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A dissensão jurisprudencial no STF e o direito dos condenados.


Autoria:

Lucas Mello Rodrigues


Acadêmico de Direito da FAAr - Faculdades Associadas de Ariquemes Estagiário no Escritório de Advocacia FERREIRA em Ariquemes/RO

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Resumo:

Visa discorrer acerca do direito de os condenados por tráfico de drogas recorrerem em liberdade na seara da jurisprudência do STF

Texto enviado ao JurisWay em 31/03/2011.

Última edição/atualização em 03/04/2011.



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1. CONSIDERAÇÕES PREFACIAIS

A priori, faz-se mister pontuar que o objetivo do presente estudo não é criticar o posicionamento dos insignes Ministros do Pretório Excelso. O que se pretende é demonstrar a divergência jurisprudencial naquela Colenda Corte no tangente ao direito dos condenados em primeira instância, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, recorrerem em liberdade após sentença penal condenatória recorrível, quando esta carece da devida fundamentação idônea.
Doravante, sempre que houver referência ao direito de recorrer em liberdade, referir-se-á, no ponto, ao crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

2. O STF E A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE

Como é cediço, no julgamento do HC 84078/MG (Rel. Min. EROS GRAU, em 05/02/2009) pelo plenário do STF, ficou “assento” que é inconstitucional a execução provisória da pena.
Antes da remeça ao pleno, houve um debate, onde, dentre os temas debatidos, o Ministro Sepúlveda Pertence indaga ao Ministro Carlos Brito, in verbis:
“Vossa Excelência insiste em remessa ao pleno?”
O Min. Carlos Brito responde:
“Sim, porque é chegada a hora de remeter ao pleno esta matéria de uma vez por todas. As duas Turmas dissentem e o fazem reiteradamente.”
Como se vislumbra, havia uma divergência jurisprudencial, o que levou os Ilustres Ministros a submeter esta matéria a julgamento pelo plenário.
Ocorre que, atualmente, o cenário é o mesmo, malgrado o pleno do STF tenha manifestado quanto à vedação da execução provisória da pena, e admitindo a prisão antes do trânsito em julgado da ação somente a título de cautelar devidamente fundamentada, as Turmas dissentem novamente.
Em reiteradas decisões, os Eméritos Ministros da Segunda Turma do STF (com exceção dos Min. Joaquim Barbosa e Ellen Gracie), vêm decidindo que só é aceita a negativa ao direito de recorrer em liberdade, quando o Juiz, motivadamente, decreta a prisão cautelar do sentenciado com fulcro no art. 312 do CPP, independentemente do réu ter permanecido preso durante toda instrução criminal. Neste sentido, segue colacionado recente aresto, onde fora vencida, a Relatora Senhora Ministra Ellen Gracie, pelo brilhante e plausível voto do Senhor Ministro Celso de Mello, acompanhado pelo Senhor Ministro Cesar Peluso (HC 99.914, J. 23/03/2010):

[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride a presunção constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do sentenciado - satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes - encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção. Precedentes. [...] A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Doutrina. Precedentes. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O POSTULADO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. - O Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência. Precedentes. (negritei)

Do corpo do acórdão extrai-se:
“[...]
Na realidade, o Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Florianópolis/SC limitou-se, na sentença condenatória em referência, a determinar, “tout court”, sem qualquer fundamentação (por mínima que fosse), a manutenção da prisão cautelar do paciente em questão (e de seus co-réus), afirmando, apenas, que, “Uma vez que responderam ao presente feito presos, nessa condição deverão recorrer (art. 594 CPP)” (fls. 67). (destaquei)
Vê-se, no caso que ora se examina, que o magistrado de 1ª instância claramente admitiu, na pendência de qualquer dos recursos excepcionais, aquilo que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal tem expressamente repelido: a execução provisória da condenação penal.
[...]”

