O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO INSTITUIÇÃO FAMILIAR

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe, em seu trajeto, uma reflexão acerca da família e de possíveis diálogos que este campo de estudos estabelece com o Direito, desde a sua constituição, que passou por diversas transformações, determinadas pelos costumes, política, economia, valores sociais e morais vigentes em cada lugar e em determinado período.

            Se antes sequer se abordava o tema referente à opção sexual, o argumento central que direcionou a escolha deste projeto esteve, no princípio, intimamente relacionado com o avanço de uma cultura e das suas influências sobre a vida cotidiana das pessoas enquanto membros de uma coletividade. Com a evolução dos costumes e a mudança dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, a questão da homossexualidade deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentado abertamente, sendo retratado no cinema, nas novelas, na mídia como um todo.

            A título de exemplo, vale apenas citar que a nossa teledramaturgia vem constantemente tratando da união homoafetiva em suas sinopses. Como a novela “Tanto  na terra como no céu” de Dias Gomes em 1970, o “Rebu” de Bráulio Pedroso 1974, e mais recentemente “Mulheres apaixonadas” em 2003 e a “Favorita” em 2008.

            Não podem mais serem desconsideradas as tendências que apontam em direção à superação de fronteiras históricas, ainda mais que se verifica que a homossexualidade existe desde que o mundo é mundo. Nas culturas ocidentais contemporâneas, é marcada por um estigma, renegando à marginalidade aqueles que não têm preferências sexuais dentro de determinados padrões de estrita moralidade.

            A sociedade há tempos ensaia um debate amplo, coletivo, acerca do presente assunto. Por questões menores tais debates se restringem a meros murmúrios, sem a devida ampliação, por questões religiosas e até mesmo com demasiada importância às conseqüências que, inevitavelmente, iam surgir acompanhadas de possíveis retaliações sociais.

            O intento maior deste trabalho é difundir tal imprescindível discussão, proporcionando elementos aptos a causar uma reflexão social que há muito se espera, sob tudo no aspecto jurídico-social, buscando-se, à luz de uma interpretação conforme a constituição, subsídios bastantes para se apurar o enquadramento legal que deve ser dado à homossexualidade e suas repercussões.

            Com base em todo o arcabouço legal, doutrina e jurisprudência, em especial a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pretende-se traçar um paralelo entre os anseios da sociedade e a não correspondência expressa da lei.

            Entre acasos, indeterminações e complexidades, pesquisar as interações entre legislação e ciência e de como o homem do conhecimento é afetado ou conduzido em seus rumos existenciais, é um terreno minado pelas crescentes possibilidades interpretativas. Ora pelos modernos avanços e efeitos tecnológicos, ora pela amplitude de variáveis emocionais recorrentes, um trajeto que todos nós, deterministicamente, temos que percorrer.

Ter-se-á a preocupação de elencar opiniões convergentes e divergentes, para que se possa construir juízo de valor capaz de demonstrar que é tênue a linha que separa a hermenêutica constitucional vigente, comprometida com a importância da entidade familiar e com direitos e garantias individuais, e o clamor social a respeito do reconhecimento da união homoafetiva pelo Estado.

            Busca-se neste artigo tornar inequívoca a necessidade de equiparação dos relacionamentos homoafetivos às uniões estáveis, reconhecendo-se aos companheiros participantes desta modalidade de relacionamento, entre outros, os direitos à adoção e à sucessão.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

O presente tema abordado é amplamente constitucional, eis que o princípio que orienta o nosso ordenamento jurídico é o da dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal de 1988, trás em seu preâmbulo a proteção dos direitos sociais e individuais, os princípios da igualdade e da liberdade, de modo a assegurar aos cidadãos uma sociedade livre de preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, vedando, desta forma, qualquer tipo de discriminação, a fim de que alcancemos uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

A sociedade fraterna busca a convivência harmoniosa entre os seus integrantes, para que possa colaborar com os necessitados e excluídos, dando proteção às minorias, objetivando, assim, uma sociedade inclusiva.

Uma sociedade pluralista é aquela que aceita e respeita a diversidade, não se limitando ao conceito de Família baseado somente no casamento. Atualmente, a pluralidade e diversidade familiar existentes no Brasil são protegidas e amparadas pela Constituição. Portanto, a aceitação da pluralidade de entidades familiares, inclusive daquelas que não foram previstas expressamente pelo texto constitucional, fazem parte de um Estado democrático de direito.

E uma sociedade sem preconceitos, não pode admitir qualquer tipo de discriminação, nem mesmo de orientação sexual, eis que o texto constitucional ao incluir as diversidades de entidades familiares não fundadas no casamento, como as famílias monoparentais e a união estável, demonstrou que o conceito aberto de família não permite que o preconceito venha a excluir da proteção jurídica este núcleo basilar da sociedade. 

Certo é que não há em nosso Ordenamento Jurídico lei que preveja a união homoafetiva como entidade familiar, existe, portanto, uma omissão por parte do legislador e nem por isso o juiz pode se furtar de sentenciar alegando lacuna na lei. Assim, deve-se buscar os princípios constitucionais que impõem o respeito à dignidade e asseguram o direito à liberdade e à igualdade, permitindo que o magistrado, ao interpretá-los, atenda aos fins sociais a que a lei se dirige.

Neste momento, cabe ressalvar que a Constituição Federal Brasileira, outorgada em 1988 preceitua, no artigo 3.º, incisos I e IV, que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

            Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. Nunca foi crime o “concubinato”, mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento.

