Abandono afetivo paterno-filial e a responsabilidade civil, à luz do entendimento da doutrina, legislação e jurisprudência

1. INTRODUÇÃO

A formação da identidade da pessoa humana tem base nos relacionamentos e vínculos criados ao longo da vida. Na relação familiar esse vínculo é ainda mais importante, pois é na família que o ser humano tem contato com os primeiros sentimentos, aprendendo a relacionar-se com outras pessoas e desenvolver capacidade de confiança e de convívio.

É prevista de forma normativa o poder de família, instituto que prevê aos pais a proteção aos filhos que não possuem maturidade suficiente para assim fazê-lo. Buscando o melhor interesse da criança.

Os pais são essenciais para os primeiros aprendizados. São eles que têm contato direto e constante com os filhos, estabelecendo laços afetivos que refletirão ao longo de toda a vida do indivíduo, inclusive na forma de se portar perante seus próprios filhos.

Na infância, é comum a criança enxergar os pais como heróis, e querer ser iguais a eles. Geralmente os pais apresentam o mundo, o que é certo e o que é errado, o que é bom e o que é ruim e como agir em determinadas situações. Por esse motivo a influência familiar na formação da personalidade do ser humano é de imensurável importância.

No entanto, o que ocorre quando este vínculo paterno-filial é cortado precocemente ou quando este vínculo não é estabelecido? Pode-se afirmar de forma precisa que há consequências negativas para a criança, que depende da presença dos pais para sua formação.

Constituída sobre diversos princípios que buscam conceitua-la, a família é base essencial para a formação do ser humano. Dentro destes princípios, em especial está o que busca a proteção da dignidade da pessoa humana. O desafeto ou desamor dos pais com os filhos lesa irreparavelmente a dignidade dos filhos.

O fim do casamento, com o divórcio, não coloca fim na responsabilidade adquirida com os filhos, não podendo nenhum dos pais deixar de cuidar e dar afeto, mesmo não convivendo com a mesma habitualidade. O filho abandonado não é só o que fica limitado apenas à dimensão material, mas também aquele que não recebeu cuidado e afeto.

Aquele que não detém a guarda dos filhos, quando inicia um novo relacionamento encontra muitas vezes dificuldades de estar próximo de sua prole, com impedimento algumas vezes por parte do novo parceiro amoroso, ou ainda por parte de alienação parental pelo que obtém a guarda.

A dissolução do casamento na maioria das vezes é a principal causa de abandono afetivo. Esse tipo de abandono é mais comum por parte do pai. E acabará proporcionando ao filho uma vida limitada de atenção, cuidado e presença, próprios da figura paterna.

Até que ponto o abando afetivo paterno-filial traz consequências ao desenvolvimento dos filhos que foram privados de afeto, e quais os cabimentos da responsabilização civil com o pagamento de danos morais?

Conforme o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com base no censo escolar de 2011, o número de crianças brasileiras que não tinham o nome do pai na certidão de nascimento era de 5,5 milhões.

Como líder no ranking vem o Estado do Rio de Janeiro com 677.676 crianças sem a filiação completa, seguido pelo Estado de São Paulo com 663.375 crianças que não conheciam o próprio pai.

Para Álvaro Villaça Azevedo, professor de Direito Civil da Faculdade da Universidade de São Paulo (USP), “é um número assustador, um indício de irresponsabilidade social. Em são Paulo, quase 700 mil crianças não terem o nome do pai na certidão é um absurdo” (Exame,2016).

Toda criança tem direito de identidade e de personalidade, para que esse direito não seja cerceado é necessária à filiação completa no registro de nascimento. Para que a criança possa receber alguma herança a qual tenha direito, a filiação completa faz-se necessária.

Para o juiz Ricardo Pereira Júnior, então titular da 12ª vara de família de São Paulo, é preocupante tantas crianças estarem sem registro paterno. “Isso significa que haverá a necessidade de regularizar essa situação mais para frente. Uma criança sem pai pode sofrer constrangimentos, além de estar em uma situação de maior vulnerabilidade, pois não tem a figura paterna” (Exame,2016).

Entre 2000 e 2010 houve um aumento significativo no percentual de mulheres solteiras com filhos que os criam sozinhas e chefia a casa. Esse percentual passou de 22,2% para 37,3%, segundos dados do censo demográfico de 2010. Divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (Globo,2012).

A importância paterna é muito mais vital para o crescimento saudável dos filhos do que imaginamos. A depressão e a ansiedade são problemas comuns em crianças filhos de pais separados.

2. Da afetividade no dever de cuidar e os princípios que regem a instituição familiar.

2.1 Aspectos gerais e análise conceitual

Nas palavras de Paulo Nader, família é composta por pessoas com o objetivo de desenvolver a solidariedade entre si. Podendo ser dividida entre a grande família, que são todas relações trazidas pelo casamento, e pequena família, formada pelo pai, mãe e filhos, in verbis :

Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum. Ao lado da grande-família, formada pelo conjunto de relações geradas pelo casamento, ou por outras entidades familiares, existe a pequena-família, configurada pelo pai, mãe e filhos. (NADER, 2016, p. 40).

O surgimento da primeira família na história da humanidade podemos ver na Bíblia sagrada, quando Deus criou o homem (Adão) e a mulher (Eva), onde após a expulsão do casal do Jardim do Éden, tiveram filhos e cuidaram de sua prole.

Indaga-se embora que sem rigor científico, que nos tempos pré-históricos antes do patriarcado, em um sistema primitivo, o regime familiar era exercido pela mulher. Esse regime era chamado de matriarcado, ipsis litteris:

Cogita-se, embora sem rigor científico, do matriarcado como sistema social primitivo, que existira após uma fase de promiscuidade social e antes do patriarcado. Em tal regime, o governo familiar teria sido exercido pela mulher. Por ela se registrava a descendência e a sucessão. (NADER, 2016, p. 45).

A relação familiar poderia ser poliandria ou monogamia. Na primeira a mulher poderia ter vários homens, na segunda a mulher unia-se a apenas um homem, ipsis verbis:

Dentro do matriarcado teria havido tanto a poliandria (vários homens para uma mulher) como a monogamia, fase em que a mulher se unia apenas a um homem. O fato de o homem ser guerreiro, caçador, deslocando-se no espaço como nômade, enquanto a mulher cuidava da sobrevivência dos filhos, cultivando a terra, muito contribuiu para a caracterização do pretendido tipo familiar. (NADER, 2016, p. 45).

É possível perceber os diferentes costumes ao analisar cada núcleo familiar. Na organização Greco-romana, a família era formada por descendentes de um mesmo ancestral. Quando se casavam a mulher ia morar na casa do marido, desligava-se de sua família original e passava a adorar os deuses de seu marido.

Este conceito de família não estava fundamentado na geração de filhos ou no afeto, era baseado na religião do lar e nos cultos realizados. O túmulo ficava próximo à porta principal da casa, onde os mortos eram sepultados.

