surgiram as Teorias Retributiva da pena ou Absolutas, as Teorias Preventivas das Penas ou Relativas e as Teorias Mistas ou Unificadas, que constituem Teorias oficiais de reação à criminalização.

O Código Penal do Império foi a primeira codificação penal brasileira a ter como fundamento as sólidas bases de justiça e equidade, contudo, foi o Código de 1880 o marco na legislação penal brasileira, uma vez que esse código teve o caráter humanístico, abolindo a pena de morte e instalando o regime penitenciário com caráter de corrigir o delinquente no Brasil. O atual Código Penal Brasileiro foi sancionado na vigência da Constituição Federal de 1937, suas penas e medidas de segurança, que tinha uma tendência evidentemente autoritária, permaneceram até mesmo após sancionada a Carta Magna de 1946, contudo, teve atuação da doutrina e da jurisprudência que atenuaram seu autoritarismo.

Juntamente com a mudança da parte geral do Código Penal houve a promulgação da Lei n 7.210 de 11 de julho de 1984 – Lei de Execuções Penais-, legislação essa que regula especificamente a execução das penas e das medidas de segurança no Brasil, que trouxe diversas garantias aos presidiários e disciplinou o modo de cumprimento das penas, motivo de estudo desse trabalho e que será discutido posteriormente.

Advém do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988, o qual reza: “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”.

O Princípio da Reserva Legal impossibilita o uso da analogia e do direito costumeiro no Direito Penal, exceto se forem utilizados em benefício do réu. Os cidadãos estarão cientes que só poderão ser responsabilizados pelos fatos que já são considerados anteriormente ilícitos e que as penas, também, já estarão estabelecidas, ou seja, o poder de punir do Estado está delimitado pelo Princípio da Reserva Legal.

O artigo 5º da Carta Política de 1988 traz diversos direitos e garantias individuais que são asseguradas à todos os cidadãos. Contudo, importante salientar que da mesma forma com que o artigo 5º traz garantias e direitos, também elenca algumas limitações para alguns desses direitos, atribuindo, com isso, legitimidade ao Direito penal, e é através desse motivo que se pode apontar a interligação do Direito Penal com o Direito Constitucional. Além de a Constituição Federal garantir os direitos dos presos, há as legislações ordinárias que também trazem mais garantias aos presidiários.

Não se pode negar a íntima relação do Direito Penal com o Direito Constitucional, uma vez que, é a Constituição Federal de 1988 que fornece autorização, legitimidade e fundamentação legal ao Direito Penal.

O princípio inspirador do cumprimento das penas e medidas de segurança de privação de liberdade é a consideração de que o interno é sujeito de direito e não se acha excluído da sociedade, mas continua formando parte da mesma. Assim, nas relações jurídicas devem ser impostas ao condenado tão-somente aquelas limitações que correspondam à pena e à medida de segurança que lhe foram impostas.

Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pelo ordenamento jurídico.

De tudo se conclui que a execução da pena deve estar em consonância com os fins a ela atribuídos pelo ordenamento jurídico. Como qualquer dos direitos humanos, os direitos dos presos são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.

Contudo, apesar de todos esses direitos garantidos tanto pela Carta Magna como pelas Legislações Ordinárias percebe-se que enquanto a maioria dos direitos dos presos é insuscetível de exclusão, restrição ou suspensão, possibilita a lei que sejam suspensos ou restringidos, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento, aqueles previstos nos incisos V, X e XV do artigo 41 da Lei de Execuções Penais. Assim, em decorrência dos fatos ligados à boa ordem, segurança e disciplina no estabelecimento, permite-se a suspensão ou redução da jornada de trabalho, de recreação, das visitas e dos contatos com o mundo exterior. Trata-se de uma suspensão parcial dos direitos reconhecidos pela lei, que deve ser temporária, ou seja, deve durar apenas o tempo indispensável a sua finalidade e enquanto subsistam as circunstâncias extraordinárias que deram lugar a determinação excepcional, mas essas medidas só serão adotadas em caráter excepcional, mister se faz destacar.

 

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