A Constituição Federal de 1988 veio sepultar de uma vez a celeuma, reconhecendo como entidade familiar, passível de proteção estatal a união estável homem e mulher (artigo 226 § 3º). A matéria foi regulamentada pela Lei nº 8971, de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei nº 9278, de 10 de maio de 1996.

Sobre esse mesmo prisma, é fundamental também, entender que a diversidade de sexos não é “conditio sine qua non” para a percepção conceitual da família. O principal fator de formação é a afetividade. E a própria interpretação histórica nos prova isso.

O fato é que a Carta Política de 1988 reafirmou como laico o Estado brasileiro, separado da Igreja Católica desde a Proclamação da Republica em 1891. Mas a lacuna legislativa permanece, contrariando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana, consagrados no artigo 1º, III e tem colocado muitas pessoas, que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação, não só de afetividade, mas também de vida comum, numa situação de total desamparo, configurando assim, uma veemente injustiça.

Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construído pelos companheiros.

            O direito não regula sentimentos, entretanto pode e deve regular as conseqüências que advêm das relações sentimentais entre pessoas. Fala-se assim, de pessoas, sem se fazer qualquer distinção de sexo. Tais relacionamentos podem se refletir nos mais diversos campos do Direito, tal como o obrigacional e o familiar.

            A Constituição Federal de 1988, embora não se possa negar a sua postura democrática, excluiu as uniões homossexuais da configuração de entidade familiar. Mesmo com os avanços constitucionais, ao conferir status familiar às uniões estáveis, promoveu restrições a homossexualidade. A constituição liberta uma parcela social (os companheiros) ao lhe incluir no processo político-social como ente merecedor de tutela, mas oprime outros (os homossexuais) ao confirmar a sua exclusão, por meio da exigência da diversidade de sexos para a caracterização da união estável.

            No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres, impedimentos e obrigações, contendo disposições de caráter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato), benefícios previdenciários, direitos de curatela, impenhorabilidade da residência, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel.

            Observa-se que não há pressuposto da existência de uma relação afetiva ou homossexual entre os parceiros; entretanto autorizam que somente podem contratar pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas (inc. I do § 1º do art. 1º) e impede a alteração do estado civil durante sua vigência, proibindo o casamento, ao gerar novo impedimento não elencado no art. 183 do CC. Nitidamente está protegendo as relações homossexuais e criando um vínculo jurídico entre ambos geradores de efeitos pessoais além dos patrimoniais, não podendo enquadrá-lo exclusivamente no campo obrigacional.

            Os princípios constitucionais condicionam e orientam a compreensão de todo o ordenamento jurídico, quer para a elaboração de novas normas, quer para a sua aplicação e integração. Deduz-se, assim, que são revestidos de tamanha importância, que lhes é conferida força de lei. É o caso dos princípios da isonomia, da intimidade e da liberdade.

            Promove-se, então, o entendimento de que  "a onipotência do Estado tem limites, e as normas constitucionais devem adequar-se aos princípios e garantias que identificam o modelo consagrado pela comunidade a que a Carta Política deve servir. O núcleo do sistema jurídico, que sustenta a própria razão de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invasões legítimas na esfera pessoal do cidadão"[1].

            Alguns Tribunais brasileiros, na intenção de atualizar suas decisões dentro dos parâmetros constitucionais, que por sua vez, seguem atentos aos preceitos e tendências jurídicas internacionais, vem modificando suas decisões. A título ilustrativo, e de se mencionar a decisão monocrática do Juiz Desembargador da Décima Segunda Câmara Cível Exmo. Sr. Dr. Antonio Iloizio Barros Bastos – APELAÇÃO 2009.001.18566 – a onde através de mandado de segurança, concede beneficio previdenciário pós morte ao companheiro homo afetivo.

            Neste viés, é possível observar-se que mesmo sem nenhuma legislação pertinente a união homossexual, sabiamente, juízes e tribunais vem tutelando jurisdicionalmente este segmento da sociedade, que com muito esforço ultrapassa a lei fria, muito embora, esta nunca tenha impedido a relação afetiva de pessoas de mesmo sexo, pois até hoje, não foram gerados mecanismos legais que venham a amparar a união homoafetiva, deixando uma enorme lacuna sobre o assunto em tela.

            Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros, que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. Entretanto, se houver vida em comum, laços afetivos e divisão de despesas, não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[2] . Destaca-se, também que o que não é proibido é permitido.

            A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento, assim como a forma solene e o consentimento. Assim, não se concebe a união homossexual com natureza jurídica de casamento.

            No que se refere à partilha de bens, vale para os parceiros homossexuais a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Nesses casos, cada parte deve comprovar com que porcentagem contribuiu para a aquisição dos bens.

            Sob esses pontos de vista, a nossa tarefa apresentada, até o momento, não tem, propriamente, a finalidade de conduzir possíveis conclusões, mas estabelecer um momento de reflexão, aprendizado, e promover um diálogo entre idéias opostas, pensar sobre os fatos, o que nos leva a elaboração do item a seguir, visando proporcionar um melhor entendimento da questão ora proposta.

2.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA E HOMOSSEXUALISMO

            O problema metodológico foi o de harmonizar, entre tantas direções possíveis, uma leve e adequada dinâmica histórica, que permitisse transitar entre as oscilações temporais das narrativas de feitos passados, dos discursos das realizações mais atuais e, até mesmo, daquelas especulações ficcionais, científicas ou não, quanto a possíveis desenlaces para o futuro da humanidade, do homem, da natureza.