Na Grécia antiga a família era patriarcal, o varão mais forte que governava. Ele defendia sua/suas mulheres e os membros da família. Também detinham todo o poder sobre a mulher e os filhos.

Na família romana, também patriarcal, o pai detinha todo o poder entre os que viviam sobre seu comando e também exercia a posição de chefe da comunidade.

O poder era exercido apenas pelo pai que chefiava todos os membros da família que vivia sobre seu comando. Numa faze de evolução no Direito romano, começaram a surgir patrimônios individuais, os chamados pecúlios, sendo administrado por pessoas que estavam sobre a autoridade do pater, in verbis:

A família era, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do direito romano, surgiam patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater. (Walder Arnoldo, 2004, p.57)

Esse direito que era exercido pelo pater no direito romano, foi posteriormente deslocado para a mão da igreja católica romana. Foi o chamado direito canônico.

Neste período foram desenvolvidas normas dualistas, que se estendeu até o século XVII. O casamento, para os canonitas, era uma união realizada pelo próprio Deus, e sua dissolução era proibida.

É possível ver mudanças no comportamento familiar ao longo de cada século. Para Venosa (2011, p. 25) “o casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais”, ipsis verbis:

Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimonio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. (DINIZ, 2011, p. 17).

No século XVII, os pais arranjavam os parceiros para seus filhos de acordo com o patrimônio. Os casamentos arranjados eram uma forma de expansão e manutenção dos patrimônios da família.

No Brasil, o direito vigente em 1595 era as Ordenações Filipinas, que reconhecia como entidade familiar apenas aquelas formadas pelo casamento, com base na igreja católica apostólica romana. Esse entendimento foi mantido também pelas leis imperiais, vejamos, textualmente:

Aqui no Brasil, por muito tempo, a Igreja Católica foi titular quase que absoluta dos direitos matrimoniais; pelo Decreto de 3 de novembro de 1827 os princípios do direito canônico regiam todo e qualquer ato nupcial, com base nas disposições do Concílio Tridentino e da Constituição do Arcebispado da Bahia. (DINIZ, 2008. p. 51.)

Em 1861 reconheceu-se também como casamento civil os realizados em outras religiões. Em 1916 houve a promulgação do código civil, em que foi mantido o patriarcalismo. Neste modelo o homem era chefe da família e a mulher casada foi incluída como relativamente incapaz.

O casamento era considerado como único instituto jurídico formador de família. Os filhos que nasciam fora do casamento eram considerados adulterinos, por tanto, não eram reconhecidos.

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, houve mudanças profundas no direito familiar, principalmente ao igualar a mulher e o homem no casamento. A CRFB/88 trouxe princípios como igualdade, respeito e dignidade.

Também reconheceu como família a união estável, igualou os filhos adotados aos de origem sanguínea e vedou a distinção dos filhos nascidos fora do casamento.

A lei 10.406 de 2002, (Código Civil), regulamentou as normas constitucionais que tratam sobre a família e passou a tratar a unidade familiar como uma instituição para promoção da personalidade humana.

Para o direito, família é o conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e outras. No passado, definia-se em função de fatores biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos de afeição. Em paralelo, o direito de família apresenta a irrefreável tendência à despatrimonialização das elações familiares. (Coelho, 2012, p.46)

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º,III, elevou a dignidade da pessoa humana á condição de princípio fundamental em um Estado Democrático de Direito.

A preocupação com os direito individuais de cada cidadão e com a justiça social, foi o mote para a dignidade da pessoa humana ser o núcleo de toda a base social.

2.2 A afetividade no dever de cuidar, dentro do poder familiar.

O afeto é fundamental nas relações familiares. Do afeto decorre o êxito no desenvolvimento e aprendizado dos filhos. Constatou-se ao longo do tempo que quando uma criança tem um histórico familiar difícil, é possível perceber problemas de indisciplina e agressividade, levando até mesmo a falta de concentração e dificuldade de aprendizagem.

O afeto é a base para o desenvolvimento dos sentimentos de solidariedade, amor e compreensão, o que são especiais para uma boa convivência em sociedade. Através da afetividade criamos vínculos de afeto com outras pessoas, e podemos nos relacionar.

Por isso, quando existe a falta de afeto na criação dos filhos, as crianças tende a encontrar dificuldades para se relacionar com as demais pessoas, limitando-se apenas ao convívio das pessoas de sua unidade familiar.

É muito importante que os pais tenham consciência do tamanho da responsabilidade da construção da personalidade de seus filhos. Por isso, é essencial que o lar seja um lugar acolhedor, afetuoso e prazeroso de se estar.

Ao enfatizar o afeto, a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana, embora seja, ab initio, decorrente de um laço natural marcado pela necessidade dos filhos de ficarem ligados aos pais até adquirirem sua independência e não por coerção de vontade, como no passado. Com o decorrer do tempo, cônjuges e companheiros se mantêm unidos pelos vínculos da solidariedade e do afeto, mesmo após os filhos assumirem suas independências. Essa é a verdadeira diretriz prelecionada pelo princípio da afetividade. (PEREIRA, 2017, p. 86).

Quando os pais desconsideram a importância do afeto na construção de um ser social, está contribuindo para a criação de um indivíduo que terá dificuldade para estabelecer amizades, respeito e confiança.

Uma criança que recebe afeto tem mais segurança e determinação em seu desenvolvimento. A autoestima está diretamente alicerçada no afeto recebido na infância.

A construção da personalidade de um indivíduo tem sua base na família. O amor de família é insubstituível. Para Chalita, “ A preparação para a vida, a formação da pessoa, a construção do ser são responsabilidade da família” (2004, p.21).

Um indivíduo pode amenizar a carência que a ausência de uma família provoca, mas jamais conseguirá substituí-la. O afeto, o amor, a compreensão e o amor ao próximo, além das responsabilidades de uma vida em sociedade, são ensinados através da convivência familiar.

Alguns pais não dão a devida atenção para a importância do afeto, e acaba repassando a responsabilidade de educar para a escola. Ante a importância da atenção dos pais com o filho, vejamos textualmente:

Quando a criança sabe que poderá contar tudo aos pais sente-se mais forte e participativa. Depois eles não devem deixar de ouvir o que ela quer contar. É a maneira de estarem presentes mesmo ausentes (TIBA, 2002, p.185).

A falta de afeto, atenção e orientação na criação dos filhos, pode levar os jovens a seguir o caminho do crime e o uso de drogas. É preciso que sejam estabelecidos limites pela família.

Referindo-se a realidade em que os jovens passam a usar drogas, muitas vezes influenciados por amigos, Tiba narra que:

A chance de um jovem entrar em contato com as drogas é muito grande. A melhor prevenção é dar formação ao filho para que tenha a força de enfrentar as mais diversas situações ao longo de sua vida (TIBA, 2002, p. 260).

É de suma importância que os pais assumam seu papel de educadores e participem ativamente na construção da personalidade de seus filhos, impondo limites, e quando for necessário, saber dizer não. Corrigir quando os filhos errarem e acima de tudo, ensinar que o afeto e o amor são à base da família.