Denota daí, que o simples fato do sentenciado ter permanecido segregado ao longo de todo o processo não é razão plausível para negar-lhe o recurso em liberdade, ressaltando que a decisão retro colacionada, refere-se a condenados em primeira instância pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Destarte, o magistrado não pode, no édito condenatório, apoiar-se simplesmente no fato de que o réu permaneceu enclausurado durante todo o processo para privá-lo do direito de recorrer em liberdade.
Ocorre, no entanto, que este não é o entendimento da Primeira Turma do Pretório Excelso, que por sua vez, vem entendendo que não há lógica permitir que o réu, preso durante toda instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, independentemente da existência, ou não, de fundamentação idônea quando da sentença condenatória. Neste sentido vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSENTOU ESTAREM PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. PEDIDO FORMULADO PARA O PACIENTE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A sentença condenatória assentou a existência dos pressupostos para a manutenção da prisão cautelar. 2. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a manutenção da prisão na sentença condenatória por tráfico de drogas: Precedentes. 3. Em se tratando de prisão em flagrante por tráfico de drogas, somente o réu que estiver solto no momento da prolação da sentença condenatória pode suscitar a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06. 4. Impossibilidade do Paciente recorrer em liberdade. 5. Ordem denegada. (HC 101483/GO - Rel. Min. Cármen Lúcia – J. 27/04/2010) (grifei)

Vê-se que a divergência entre as Turmas é flagrante.

3. O ÓBICE DO ART. 44 DA LEI 11.343/06

Não adentrando ao mérito da matéria referente à inconstitucionalidade da vedação de liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas (o que será explanado em outro trabalho), é de bom alvitre fazer algumas considerações acerca do tema, haja vista também se tratar de divergência jurisprudencial no STF e também ser suscitado este dispositivo para negar ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Recentemente, quando da apreciação do pedido liminar oriundo do HC 103529/SP, objetivando o direito de aos pacientes aguardarem em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, ante a ausência de fundamentação na sentença condenatória, o Culto Min. Celso de Mello assim se manifestou:
[...]
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito.
[...]

Posteriormente, em 03/08/2010, ao julgar o mérito, a Segunda Turma, em unanimidade deferiu a ordem de Habeas Corpus, assegurando aos réus o direito de recorrerem em liberdade, nos termos do voto do relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Neste diapasão, a Segunda Turma do STF vem decidindo que a vedação à liberdade provisória advinda do art. 44 da Lei 11.343/06 não é fundamentação idônea apta a negar, ao sentenciado, o direito de apelar em liberdade, sendo imprescindível o apontamento da extrema necessidade da segregação consubstanciada no art. 312 do CPP. Neste sentido:
Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar. (HC 100185/PA - Rel. Min. Gilmar Mendes - J. 08/06/2010). (grifei)

De outro lado, a Primeira Turma entende exatamente o oposto, senão vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. DECISÃO LASTREADA NA VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006 E NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/2006. II - Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, por existirem sólidas evidências do envolvimento dos pacientes na prática reiterada do delito de tráfico de drogas, bem como na grande quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. III - Habeas corpus denegado. (HC 104515/SP – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 03/08/2010). (grifei)

Conforme se verifica, em breve a matéria será submetida a julgamento pelo pleno, até lá, ficam, todos que recorrerem à Corte Maior, laçados à própria sorte.

4. CONCLUSÃO

Constata-se, pela análise do exposto, que há uma discrepância entre o posicionamento da Primeira e o da Segunda Turma do STF.
A Segunda Turma NÃO reconhece a possibilidade da manutenção de prisão cautelar de sentenciado, sem a devida fundamentação idônea, demonstrando a ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP. E ainda, em reiteradas decisões, alicerçou que a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, por si só, não é motivação idônea apta a justificar a mantença da custódia corporal.
A Primeira Turma, por sua vez, reconhece como paradoxal permitir que o réu que permaneceu enclausurado no desenvolver da ação pena seja posto em liberdade após a sentença penal condenatória (recorrível). Assinala ainda ser irrelevante a existência, ou não, de fundamentação. Outrossim se baseia na vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06 para valorar seu posicionamento.
Destarte, na visão da Segunda Turma do STF, quando o magistrado de primeira instância nega ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, sem indicar uma das hipóteses concretas elencadas no art. 312 do CPP, e/ou limita-se a mencionar que o réu permaneceu preso durante todo o processo e/ou apóia-se na vedação prevista no art. 44 da Lei 11.343/06 trata-se de prisão ilegal e manifesto abuso de poder.
Ao revés, na visão da Primeira Turma do STF, na hipótese supra mencionada, não haveria que se falar em ilegalidade ou abuso de poder.
Daí, eis a insegurança jurídica, ficando o direito de recorrer em liberdade, ao condenado que se enquadra na situação fática acima mencionada, a cabo da própria sorte. Sendo que, se o pedido de Habeas Corpus for distribuido na Segunda Turma, o sentenciado terá o sagrado direito de recorrer em liberdade. Se for distribuido na Primeira Turma, o réu, por conseguinte, terá que aguardar o trânsito em julgado enclausurado.



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