Apesar de não constituir objeto de estudo no presente trabalho, é cabível ressaltar que o homossexualismo era tido pela medicina como doença, mas foi a partir de 1985, que o Conselho Federal de Medicina, tornou sem efeito o código 302 da Classificação Internacional de Doenças (CID), não mais considerando o homossexualismo como um desvio ou transtorno sexual. É uma característica pessoal como tantas outras. A homossexualidade sequer é uma opção da pessoa, ela é tão inerente a uns, quanto a heterossexualidade é inerente a outros. E o direito não pode discriminar, nem relegar à marginalidade, por falta de acolhimento, uma pessoa em função de seus atributos pessoais[3].

            Reconhecida como a “célula primordial” da sociedade, a família é objeto de preocupação mundial, uma vez que se entende ser de fundamental importância para a própria sobrevivência da espécie humana, bem como a organização e manutenção do Estado. Obviamente, a família não é o alvo de reflexões apenas no campo jurídico, diante de sua importância como organismo ético, religioso, moral e social. E a visão acerca do organismo familiar deve sempre levar em consideração o caráter nacional do Direito de Família, diante das especificações de cada país, as diversas culturas, civilizações, regimes políticos, sociais e econômicos, repercutindo nas relações familiares.

            A palavra “família”, aplicada aos indivíduos, empregava-se no direito romano em acepções diversas. A palavra “família” também se usava em relação às coisas, para designar o conjunto do patrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor. Em um sentido especial, “família”, compreende de um modo geral, o pai, a mãe e os filhos, ou seja, os parentes num todo[4].

            Tem-se, então, que a família moderna possui como finalidade realmente essencial  a sedimentação dos sentimentos afetivos, a perpetuação da espécie pela geração de filhos, a disciplina das relações sexuais, educação e criação dos filhos e mais todos os fins nobres que enriquecem a personalidade do ser humano. A família legítima é um grupo sem personalidade jurídica. Nos dias de hoje, compõe-se dos cônjuges e da prole, compreendendo, para certos efeitos, determinados parentes[5].

            O vocábulo casamento emprega-se em duplo sentido: a) como ato criador da família legítima; b) como estado proveniente desse ato praticado na conformidade da lei. Numa e na outra acepção, o casamento é exaustivamente disciplinado por preceitos legais ditados pelo Estado. A distinção vem dos canonistas.

            De acordo com a doutrina, “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo material e espiritual de modo que haja uma integração fisicopsíquica, e a constituição de uma família”[6]. O fim principal do casamento é proporcionar dignidade às relações sexuais, estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana. Juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima, fim que jamais pode faltar.

            Ao se conceituar o homossexualismo, nos remetemos a origem etimológica da palavra, a qual é formada pela junção de dois vocábulos, "homo" e "sexu". O vocábulo homo vem do grego "homos", o qual significa semelhante, e o vocábulo sexual vem do latim "sexu", que é relativo ou pertencente ao sexo. A junção dos dois vocábulos significa a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo.

            As relações homossexuais são uma antiga forma de expressão de afetividade (Grécia e Roma antigas)15 e em nada diferem das relações heterossexuais. São uniões formadas com base no respeito, na solidariedade, no carinho e no afeto existente entre os parceiros. O direito a constituir união homossexual é um direito inerente à personalidade[7].

            Daí pode-se ter a percepção de que é ultrapassada a configuração familiar entre pai, mãe e filhos. A necessidade da presença de um casal nos moldes tradicionais ou mesmo a possibilidade de procriação foi abandonada pela própria Constituição Federal ao acolher a família monoparental (entre pais e filhos apenas), bem como ao admitir o livre planejamento familiar.

2.3 A UNIÃO HOMOAFETIVA NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO COMPARADO    

2.3.1 NO DIREITO BRASILEIRO

Compete ao Estado, como disciplinador do convívio em sociedade e das relações sociais, mediante ordenamento jurídico, evitar e impedir práticas e procedimentos discriminatórios e agressivos. É o respeito à liberdade do indivíduo, preservada em todo estado de direito, em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", devendo a lei punir "qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (artigo 5.º, II e XLI).

Com isso, chama-se a atenção de que o grande pilar que serve de base à Constituição é a consagração dos princípios da liberdade e da igualdade. Desde milênios os nossos antepassados já observavam o céu, a natureza, o outro e a si mesmo, indagando-se e alcançando respostas incompletas. Assim é que convivemos, ainda hoje, com relatos e questões permanentemente válidos, tão antigos quanto atuais, mas sempre parciais.

Verifica-se que a união entre homossexuais é tão bloqueada pelos seres humanos heterossexuais brasileiros, que promove o entendimento de que esta não possui nenhuma forma de ser legalizada no ordenamento jurídico do Brasil. Entretanto, se houver vida em comum, laços afetivos e divisão de despesas, não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual[8]. Destaca-se, também que o que não é proibido é permitido.