Os pais precisam demonstrar que seus filhos são importantes através de atos de carinho. Um gesto de carinhos por parte dos pais estimula os filhos a se sentirem seguros.

Para Tiba, mesmo que os pais não possam dar felicidades aos filhos, como dão roupas, eles podem estimular esse sentimento, ipsis litteris:

Os pais podem dar alegria, conforto, satisfação e roupas da moda para os filhos, mas não podem lhes dar felicidade. O que os pais podem fazer é alimentar a autoestima dos filhos, que é a base da felicidade (TIBA, 2002, p.275).

O princípio da afetividade é de suma importância no Direito de família, principalmente na importância que a família tem na formação do indivíduo.

2.3 Princípios constitucionais do Direito de família

A Constituição Federal, carta magna de nosso país, consagrou a força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, esse foi um dos maiores avanços.

Segundo Paulo Lôbo, esses princípios derivam da interpretação harmonizada do sistema constitucional.

Os princípios constitucionais são expressos ou implícitos. Estes últimos podem derivar da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas (por exemplo, o princípio da afetividade). (LÔBO, 2011, p. 60)

ACRFB/888 exerce soberania diante de todos os ramos do direito, sendo norte para todos os outros princípios. “Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional” (BONAVIDES, 2011, p. 57).

Os princípios têm papel importante no ordenamento jurídico. Os princípios que servem como base para todo ordenamento jurídico, são os chamados princípios gerais.

2.4 Princípio da dignidade da pessoa humana

É o princípio maior em um Estado Democrático de Direito, e está exposto no primeiro artigo da CRFB/88. É um dos mais importantes princípios do ordenamento jurídico brasileiro.

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III — a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988)

A consagração deste princípio em valor nuclear da ordem social, usou como mote a preocupação com a justiça social e a promoção dos direitos humanos.

Conforme nos esclarece Berenice Dias (2011, p. 62), “o ingresso dos direito humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional”. A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana não apenas serve como norte nas relações jurídicas é também uma garantia de inviolabilidade.

Para Paulo Lôbo, existe uma liberdade de decisão entre os casais, porém existe um limite legislativo pra exercer essa liberdade. No planejamento familiar também existe liberdade de escolha, por tanto, deve ser feita de maneira a obedecer o princípio da dignidade da pessoa humana, com ponderação nos valores seguidos pela comunidade.

No que respeita á dignidade da pessoa e da criança, o art. 227 da Constituição expressa essa viragem, configurando seu específico bill of rigths, ao estabelecer que é dever da família assegurar-lhe ‘com absoluta prioridade, o direito à vida, à suade, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária’, além de coloca-la ‘ salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão’. Não é um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da própria família. É uma espetacular mudança de paradigma (LÔBO, 2010, p. 54).

Para tratar das relações afetivas das famílias, a base do direito de família deve ser o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.5 Princípio da liberdade

Este princípio está diretamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois são direitos fundamentais assegurados a todas as pessoas. Dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico a liberdade é ofertada.

O direito regula, coordena e limita as liberdades, isso ocorre para garantir a liberdade individual. A liberdade foi um dos primeiros princípios reconhecido pelos direitos humanos como fundamental.

A liberdade de escolha nas relações familiares acontece desde o momento da escolha do parceiro, até a extinção do laço afetivo entre os cônjuges. Mesmo que haja dissolução da união, são de responsabilidade dos pais a criação, alimentação e educação dos filhos.

O papel do direito – que tem como finalidade assegurar a liberdade- é coordenar, organizar e limitar a liberdade, justamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. No entanto, só existe liberdade se houver, em igual proporção e concomitância, igualdade. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade. (CANUTO apud DIAS, 2011, p. 64).

Com o objetivo de se extinguir qualquer forma de discriminação, e com o intuito de dar maior liberdade na formação da família, este princípio foi previsto pela Constituição Federal.

Todos têm a liberdade ele escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua família. A isonomia ele tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que desempenham na chefia ela sociedade conjugal. (DIAS, 2015, p.46)

Para Paulo Lôbo (2010, p. 63) existem “duas vertentes essenciais: liberdade da entidade familiar diante do Estado e da sociedade, e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da própria entidade familiar”, sendo essencialmente importante a observância desse princípio nas relações afetivas desde a constituição quanto à dissolução.

2.6 Princípio da afetividade

Base de toda relação que existe na sociedade, o princípio da afetividade desponta a diferença entre família biológica e socioafetiva, e é especialmente importante nas relações familiares. Este princípio não está expresso na Constituição Federal, o que nada impede que seja assegurada sua garantia.

Os princípios estruturam o ordenamento, gerando consequências concretas, por sua marcante função para a sociedade. E não restam dúvidas de que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira, como se verá pela presente obra. (TARTUCE, 2017, p.28)

Através do artigo 1.593, o código civil de 2002 estabelece que “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Um exemplo disso são os filhos adotivos, que não tem vínculo sanguíneo, mas são acolhidos pelo afeto.

Paulo Lôbo (2010, p. 68) afirma que “a força da afetividade está na sua aparência frágil, sendo o único elo que mantém as pessoas unidas umas as outras nas relações familiares”.

O art. 1.593 do Código Civil enuncia regra geral que contempla o princípio da afetividade, ao estabelecer que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere como verdade real a biológica. Assim, os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles consanguíneos ou de outra origem, têm a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade.(LÔBO, 2011, p. 72)

Um dos vínculos mais importante é aquele criado entre pai e filho, e nos casos que seja dissolvida a unidade conjugal, esta dissolução não pode trazer reflexos aos filhos, que devem continuar convivendo com ambos os pais, pois é de grande importância que haja uma relação harmoniosa.

O direito a convivência familiar é fundamental para crianças e adolescentes, pois é onde se busca proporcionar um desenvolvimento físico e psíquico dos filhos.

A Constituição Federal em seu art. 226, § 5º, esclarece que a família possui proteção especial do Estado e constitui a base da sociedade. Sendo, portanto, de igual responsabilidade para homens e mulheres os deveres da sociedade conjugal.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL,1988).

Viver em família é essencialmente importante para o progresso na vida em sociedade para crianças e adolescentes. Pois é no meio familiar que é desenvolvia as noções de certo e errado, noções de cidadania e a importância da construção de respeito e do vínculo socioafetivo.

2.7 Responsabilidade familiar na formação dos filhos

É atribuída aos pais pelo ordenamento jurídico brasileiro, na constituição do poder familiar, a prerrogativa de garantidores dos deveres e direitos dos filhos incapazes. Sendo impostos os deveres fundamentais a sobrevivência e formação da prole.

A constituição Federal reconhecendo a necessidade á proteção das crianças, tutela deveres e direitos que devem ser exercido pelos pais. Em seu artigo 227 garante o direito à vida, a educação, ao lazer, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar, livrando os filhos de toda forma de exploração, violência, opressão ou crueldade.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)

A Constituição Federal, nossa carta magna, em seu artigo 229, estabelece como dever dos pais criar e educar os filhos menores, tendo os filhos maiores o dever de amparar os pais na velhice.