Recentemente na Cidade de Cacoal, no Estado de Rondônia, foi realizado no ultimo dia 17 de outubro de 2009, a celebração do primeiro casamento homoafetivo na cidade.  O casa, Melry Santos e Marlene Vieira trocou o “SIM”, diante de amigos e familiares no Salão de Eventos do Forró do Sitio Zona rural do Município. A cerimônia foi presidida por Antonio Carlos da Silva Thonny, presidente de honra do grupo Arco-iris de Rondônia. As noivas desfrutaram de tudo que acontece em um casamento heterossexual. A noiva entrou ao som da marcha nupcial, troca de aliança, o sim do casal e a famosa pergunta feita pelo conselheiro da cerimônia foi pronunciada: Se havia alguém contra o enlace matrimonial?.[9]

Depois do nada consta, o celebrante falou do casamento homoafetivo no Brasil, mencionando o artigo 104 do Código Civil Brasileiro, no qual esta expresso que se não é crime, é licito. Falou também do principio da alteridade, do direito a igualdade, de liberdade, de dignidade da pessoa humana para fundamentar o acontecimento.

Cabe salientar que as conviventes Merly, mãe de uma filha, comerciante da cidade, e Marlene, dona de casa, mãe de três filhos, já vivem juntas há mais de sete anos. A nova família recebe a segurança da lei no momento em que ambas assinaram o Contrato de Convivencia homoafetiva, que também é conhecido como contrato de união estável entre pessoas do mesmo sexo. 

2.3.2 NO DIREITO COMPARADO

            Se o Direito parece conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual, o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável, em nível doutrinário e jurisprudencial.

            A questão do reconhecimento das uniões homossexuais está presente em todo o  mundo. O principal argumento favorável é no sentido de que estas uniões devem ter os mesmos direitos que os conferidos às demais entidades familiares, uma vez que demonstram, também, uma relação afetiva, convivência  duradoura, compromisso público um para com o outro de desfrutar vida em comum.

            Na Europa, observa-se a tendência em equiparar os casais homossexuais aos  heterossexuais, mesmo que em alguns países, ainda hoje penalizem tais uniões. O Conselho da Europa, pela Resolução de 1º de outubro de 1981, exortou os países  membros da  União Européia  à descriminalização da homossexualidade e  conferência de igualdade de direitos.

            Os países nórdicos da Europa, como a Dinamarca, Suécia, Noruega e Islândia, de  tradição mais liberal que conservadora, foram os pioneiros a adotar uma  legislação reconhecendo as uniões homossexuais.

            Na Espanha existe projeto de lei que tramita no  parlamento com  a finalidade de conceber o direito de adoção de filhos e o reconhecimento civil de uniões homossexuais para fins de efeitos jurídicos. Neste país, trinta cidades registram a união civil entre pessoas do mesmo sexo, quais sejam: Barcelona, Córdoba, Granada e Toledo, dentre outras.

            Também é de lembrar-se a eficácia das normas internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico, como preceitua o § 2º do art. 5º da CF de que os direitos e garantias decorrentes dos princípios por ela adotados, ou nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Enfatiza-se que a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jose, dos quais o Brasil é signatário, servem de fundamento para a ONU, que tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princípio do respeito à dignidade humana, seja pelo princípio da igualdade

            Por outro lado, existem  países  como a Grécia e a Irlanda onde a homossexualidade constitui ilícito penal, o que evidencia o grau de intolerância da legislação desses países. Nos de origem muçulmana ou islâmica  também  não  toleram  a homossexualidade, reprimindo esta com a pena de morte.

            O que se depreende é o fato de a união entre pessoas do mesmo sexo constitui em ato social que está a desafiar o Direito brasileiro, propondo-lhe questões que ainda estão longe de serem respondidas satisfatoriamente. Em descompasso com as ciências médicas e psicológicas, que modernamente já retiraram a homossexualidade do nicho das patologias, o Direito ainda trata com parcimônia e preconceito os conflitos e demandas oriundos das relações entre pessoas do mesmo sexo.

            Partindo do pressuposto que o texto constitucional brasileiro é muito claro no que se refere aos direitos e garantias fundamentais do ser humano, observa-se, em contrapartida a resistência de um determinado segmento social que, veladamente, impõe empecilhos para que a união formada por pessoas do mesmo sexo encontre seu espaço na legislação brasileira, seja em sede constitucional ou infraconstitucional.

            É também notável o avanço jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados, ainda que a tendência nos tribunais, limite-se apenas à concessão de direitos de cunho patrimonial, sem, no entanto, admitir como hipótese o status de família que as referidas uniões realmente possuem.

            Para se entender como poderá se processar o reconhecimento da união homoafetiva cabe uma análise de como foi o processo em relação à união estável., tendo em vista que se constitui em um tema que se assemelha muito com união homoafetiva, não apenas por abordarem uniões afetivas, mas também porque o reconhecimento da união estável passou por preconceitos e barreiras similares aos que a união homoafetiva enfrenta atualmente.

            A união estável não era reconhecida no Código Civil de 1916, observando-se que apenas o casamento civil era reconhecido como entidade familiar, estabelecendo-se o instituto do concubinato, o qual era caracterizado por uma união com os mesmo traços do casamento sem as formalidades do casamento.

            Ao se caracterizar o concubinato, a teoria que prevalecia para solução do caso era a da "Sociedade de Fato", solução esta que originou do direito comercial, ou seja, os concubinos eram tratados como sócios. Se a concubina provasse a vida em comum, a constituição de família, enfim, se provasse que realmente houve a sociedade de fato, ela recebia metade dos bens constituídos na constância do relacionamento afetivo.

            Na hipótese da não comprovação em juízo, da constituição da sociedade de fato, era concedida à parceira uma indenização pelos serviços prestados. A concubina era tratada como empregada doméstica, ou seja, confundia-se a relação de afeto com uma relação de trabalho.  No entanto, a União Estável, como entidade familiar protegida pelo Estado, somente foi reconhecida com a Constituição de 1988, através de seu art. 226. Tal dispositivo constitucional revolucionou o direito de família, uma vez que cria um novo conceito de família, a qual passa a basear-se em três princípios: Afeto, Solidariedade e Cooperação.

            A Lei 8.971 de 1994 exigiu o lapso temporal de no mínimo 5 (cinco) anos de relacionamento afetivo para o reconhecimento da União Estável, ou a constituição de prole entre os companheiros.

            Em seguida, foi editada a Lei 9.278 de 1996, sem a exigência do lapso temporal de 5 (cinco) anos, carreando um conceito de União Estável com os requisitos básicos para seu reconhecimento. Nesse sentido, ficou mais fácil para magistrado julgar e analisar o caso concreto, pois, para se reconhecer a União Estável é preciso a concorrência dos requisitos expressos em lei.

            O novo código civil, em seus art. 1.723 e seguintes, embutem o mesmo significado de União Estável e seus requisitos, instituindo como regime de bens entre os companheiros o da comunhão parcial de bens, ou seja, todos os bens que forem adquiridos na constância do relacionamento estável será divido em partes iguais entre os cônjuges. A polêmica, nesse caso, dá-se pelo fato do código se omitir a respeito da legislação anterior, daí surgiu a duvida se ele revogou ou não as leis anteriores.

            Ressalta-se que a exposição da evolução do reconhecimento da União Estável faz-se devido à semelhança desta união com a União Homoafetiva, pois ambas nada mais são do que uniões entre pessoas baseadas no vínculo de afeto, distinguindo-se apenas pela diversidade de sexos das partes envolvidas.

2.4 A DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA NO BRASIL

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou-se a apresentar a família brasileira com uma nova roupagem, ou seja, que o Direito de Família ao ser constitucionalizado, conseqüentemente passou por processo de democratização, que teve como apogeu a implantação de princípios básicos como o pluralismo familiar, o tratamento igualitário entre os cônjuges e entre os companheiros, o principio da liberdade e o da não-discriminação. Há uma nova concepção de família, por conseqüência a decadência do modelo patriarcal que vigorou no Brasil, por todo o século passado, tendo seus reflexos no Direito e, sobretudo nos costumes.

O ser humano tem a necessidade de integrar sentimentos, esperanças e valores de forma que busque alcançar sua realização pessoal; desta maneira, formam-se grupos nos quais o indivíduo desenvolverá sua personalidade. Os núcleos familiares não são mais formados exclusivamente pelo fenômeno biológico, mas sim levando-se em consideração a busca pela felicidade. Partindo dessa perspectiva, professa Rodrigo da Cunha Pereira que a família é “uma estrutura psíquica e que possibilita ao ser humano estabelecer-se como sujeito e desenvolver relações na polis.”[10]

Tramita no país a proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 139/95 - da Deputada Marta Suplicy, que altera os artigos 3º e 7º da CF, para proibir a discriminação por motivo de orientação sexual. Além das garantias constitucionais, nas ordens jurídicas estaduais e municipais estão surgindo regulamentações com referências mais específicas, assim as Constituições dos Estados do Mato Grosso e Sergipe, bem como a Lei Orgânica do Município de Porto Alegre e de 74 outros municípios, que já expressam explícita proteção à discriminação por “orientação sexual”.

            O Projeto de Lei nº 1.151/95, também de autoria da Deputada Marta Suplicy, teve trocado o nome de união civil para parceria civil registrada, segundo o substitutivo adotado, a fim de não ser confundida com casamento. Com isto, objetiva apenas autorizar a elaboração de um contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro próprio no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais.

            No projeto estão previstas as possibilidades de pactuação de deveres, impedimentos e obrigações, contendo disposições de caráter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante o direito de sucessão, de usufruto (da metade ou quarta parte dos bens enquanto não registrar outro contrato), benefícios previdenciários, direitos de curatela, impenhorabilidade da residência, direito de nacionalidade em caso de estrangeiros, possibilidade de declaração no imposto de renda e composição da renda para compra ou aluguel de imóvel.

Como bem destaca a Desembargadora Maria Berenice Dias - A família tinha um perfil patriarcal e hierarquizado. Pelo casamento, tornava-se a mulher relativamente capaz, sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. Bem definidos eram os papéis dos partícipes do clã: o homem como provedor, responsável pelo sustento da família; a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente doméstico, à administração da casa e à criação dos filhos. A finalidade essencial da família era sua continuidade. Para haver a certeza biológica da filiação, valorizava-se a fidelidade da mulher, sendo a virgindade um sinal externo de respeitabilidade. – contudo não é mais aceitável essa realidade nos dias atuais, podendo ser facilmente provado que o modelo patriarcal se tornou arcaico e entrou em crise, com o crescente espaço para o surgimento de novos grupos familiares, nos quais, acima de tudo e mais importante que tudo figura a presença do afeto como elo entre as pessoas que os compõem.