Em 2004 houve uma significante mudança no artigo 1.634 do código civil, no qual dispõe um rol de obrigações que compete aos pais em face de seus filhos.

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002)

Os pais tem a responsabilidade de educar, proteger e cuidar. O caráter do ser humano é formado de acordo com o ambiente social em que vive. Se uma criança tem uma família afetuosa, que eduque e ensine os valores morais, será formado um cidadão justo, com caráter eticamente corretos.

Conforme o artigo 244 do código penal incorre em crime contra a assistência familiar, os pais que não sustenta o filho menor sem que haja comprovação de justa causa. É o chamado abandono material.

Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.(BRASIL, 1940)

Ainda conforme o código penal, em seu artigo 246 os pais que deixam de promover a educação dos filhos em idade escolar pratica o crime de abandono intelectual. “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. (Lei 2.848/1940, artigo 246)”.

Em seu art. 205 a Constituição Federal atribui à família e ao Estado o dever de educar, tendo também a participação da sociedade nesse processo de apresentação dos valores morais.

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (BRASIL, 1988).

É responsabilidade de ambos os pais os deveres familiares, e quando acontece à dissolução da unidade familiar, os interesses dos menores são observados em primeiro plano, não podendo os filhos menores ser privados de afeto por parte de nenhum dos pais. A responsabilidade na educação dos filhos é solidária.

2.8 Dissolução da unidade familiar

A criação da unidade familiar é baseada na divisão de objetivos entre um casal, essa é a questão principal. Essa união implica na divisão de sonhos, sentimentos, ambições e a expectativas.

Nem sempre em nossas vidas temos momentos bons, às vezes esses momentos dão lugar a situações desagradáveis, ruins. Freud diz que o amor é uma idealização de felicidade que se acredita ser encontrada no parceiro.

Para Freud, a gênese de qualquer enamoramento é narcísica. É que o amor consiste em supor o ideal de si mesmo no outro. Assim criamos uma imagem ideal naquele a quem elegemos como objeto amoroso, que vem justamente completar o que falta em nós, para chegarmos ao ideal sonhado (PEREIRA, 2000, p. 70).

O casamento é a base para a formação familiar, e muitos ver essa união entre casais apaixonados como um meio de felicidade. Como assegura Rodrigo da Cunha:

Apesar das mudanças de valores, da revolução feminista, da separação entre Igreja e Estado (1891), o casamento constitui-se em um ideal, no qual se depositam esperanças, sonhos e o desejo de viver juntos para sempre. Reproduz e constrói as regras de uma cultura e, acima de tudo, monta uma estrutura familiar (PEREIRA, 2000, p. 63).

Ao longo do século XX, porém, houve transformações históricas, sociais e culturais, levando a Constituição Federal de 1988 adaptar-se a um novo conceito de família adotando de forma plural a entidade familiar, sendo permitido várias formas de constituição de família.

Nos dias atuais vivemos uma fase de comum rompimento do vinculo conjugal. Crises são verificadas ao longo da convivência familiar e muitos casos há filhos entre o casal.

As crises são condições mesmo de sua existência, e a passagem de seus ciclos vitais acompanha a mudança etária de seus membros. Como o tempo da evolução, a família está sempre em constante mudança e, como o tempo das estações, seu clima afetivo sofre variações. Mudança e crise que se permitem existir dada sua natureza indissociável da humanidade – de instituição estruturante e estruturada pelo humano. (GROENINGA, 2004, p. 252).

Diante de frustrações, a certeza de um futuro juntos já não existe e a relação fica completa de incertezas, deixando a vida dos membros da família em situação desconfortável no próprio refúgio. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira.

“no casamento, quando se depara com o cotidiano, e o véu da paixão já não encobre mais os defeitos do outro, constata-se uma realidade completamente diferente daquela idealizada”. (PEREIRA, 1999, p.326)

A mudança no padrão de família tem uma participação direta na vida de crianças que tem pais separados. Na grande maioria das vezes as crianças ficam sem saber do lado de quem ficar, e geralmente nunca são ouvidas na partilha da guarda.

3. Consequências ao desenvolvimento da criança ante ao abandono afetivo

3.1 Do Direito ao afeto

Como já destacado, o ordenamento jurídico brasileiro garante aos filhos o direito de ser cuidado pelos seus pais, de modo que, criou deveres e direitos aos genitores, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana. Conforme preceitua José Luiz Galvão de Almeida.

O direito de família, por outro lado, ganhou contornos novos com sua inclusão, de forma acentuada, na Constituição Federal de 1988. Regras agora de natureza hierárquica superior orientam as normas infraconstitucionais, dando maior proteção a direitos que antes tinham tratamento de simples interesse particular. [...] A plêiade de assuntos trazidos pela Constituição de 1988 trouxe defensores de uma atual natureza jurídica pública do direito de família, ou da constitucionalidade desse ramo do direito. Os princípios e regras de natureza constitucional hoje existentes garantem força a este entendimento. (ALMEIDA, 2009, p. 382)

O conceito de família vem sofrendo modificações ao logo dos tempos. O ordenamento jurídico brasileiro protege os filhos impondo deveres aos seus genitores, um dos pontos que é defendido pelo texto legal é a convivência familiar.

O dever dos pais não é apenas o provento material, a relação entre pais e filhos é vista a partir da relação de afeto, sendo este sentimento exaltado através da assistência, educação e do cuidado.

A presença dos pais no desenvolvimento dos filhos é essencial, a ausência de um de seus genitores no processo de crescimento pode ocasionar consequências, causando até mesmo diversos transtornos psicológicos.

As mudanças ocorridas no Direito de família ao longo dos tempos trouxe o princípio da paternidade responsável, não podendo o pai negasse a registrar os filhos havidos fora do casamento alegando vida sexual promíscua da mãe, é o que preceitua Maria Berenice Dias.

O primeiro marco na construção de um novo paradigma da relação paterno-filial foi quando do surgimento da possibilidade de identificar a verdade biológica por meio dos indicadores genéticos. A partir daí, sexo casual não pode ser praticado levianamente. A negativa de registrar o filho não mais livra o pai do vínculo parental. A perversa alegação de a mãe ter vida sexual promíscua deixou de levar à improcedência da ação investigatória de paternidade. (BERENICE. 2012. p, 1)

A partir daí surgiram questionamentos nos tribunais do Brasil quanto ao abandono afetivo, se é cabível a reparação em forma de pecúnia para a reparação do dano causado aos filhos abandonados.

3.2 O abandono subjetivo ao afeto

No dicionário de língua portuguesa abandono significa “deixar, desamparar alguém ou alguma coisa”. Quando é negado o afeto pelo pai a uma criança, o principal sentimento será de insegurança, desamparo, pois nos pais a criança encontra segurança. É o que narra Maria Berenice.