Contudo ao se conceder a família presente na atualidade  como fruto de um processo democrático, portanto, protegida constitucionalmente pelo Estado, se esqueceu por definitivo deixando totalmente sepultado a velha idéia de formação de família, que era única e exclusivamente pelo casamento e com fim único de procriação, sendo assim o casamento perdeu o privilegio de ser o único meio legitimo de constituição familiar.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, principalmente de seu artigo 226 §§ 3º e 4º, pode-se constatar claramente a ampliação no conceito de família, trazendo em corpo a pluralidade familiar, posto que deu abrigo a união estável e a família monoparental, ou seja aquela que é formada por um dos pais e sua prole. Entretanto, adverte Claudia Beatriz Sicilia – a travessia ainda não se completou – tendo em vista que as uniões formadas por pessoas do mesmo sexo não foram enquadradas dentro desse contexto, ou seja não se encontram num grau de dignidade suficientemente significante para merecer a proteção estatal.

O nosso Código Civil recentemente posta em vigência, não quis ousar e vencer a barreira do preconceito, ao não colocar em seu capitulo referencias a proteção da família e a necessária regulamentação que as uniões homoafetivas impõe, diante da eminente necessidade de adéqua a realidade das leis civis. Segundo o nobre Deputado federal Ricardo Fiuza, relator do projeto do novo Código Civil, existe plena consciência da relevância do assunto, embora o tema ainda exija longo e profundo debate com a sociedade civil.

Entretanto o nobre relator esqueceu-se, que a sociedade civil a qual se referiu e exatamente a sociedade onde reina o pluralismo de interesses, idéias, preferências e orientações. Afirma ainda que o projeto de Lei nº 1151/1995, veio ao encontro de uma realidade assombrosa, que não é despercebida pelos operadores do direito.

Ao contrario a manifestação do relator e de se registrar a opinião manifestadamente preconceituosa do ilustre jurista Ives Granda Martins ao se referir ao projeto de lei como sendo inconstitucional, pois o mesmo pretende dar ares de entidade familiar a união de pederastas e lesbicas, visto que não é reconhecida pela Constituição Federal, não representa uma entidade familiar, agredindo inclusive o conceito de família.

A despeito das divergências de opiniões, insta salientar que embora o citado projeto ainda encontra-se no aguardo de apreciação pelo Congresso Nacional, a parceria ou união civil a que se refere tem sido acolhido maciçamente pela jurisprudência e pela doutrina como sociedade de fato, alcançando inclusive conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial, estando latentemente exigindo que sejam criados moldes normativos condizentes com a atual realidade.

Percebe-se que o reconhecimento da relação homoafetiva como sociedade de fato traz injustiças e discriminações em razão de se conceder tratamentos diferenciados a grupos familiares que possuem basicamente as mesmas características, tendo como única diferença a igualdade ou a diferença de sexo do casal que compõe tal relacionamento, e certo é que a diferença de sexos pouco importa, pois a procriação não é mais o motivo pelo qual se constitui uma família, senão as pessoas estéreis estariam impossibilitadas de constituírem famílias, mas sim o afeto que permite a formação de um grupo familiar. O que se tem é uma relação familiar e não uma relação entre sócios.

Paulo Lôbo ainda defende posição contrária, dizendo que não há necessidade de se equiparar a união estável a união homoafetiva, alegando que são relações diferentes e que a Constituição traz um rol meramente exemplificativo de modalidades de entidades familiares e não taxativo, logo não se discrimina e nem mesmo exclui nenhuma modalidade de família existente, assim, a exclusão parte tão somente da forma pela qual as pessoas interpretam o Texto Constitucional, não cabendo dizer que a união homoafetiva está despida de proteção jurídica.[11]

Paira ainda na jurisprudência e na doutrina a discussão quanto a competência para apreciarem questões relativas às uniões homoafetivas, para quem entende que essas relações são entidades familiares as mesmas serão julgadas na Vara de Família, já quem entende que se trata de uma sociedade de fato as ações serão julgadas na Vara Cível. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 1999 definiu como competente para julgar as ações relativas aos homossexuais as Varas de Família. Já a jurisprudência prevalente no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem se mantendo no sentido de reconhecer estas uniões como sociedade de fato, sendo julgadas na Vara Cível.   

O Superior Tribunal de Justiça em outubro de 2008 decidiu que não existe vedação no ordenamento jurídico para que se reconheça a relação homoafetiva como união estável, afirmando que há possibilidade jurídica em tal pedido, eis que se o legislador quisesse impedir a união entre pessoas do mesmo sexo utilizaria uma expressão restritiva, de modo que tal união ficaria completamente afastada do âmbito legal. Este entendimento abre precedentes e mostra como o judiciário vem se adequando ao novo conceito de família pluralista instituído pela Constituição, livre de preconceitos e discriminações.[12]

O grande desafio agora consiste na aceitação da pluralidade de famílias em face da existência de um Estado Democrático de Direito, pois o ser humano tem muita dificuldade de aceitar o novo e tudo aquilo que foge dos padrões estabelecidos pela maioria da sociedade, de modo que venha a respeitar as diferenças intrínsecas de cada um. Como assevera Luiz Edson Fachin “não é mais o individuo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade.” [13]     

2.5 SOCIEDADE DE FATO E ESFORÇO COMUM: ASPECTOS DA DIFICULDADE PROBATÓRIA

            Em relação ao aspecto probatório da sociedade de fato, observa-se uma divisão na jurisprudência quanto às espécies de prova a serem produzidas, a fim de que se conceda ao parceiro homossexual direito à partilha dos bens comuns. Nesse viés, despontam duas correntes: a que privilegia provas de contribuição financeira direta e outra que se satisfaz com provas de contribuição indireta, como o auxílio na atividade laboral do companheiro ou a realização de serviços domésticos.

            Na lógica  da união homoafetiva como sociedade de fato, sob a Teoria da Contribuição Direta, é imputado ao parceiro sobrevivente o pesado ônus de comprovar sua participação efetiva na construção do patrimônio hereditário, através de recursos financeiros diretos, exigindo-se a robustez da prova de contribuição direta para a partilha do acervo condominial, em caso de ruptura da união por vontade ou por morte de uma das partes.

            Esta prova configura-se de difícil produção, colocando o companheiro supérstite em desvantajosa posição processual, ainda mais se o patrimônio amealhado durante o tempo de convívio foi registrado apenas em nome do parceiro falecido e não existe a elaboração de um testamento em seu favor[14].

            Sob o prisma jurídico, observa-se que não há efeitos propriamente diferentes das uniões concubinárias e das uniões homossexuais, uma vez que ambas, fora do Direito de Família, somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reconhecimento do direito do partícipe da relação – que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro – ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento patrimonial.[15]

            Assim, como decorrência da idéia do Direito das Obrigações, transposta para a união homoafetiva, outras questões podem surgir, quais sejam, a prova do percentual de contribuição para a "sociedade de fato" (que poderá não corresponder a 50%) e a perquirição da eventual contribuição indireta na prestação de serviços para o outro companheiro.[16]

            Por outro viés, observa-se uma corrente que defende a Teoria da Colaboração Indireta, aplicável aos casos de dissolução de união estável heterossexual, para a qual seria bastante a prova da contribuição indireta do parceiro homossexual sobrevivo, com o objetivo de que lhe fosse deferida a meação do patrimônio.

            Por contribuição indireta, entende-se que seja qualquer prestação, que não seja aporte financeiro direto, mas que, de alguma forma, contribua para a configuração do "esforço comum" entre os companheiros.

            São considerados exemplos de contribuição indireta: o apoio espiritual, a troca de afeições, os trabalhos domésticos, os cuidados com   os membros da família de seu companheiro (podendo englobar filhos). Nesta segunda corrente, existe a percepção da humanização  da relação homoafetiva, enfatizando a existência de relações interpessoais, facilitando a efetivação de direitos para o companheiro  sobrevivo que não tenha provas suficientes da participação no enriquecimento do casal.

            É possível verificar que embora não tenham sido concedidos à homoafetividade os direitos típicos da entidade familiar,  essa posição doutrinário-jurisprudencial intermediária tem o mérito de reconhecer que, antes de se tratar de sociedades de fato, as uniões homossexuais são também comunidades de afeto.[17]

2.5.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança?

            Apesar de o Direito parecer conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual, o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável, em nível doutrinário e jurisprudencial.

            Tão similares são os fatos jurídicos que o próprio Projeto de Lei nº 6.960/02 almeja introduzir parágrafo único no art. 1727 do Código Civil, a fim de equiparar, de lege lata, a união homossexual à união estável, e suprir a lacuna legislativa acerca do tema.[18]

            É claro que o direito à meação não se confunde com o direito hereditário. Reconhecer-se direito à metade dos bens comuns não é conferir ao companheiro homossexual o status de herdeiro.

            Quando se trata de direito à meação, o meeiro, desde sempre, é titular do patrimônio ora indiviso. Quanto à herança, o direito ao patrimônio só exsurge quando do evento morte, havendo previsão legal ou testamentária em favor do companheiro. Assim, não se podem considerar vanguardistas as tutelas judiciais restritas à meação, vez que tal direito pode ser garantido até mesmo pelo instituto da sociedade de fato. Posturas mais arrojadas vão mais além, e ousam atribuir ao companheiro homossexual o próprio direito à sucessão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema abordado é objeto de grande discussão na doutrina e na jurisprudência em razão da ausência de dispositivo legal que regulamente a união entre pessoas do mesmo sexo, além de enfrentar uma série de tabus impostos pela igreja e por grande parte da sociedade que estipulam determinado comportamento como padrão para a coletividade e, conseqüentemente, as pessoas acabam tendo dificuldade de respeitar e aceitar as diferenças.

Muito embora estejamos diante de uma omissão legal, certo é que nosso Ordenamento Jurídico é completo e nos dá suporte para que solucionemos tal problemática sem necessidade de novas leis e muito menos de Emendas Constitucionais, para tanto basta que utilizemos o método interpretativo hermenêutico concretizaste, o que nos possibilita expandir o alcance da norma constitucional de forma que cheguemos à verdadeira vontade da lei.

Então, se os princípios que norteiam a Constituição Brasileira são os relativos à liberdade e igualdade, urge que a legislação acompanhe as mudanças sociais. O reconhecimento da união estável foi um decisivo avanço nesse sentido, uma vez que equiparou as uniões desprovidas de registro formal àquelas oriundas do casamento como forma de proteção à família.

Nesse sentido, concluímos que a Constituição da República de 1988 traz um conceito de família aberto em seu artigo 226, não se restringido tão somente ao casamento, o que demonstra se tratar de uma cláusula geral de inclusão, não permitindo qualquer exclusão discriminatória no que concerne a entidades familiares.