A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. (...) A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo de vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes”. (DIAS, 2007, p. 407)

O filho cujo nunca recebeu carinho e atenção do próprio pai, com certeza essa lacuna deixada pelo afeto paterno trará transtornos de difícil reparação, é o que descreve Rolf Madaleno.

Foi-se o tempo dos equívocos das relações familiares gravitarem exclusiva­mente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua antiga função provedora, sem perceber que deve prover seus filhos muito mais carinho do que dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresso e a responsabi­lidade de obedecerem às determinações judiciais ordenadas no interesse do me­nor, como disto é exemplo o dever de convivência em visitação, que há muito deixou de ser mera faculdade do genitor não-guardião, causando irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole, a irracional omissão dos pais (MADALENO, 2007, p. 124).

O afeto é um elo indispensável entre os membros da família e não deve ser negligenciado por nenhum deles, devendo se repensado pelo Direito, não permitindo ter sua importância ignorada, é o que descreve Neidemar José Faschinetto.

O afeto é hoje indubitavelmente o marco da união dos integrantes da entidade familiar e não laços meramente formais, por isso o instituto da família deve ser repensado pelo Direito e tratado por todos os seus ramos de forma igualitária, a fim de que não se permita ignorar sua relevância para o homem. (FASCHINETTO, 2009, p 51)

Embora na maioria das vezes o pai cumpra com sua obrigação alimentar e não tenha a intenção de prejudicar os filhos, as consequências são reflexos da omissão afetiva e negligência.

O ECA, lei 8.069/90, confere aos pais obrigações não apenas materiais, mais também psíquica, afetivas e morais. Em seu artigo 3º deixa claras as garantias imateriais as quais é dever dos pais garantir.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1990)

Os pais são responsáveis pela assistência material e afetiva de seus filhos, pois as crianças e adolescentes são mais vulneráveis a instabilidades afetivas e emocionais e são dependentes de seus pais.

Ao longo da história o pai é responsável em assumir o papel principal na família. O pai é um exemplo de liderança no seio familiar, sua assistência moral e afetiva na formação dos filhos é de extrema importância.

A figura paterna é necessária para que a criança possa ter um desenvolvimento psíquico-emocional-afetivo sadio, porém não deve ser privada da identidade do pai nem da presença dele em seu desenvolvimento, mesmo que a mãe tenha ficado com a guarda da criança após o rompimento conjugal.

Em crianças essas consequências costumam ter efeitos maiores. É possível ver na maioria das vezes em crianças que sofreram abandono afetivo comportamentos como dificuldade na escola, transtornos de alimentação, depressão e ansiedade.

Quando o papel da figura paterna não é cumprido por ausência injustificada, surge o dano imaterial, pois esse descumprimento afeta diretamente o emocional e muitas vezes, quando essas consequências ultrapassa o psíquico, poderá ter também consequências físicas.

Para que haja o dano moral é necessário que haja nexo de causalidade entre os danos psicológicos e ao abandono paterno, é o que entendeu o TJSP ao julgar desprovida apelação.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO AFETIVO. Paternidade responsável implica o dever de presença dos pais na vida dos filhos. Ausência do réu que não foi comprovada. Prova que demonstra a convivência com os autores ainda que permeada de conflitos. Transtornos psicológicos que não podem ser diretamente relacionados às atitudes do réu. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00033968920118260457 SP 0003396-89.2011.8.26.0457, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 29/01/2015, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2015)

Uma das muitas consequências geradas pelo abandono afetivo paterno é o desenvolvimento de sentimentos negativos como o ódio, além de bloqueios psicológicos.

A personalidade do indivíduo é formada durante a infância, e terá reflexo durante a vida adulta. No processo de evolução do direito de família ao longo da história, houve uma grande valorização da afetividade.

O abandono pelo pai causa uma dor em forma de dúvida que não existe cura para conter. A dor de não conhecer sua própria identidade, de ser abandonado, que seus sonhos e atitudes não serão motivo de orgulho para seu pai, que na infância é idealizado como herói.

A participação de um pai na vida de um filho vai além de suprir as necessidades materiais, é apoiar, dar atenção, carinho e demonstrar que o seio familiar é o lugar mais acolhedor e onde se encontra proteção.

3.3 Análise comparativa do abandono afetivo

3.3.1 Tratamento dogmático do Direito brasileiro

A responsabilização civil é uma forma de proteção ao direito privado do indivíduo. Esse direito, por tanto, está em constante mudança, pois acompanha as transformações de costumes e culturas da sociedade.

Ao longo dessas transformações, foi necessária a proteção do direito imaterial, que atinge o direito de personalidade, identidade e dignidade da pessoa humana, qual seja o dano moral.

A tese de reparação do abandono afetivo paterno-filial por danos morais no ordenamento jurídico brasileiro divide opiniões no Direito de família, não sendo diferente nos tribunais.

Observa ABBAGNANO (1998) que, a palavra responsabilidade é um indicador da “possibilidade de prever os efeitos do próprio comportamento e de corrigi-lo com base em tal previsão.” (p.855).

No ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade é tratada nos artigos 927 a 954 do código civil (CC/2002).

Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)

A obrigação de indenizar será analisada de acordo com a culpa e a responsabilidade, e será proporcional ao dano causado. Será analisada, para tanto, a culpa do autor, o dano causado e o nexo de causalidade.

O abandono afetivo causa transtornos psicológicos e fere os valores subjetivos do filho que teve o cerceamento do afeto. O dano moral nestes casos é uma forma de tentar reparar a lesão sofrida.

A presença dos pais é de suma importância para a formação dos filhos. A presença da mãe, apenas, na formação dos filhos não supre a necessidade da figura paterna, causando transtornos no comportamento mental e social.

No ordenamento Jurídico brasileiro a lei responsabiliza os pais aos cuidados com os filhos. A ausência desse cuidado viola os princípios da integridade da pessoa humana e do melhor interesse da criança.

3.3.2 Tratamento dogmático do Direito Argentino

A constituição Argentina (1994), diferente do Brasil não possui de forma expressa a proteção a dignidade humana, mesmo assim essa condição é respeitada, pois o bem-estar geral é assegurado aos cidadãos argentinos.

Também nas legislações do referido país não tem de forma explicita a responsabilidade civil quanto ao abandono afetivo dos pais pelos filhos. Mas a questão é tratada satisfatoriamente, podendo os filhos serem indenizados pelo abandono afetivo.

La reparación del daño moral no se limita al ‘dolor’ y al ‘sufrimiento’, sino que debe abarcar el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables. [CNCiv., Sala H, 29/10/99, ED, 190-385]. […] Todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral [Cám.1ª Cív. Y Com. La Plata, Sala III, 24/6/97, ED, 174-220]. (GONZÁLEZ, 2005, p.33).

3.4 Abandono afetivo pela percepção sociojurídico

O princípio da paternidade responsável está elencado no artigo 226 da Constituição Federal. Constituído na percepção que a responsabilidade pelo planejamento familiar é solidária.

A responsabilidade, por tanto, não está limitada a assistência material, abrange a assistência moral também. Pode-se constituir o desrespeito ao princípio.

As relações entre pais e filhos não é definida pela consanguinidade, são formadas através de laços afetivos. A negligência na criação do filho por parte dos pais traz danos psicológicos e ao desenvolvimento dos menores, que poderão refletir durante toda a vida do indivíduo.

O abandono do filho é ato que implica desatendimento direto do dever de guarda, bem como do de criação e educação. Revela falta de aptidão para o exercício e justifica plenamente a privação, tendo em vista que coloca o filho em situação de grave perigo, seja quanto à segurança e integridade pessoal, seja quanto à saúde e à moralidade. É o ato que afronta um dos direitos mais caros dos filhos: o de estar sob os cuidados e vigilância dos pais. Traduz-se o abandono na falta de cuidado e atenção, na incúria, ausência absoluta de carinho e amor. O abandono que justifica a perda do poder familiar há que ser aquele em que o pai deixa o filho à mercê da própria sorte, ainda que com terceira pessoa ou com o outro pai, mas que não tenha condição alguma de atendê-lo. O abandono pode ser de aspecto material, intelectual e afetivo. (apud FERREIRA, 2013, p.03)

A convivência familiar é direito fundamental da criança e do adolescente e é responsabilidade dos pais. Que caso estejam ausentes, recai para os familiares mais próximos. O abandono é a falta de demonstração de afeto e amor.

3.5 Descumprimento do dever de convivência e a omissão do poder familiar

A prerrogativa de garantidores do dever familiar é imposta pelo ordenamento jurídico aos pais. Sendo de responsabilidade dos pais educarem e criarem sua prole. Em decorrência de várias obrigações, o afeto nas relações familiares acaba sendo deixado de lado.

O abandono afetivo por parte dos pais traz a tona uma discussão não muito recente, se cabe reparação ou não por danos morais em decorrência do afeto que deixou de ser ofertado pelos pais no exercício familiar.

São assegurados pela Constituição Federal em seu artigo 227, as crianças e adolescentes, o direito à vida, à saúde, educação e ao lazer. Por tanto, o afeto não está no rol dos direitos que são assegurados aos menores.

O afeto é considerado múnus público, e deve ser agregado na relação familiar, pois é necessário na formação da pessoa humana e é essencial em decorrência de novos perfis familiares.

Dias, em análise a grande mudança sofrida no conceito de família expõe que a mudança se deu pela busca do melhor interesse da criança.

O conceito atual de família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. (DIAS, 2011, p. 460)

Em muitos casos de dissolução familiar, ocorre o enfraquecimento do vínculo com os filhos; Porém os laços paterno-filial não está limitado pela convivência mais habitual, esses laços são eternos.

A ação de regulamentação de visitas foi um meio encontrado pelo legislador de diminuir as consequências sofridas pelos filhos de pais separados. Buscando diminuir o enfraquecimento desse laço de amor entre pais e filhos.

Não se podendo mais ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visita-lo, há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. (DIAS, 2011, p. 460)

O princípio da afetividade pode ser considerado como um pilar na formação de indivíduos moralmente e eticamente corretos. Pode ser considerado como derivado do princípio do melhor interesse da criança.

O princípio da afetividade tomou grande destaque após a percepção da fragilidade dos filhos menores em seu desenvolvimento. Pois tem como objetivo a proteção psíquica e jurídica dos menores.

Os afetos constituem a energia psíquica, baseada no prazer e desprazer, que investe pessoas ou representações, que valora as relações, e que se transforma em sentimento – dando um sentido aos relacionamentos. Como dito, os afetos não existem puros – só de amor ou só de ódio, e em função desta nossa natureza um tanto ambivalente, uma dose de conflito é inerente à vida. Várias são as combinações dos afetos, e enquanto o amor prevalecer as famílias continuam a se constituir, por meio da solidariedade e da cooperação, o mesmo se dando nas relações sociais e mesmo entre os países (GROENINGA, 2010, p. 204).

É de suma importância a proteção da relação paterno-filial, pois a importância do convívio familiar vai refletir na vida adulta e no modo de se portar perante a sociedade.

4. Cabimentos de prestação pecuniária como reparação ao abandono pela falta de afeto

O amor é um sentimento que existe entre as pessoas, este sentimento denomina-se afeto. Sendo este sentimento base das relações familiares, nos dias atuais vemos uma valorização no ordenamento jurídico brasileiro.

Por causa da valorização do afeto, existem grandes demandas de ações judiciais pleiteando danos morais por abandono afetivo paterno. Esses pedidos estão fundamentados no princípio da dignidade da pessoa humana, pois o abandono ofende a integridade moral e psíquica. É o que afirma Carlos Alberto Bittar, in verbis:

O direito á integridade psíquica é o direito à incolumidade da mente e se destina a preservar o conjunto pensante da estrutura humana. Assim, na dualidade de que se compõe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes do psiquismo humano (aspecto interior da pessoa) e se completa com o direito ao corpo e a defesa integral da personalidade humana. (BITTAR, 2001, p.115).

O abandono afetivo paterno caracteriza desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da personalidade. E na maioria das vezes o filho ver a indenização como forma de tentar amenizar a dor da falta de afeto.

Alguns operadores do direito entendem que uma decisão judicial não irá obrigar o pai a desenvolver amor pelo filho, sendo negado o pedido de danos morais, ipsis litteres:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ABANDONO AFETIVO REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE CIVIL – INEXISTÊNCIA – A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. O abandono paterno atém-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam. (TJMG – AC 1.0145.05.219641-0/001 (1) – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Domingos Coelho – DJMG 15.12.200612.15.2006) – (Ementário de jurisprudência, 2007, p.122).

Para outros operadores do direito, o abandono afetivo é um dano de consequências graves, pois atinge a personalidade da vítima, e deve sem compensado.

É o caso da apelação julgada pelo Des. Claudir Fidelis Faccenda do TJRS, que julgou cabível o recebimento de danos morais pela falta de amparo afetivo por parte do pai.

Responsabilidade civil – abandono moral – indenização devida “Apelação cível. Indenização. Danos materiais e morais. Abandono do filho. Falta de amparo afetivo e material por parte do pai. Honorários advocatícios. Redimensionamento. A responsabilidade civil, no direito de família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. Nas demandas condenatórias, a verba honorária deve incidir sobre o valor da condenação. Inteligência do art. 20, § 3º, do CPC. Recurso do autor parcialmente provido. Apelação do requerido improvida.” (TJRS – AC 70021427695 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda – J. 29.11.200711.29.2007) – (Ementário de jurisprudência, 2008, p.33).

Outro exemplo do provimento da reparação por dano moral, o Juiz Unias Silva entendeu que, a indenização seria uma forma de reparar a dor sofrida pelo filho, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, in verbis:

Dano moral – relação paterno-filial – abandono – princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade – indenização devida. “Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.” (TAMG – AC 408.550-5 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Unias Silva – DJMG 29.04.200404.29.2004) – (Ementário de jurisprudência, 2008, p.32).