 Através da analogia podemos eliminar as inúmeras injustiças decorrentes da omissão legal, haja vista que não há qualquer impedimento estabelecido pelo legislador quanto o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, assim, qualquer união entre pessoas do mesmo sexo tem potencialidade de ser reconhecida como entidade familiar desde que preencha os requisitos de publicidade, durabilidade e continuidade da união estável, sendo possível aplicar o regime jurídico desta as relações homoafetivas.

Assim, os casais que cumprem deveres de assistência mútua, que estabelecem um convívio estável com objetivo de constituir um lar passam a ter seus direitos assegurados não ficando a margem da lei, sendo tratados de forma isonômica, sem qualquer distinção em razão de sua opção sexual.

Por outro ângulo, a fim de que se promova a efetiva proteção dos interesses das famílias informalmente organizadas, observa-se a necessidade de se considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da família originada de relacionamentos homoafetivos – uniões homossexuais, sob pena de continuar-se infringindo, também, o Princípio Constitucional da Igualdade que impõe o dever de tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.

Portanto, não se pode deixar de ter como discriminatória a distinção de tratamento concedida por grande parte dos Tribunais as uniões homoafetivas ao reconhecê-las como sociedades de fato, afastando-a do conceito de família e conseqüentemente da proteção do Estado, tratando uma relação de afeto como um negócio, o que obriga essas relações serem discutidas nas Varas Cíveis enquanto as relações entre pessoas de sexo diferente são discutidas nas Varas de Família, onde são agraciadas pelo beneficio do segredo de justiça, o que demonstra o desrespeito a intimidade e a privacidade do ser humano.

Tal entendimento vem a contrariar princípios constitucionais tidos como regras pétreas, pois sendo a Constituição um conjunto de princípios e não de regras, devem as normas, a doutrina e a jurisprudência se afeiçoarem as normas constitucionais e é nítida a violação do princípio da igualdade, por conceder tratamento diferenciado à relações semelhantes; da dignidade da pessoa humana, por impedir as pessoas homossexuais de buscarem a felicidade e terem na família sua realização pessoal e o da liberdade, pois impede o individuo de exercer livremente sua opção sexual, além de conceder insegurança jurídica, por não saberem se serão reconhecidos como entidade familiar ou como uma sociedade de fato, os quais geram tratamentos bem distintos.

O reconhecimento da pluralidade de entidades familiares pelo Estado Democrático de Direito na Lei Maior de 1988, tem como fundamento o afeto que une as pessoas, pouco importando a diversidade de sexo e a possibilidade de procriação. A Família como base da sociedade é o núcleo privativo para o desenvolvimento da personalidade humana e o não reconhecimento da união homoafetiva impede que determinadas pessoas alcancem a sua realização plena e, portanto, a sua felicidade.

            As uniões homossexuais constituem-se em uma realidade no mundo todo. Quando fundadas na afetividade e na assistência mútua, formam o que se convencionou chamar de famílias homoafetivas, núcleos de cuidado e proteção que compõem a sociedade tanto quanto outras entidades familiares. Atualmente, o ordenamento jurídico exclui de seu amparo a questão da união das pessoas do mesmo sexo, o que dificulta o reconhecimento da união estável nesses casos.

            É reconhecida a necessidade da regulamentação das situações relativas a estas novas modalidades de células familiares, entre elas as decorrentes de uniões afetivas entre parceiros de mesmo sexo, através de legislação específica, com a previsão de sociedade de fato, incluindo-se efeitos sucessórios e possibilidade de adoção.

À lume do exposto devemos considerar a união homoafetiva como uma entidade familiar, pois a Constituição da República de 1988 não fez nenhuma restrição em seu artigo 226 quanto ao conceito de família, estabelecendo uma norma aberta, sendo uma cláusula geral de inclusão. O que se defende é a família como base da sociedade e merecedora de proteção do Estado, não se restringindo a “família” prevista no caput do artigo 226 do Texto Constitucional as três modalidades lá previstas em seus parágrafos: casamento, união estável e família monoparental, mas a todos os grupos sociais que possuem as características da afetividade, estabilidade e ostensividade. 

BIBLIOGRÁFIA

 1 – DIAS, Maria Berenice – União Homossexual: preconceito e justiça, Editora Livraria do Advogado, Porto alegre, 2001.

2 – PORTANOVA, Rui. Quanto ao Mérito – lacuna. Revista Brasil de Direito de Família. Editora Síntese, IBDFAM, n. 15, Assuntos Especiais. Porto Alegre, abril/junho de 2002.

3 – Revista Jurídica. Editora Nota Dez, março de 2001.

4 – MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. Editora Bookseller, Campinas, 2006.

5 – PIRES, Maria da Graça Moura de Souza Soromenho. Concumbinato no direito brasileiro. Editora Forese, Rio de Janeiro, 1999.

6 – DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 3ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997.

7 – GUIMARÃES, Marilene Silveira. Reflexões acerca de questões patrimoniais nas uniões formalizadas, informais e marginais. In repertorio de jurisprudência e doutrina sobre direito de família. Volume 2. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995.

8 – HTTP://capitaldojerico.com/noticia/diversos/2221/casamento-homoafetivo-mulheres-se-casam-cacoal.html.

9 – PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Familia: uma abordagem psicanalítica. Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1997.

10 – TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimencional na era dos direitos. Teoria dos direitos Fundamentais. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 1999.

11 – FACHIN, Luiz Edson. Direito de família. Elementos críticos a luz do novo código civil brasileiro. 2ª edição. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2003.