4.1 Historicidade do dano moral

O dano moral surgiu da necessidade de reparação dos danos causados ao indivíduo. A vítima que teve seu direito lesado é sempre a parte mais fraca na relação e como forma de evitar conflitos, as sociedades antigas já se preocupavam com a reparação do ano.

4.1.1 Código de Ur-Mammu

O Código de Ur-Mammu, é uma das mais antigas codificações da civilização, foi editado pelo imperador da Suméria, e em seu texto já trazia formas de resolução de conflitos.

Araújo Pinto in Wolker, em sua obra demonstra no item VII do referido código que as penas eram imposta em forma de pecúnia.

Um cidadão fraturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão atingiu outro cidadão com uma arma e lhe fraturou um osso, pagará uma mina de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objeto pesado pagará dois terços de mina. (Wolker, 2003, p.43).

O Código de Ur-Nammu utilizava como base de seu ordenamento jurídico o princípio da reparabilidade, conhecido nos dias atuais como danos morais, como forma de resolução de conflito entre os cidadãos.

4.1.2 Código de Hamurabi

O Código de Hamurabio foi editado em meados de 1700 a.C pelo rei da Babilônia. Diferente do códico de Ur- Mammu, as penas eram mais severas, eram baseadas na lei do talião, olho por olho, dente por dente. Podemos analisar essa característica nos parágrafos 196, 197 e 200 do código.

§ 196. Se um awilum destruir o olho de outro awilum: destruirão seu olho.

§ 197. Se um awilum quebrou o osso de um awilum, quebrarão o seu osso.

§ 200. Se um awilum arrancou um dente de um awilim igual a ele: arrancarão o seu dente.

No referido código, as sanções aplicadas como reparação era castigos iguais aos praticados pelos acusados. Diferente do código de Ur-Mammu.

4.1.3 Dano moral na Bíblia Sagrada

A Bíblia Sagrada é o livro mais importante no cristianismo. Os cristãos têm os ensinamentos bíblicos como lei, pois creem que são normas que o próprio Deus deixou para serem seguidas.

A bíblia é o livro mais lido no mundo, e em seus ensinamentos podemos ver exemplo de reparação por dano moral no capítulo 22 do livro de Deuteronômio em seus versículos 13 -19, vejamos, textualmente:

Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo coabitado com ela, vier a desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas escandalosas e contra ela divulgar má fama, dizendo: “Tomei esta mulher e, quando me cheguei a ela, não achei nela os sinais da virgindade”, então o pai e a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade da moça, e os levarão aos anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos anciãos: “Eu dei minha filha para esposa a este homem, e agora ele a despreza, e eis que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: - Não achei na tua filha os sinais da virgindade; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha”. E eles estenderão a roupa diante dos anciãos da cidade. Então, os anciãos daquela cidade, tomando o homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre sua virgem de Israel. Ela ficará sendo sua mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-la. (Bíblia Sagrada)

Os ensinamentos bíblicos são tidos como leis morais para os cristãos, e devido sua influência em todo o mundo, a presença da reparação por danos morais na bíblia influenciou seu reconhecimento.

4.1.4 Dano moral no Brasil

O dano moral, como demonstrado acima, tem suas raízes nas remotas civilizações. Na época do Brasil colônia, as normas eram impostas pelo rei de Portugal. Neste período já era previsto a reparação por dano moral. É o que afirma Claudia Regina Bento de Freitas.

Talvez uma das mais antigas referências à indenização por dano moral, encontrada historicamente no direito brasileiro, está no Título XXIII do Livro V das Ordenações do Reino (1603), que previa a condenação do homem que dormisse com uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar um determinado valor, a título de indenização, como um “dote” para o casamento daquela mulher, a ser arbitrado pelo julgador em função das posses do homem ou de seu pai. (FREITAS, 2009)

O dano moral ordenado pelo rei de Portugal influenciou posteriormente as legislações, o código penal de 1890 é um exemplo disso, trazendo a possibilidade de reparação por dano moral.

A Constituição Federal do Brasil em seu art. 5º, V e X, trouxe a expresso a reparação por danos morais proporcional ao agravo, visando garantir os direitos individuais dos cidadãos, ipsis litteres:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação; (BRASIL, 1988)

Para Caio Mario da Silva Pereira, a Constituição ao trazer de forma expressa a reparação por dano moral encerrou as discussões sobre a reparação do dano moral imaterial, pois defende aos cidadãos a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem da pessoa.

Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral. [...] E assim, a reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo. [...] Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em nosso direito. (PEREIRA, 2001, p. 58)

Com a reparação de dano moral expressa de forma taxativa em nossa carta magna, essa previsão traz a forma de reparação da lesão por dano imaterial. Com o instituto aparado por nosso ordenamento jurídico pátrio, o dano moral está enraizado de forma fixa no Direito brasileiro.

4.2 Dano moral como forma de reparação do abandono afetivo

A indenização em forma de pecúnia pelo pai que abandona o filho, tem natureza punitiva. Embora a importância do afeto na vida de um filho não possa ser expresso em valores, a pecúnia tem natureza punitiva e educativa.

Está punição é a forma de mostrar ao pai que a conduta por ele realizada vai de encontro aos princípios constitucionais que visam defender os interesses da criança.

É uma forma de conscientizar o pai que sua atitude é reprovável e que é responsabilidade de ambos os pais a educação e criação dos filhos havidos dentro e fora do casamento.

Os deveres e direitos com os filhos menores estão protegidos no direito de família e na Constituição Federal, pelos os princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança, da afetividade, entre outros.

Esses princípios visam a proteção dos direitos das crianças e adolescentes que ainda estão em formação material e psicológica. O que os tornam frágeis, sendo necessária a garantia de seus direitos pelo ordenamento jurídico.

A responsabilidade dos pais com os filhos se dá desde que o nascituro se encontra na cavidade uterina. Toda criança tem direito a conviver em um ambiente familiar estável, recebendo afeto e aprendo, já que é no seio familiar onde mais aprendemos.

Quando acontece a dissolução do casamento os pais permanecem responsáveis pela criação e educação da criança. Sendo dividida a responsabilidade para ambos os pais, ipsis litteres:

Diversas situações podem caracterizar este abandono: alguns genitores ainda acreditam que a manutenção dos filhos através do pagamento de pensão alimentícia é suficiente para eximir sua responsabilidade, sem se preocuparem em visitá-los, fiscalizar-lhes a educação ou proverem afeto. Outros, muitas vezes em razão de nunca terem convivido com a mãe/pai da criança, acreditam que não convivendo com o filho, exoneram-se da obrigação alimentar (BRAGA, 2011, p.58).

O abandono tem grande relevância no ordenamento jurídico tanto na esfera cível quanto na esfera penal. Em seu art. 186 o código civil dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Sendo comprovado o abandono, haverá responsabilidade civil de reparação. Porém, o abandono afetivo por ter uma responsabilidade subjetiva, é necessário que seja verificada a culpa do agente.

Conforme afirma Lôbo, nas relações familiares por serem quetões emocionais, há dificuldade em demonstrar o dano causado, por serem “casos difíceis com ponderáveis razões em cada lado” (LÔBO, 2010, p. 308).

O abandono afetivo causas sequelas não apenas emocionais, mas também ao desenvolvimento da personalidade, e uma forma de amenizar o prejuízo é a reparação por pecúnia.

Assim, é primordial avaliar como a pessoa elaborou a indiferença paterna. Só quando ficar constatado em perícia judicial que o projeto de vida daquele filho foi trocado pelo abandono, configurando o dano psicológico, é que cabe indenização (LOPEZ apud RISTOW, 2015, p.1).

O embasamento de provas desempenha um papel importante para comprovação do abandono.

4.3 Divergências doutrinárias

O entendimento doutrinário sobre o abandono afetivo é uma fonte de auxílio importante para magistrados e tribunais ao julgarem casos dessa natureza, pois, não existem leis específicas.

É importante salientar que, não existe um consenso quanto à sanção a ser imposta aos pais que deixem de cumprir seus deveres inerentes ao direito de família. Existem duas correntes doutrinárias que se destacam.

A primeira delas entende que a reparação civil é possível, sim. Seus argumentos estão baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, além do princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o princípio da afetividade.

Contrária a esta, a segunda corrente entende não ser possível à reparação pelo abandono afetivo em forma de pecúnia, pois, deste modo estaria monetizando o amor, além de que uma decisão judicial não obriga um indivíduo a desenvolver afeto por outro, mesmo que seja seu filho.

Podendo citar alguns doutrinadores que são favoráveis ao pagamento de dano moral como forma de reparação pelo desamor que o filho foi obrigado a enfrentar daquele que deveria lhe amar, como Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Rui Stoco, Giselda Hironaka e Claudete Carvalho Canezin.

Para Rui Stoco, comprovado o abandono afetivo decorrente da omissão sentimental, da falta de apoio e do distanciamento físico, deverá ser o pai responsabilizado ao pagamento de dano moral.

[...] o que se põe em relevo e exsurge como causa de responsabilização por dano moral é o abandono afetivo, decorrente do distanciamento físico e da omissão sentimental, ou seja a negação de carinho, de atenção, de amor e de consideração, através do afastamento, do desinteresse, do desprezo e falta de apoio e, às vezes, da completa ausência de relacionamento entre pai (ou mãe) e filho. (STOCO, 2007, p. 946)

Seguindo o mesmo entendimento Maria Berenice Dias (2009), diz que “comprovado os danos gerados pela falta de convívio, desde que comprometa o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível de indenização”.

Já para corrente que discorda com a reparação em pecúnia pelo abandono afetivo baseiam suas argumentações na monetização do amor. Para Lizete Schuh, que ninguém pode obrigar que um pai ame seu filho, textualmente:

É dificultoso cogitar-se a possibilidade de determinada pessoa postular amor em juízo, visto que a capacidade de dar e de receber carinho faz parte do íntimo do ser humano, necessitando apenas de oportunidades para que aflore um sentimento que já lhe faz parte, não podendo o amor, em que pese tais conceitos, sofrer alterações histórico-culturais, ser criado ou concedido pelo Poder Judiciário. (SCHUH. 2006. p, 67-68)

Para alguns doutrinadores que seguem a linha oposta a indenização diz que, em casos dessa natureza a propositura de uma ação indenizatória seria uma forma de afetar ainda mais a relação paterno-filial, trazendo mais prejuízos do que benefícios para os filhos.

A prudência que deve ter ao analisar casos de natureza indenizatória entre pais e filhos é defendida tanto pelos que defendem a responsabilização civil quanto os que são contra, pois poderia acabar de vez com o vinculo afetivo, ainda existente. É o que defende Bernardo Castelo Branco, vejamos, textualmente:

[...] a particularidade que cerca a relação paterno-filial, eis que fundada essencialmente na afetividade entre os sujeitos que dela participam, não permite a aplicação integral dos princípios que regem a responsabilidade civil. Logo, mesmo no campo específico do dano moral, cabe aferir em que medida o comportamento adotado foi capaz de romper os eventuais laços de afeto entre pais e filhos, uma vez que a admissibilidade da reparação não pode servir de estopim a provocar a desagregação da família ou o desfazimento dos vínculos que devem existir entre os sujeitos daquela relação. (BRANCO. 2016. P, 117-118)

Mesmo entre aqueles que defendem a indenização pelo abandono afetivo paterno-filial existem divergências quanto à natureza da responsabilização. Para alguns doutrinadores, como Giselda Hironaka, a indenização tem caráter punitivo e educativo e seu objetivo é impedir novas negligências no campo afetivo.

Parafraseando Cláudia Maria da Silva, mesmo que fosse uma forma de educar, a natureza da indenização será sempre punitiva e dissuasória. Para Claudete Canezin, o caráter será sempre compensatório, para Maria Isabel Pereira da Costa, o valor da indenização deve ser utilizado no tratamento dos psicológico do filho abandonado.

Para a doutrina majoritária é necessária uma análise prudente e responsável de todos os requisitos que autorizam a responsabilização nos casos de abandono afetivo, pois deve ser comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a omissão paterna para o surgimento do dever de indenizar.

4.4 Divergência sobre o abandono afetivo nos tribunais brasileiros

Os pedidos de indenização pelo abandono afetivo nos Tribunais de Justiça brasileiro vêm aumentando consideravelmente, de modo que acarretam grandes divergências.

O que alguns juristas levam em consideração é, se o afeto é um sentimento subjetivo criado entre pessoas, como pode uma decisão judicial obrigar que os pais amem seus filhos?

Por outro lado, alguns aplicadores do Direito entendem que o abandono afetivo lesa a dignidade da pessoa humana, mesmo que o pai cumpra com a pensão alimentícia, que é dever material, o dever imaterial não deve ser negligenciado. É o que preleciona Flávio Tartuce (2017).

A responsabilidade civil no Direito de Família projeta-se para além das relações de casamento ou de união estável, sendo possível a sua incidência na parentalidade ou filiação, ou seja, nas relações entre pais e filhos. Uma das situações em que isso ocorre diz respeito à responsabilidade civil por abandono afetivo, também denominado abandono paterno-filial ou teoria do desamor (Migalhas.2017).

Em decisão proferida pelo juiz Mario Romano Maggioni, a primeira sobre o referido tema, o juiz condenou o pai ao pagamento, como forma de indenização por dano moral em 200 (duzentos) salários mínimos (ação Indenizatória nº 141/1030012032-0).

Como fundamento de sua decisão, o juiz destacou os deveres inerentes à paternidade, elencados no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além das consequências que o abandono afetivo pode trazer aos filhos, in verbis:

A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (Processo n.º 141/1030012032-0, da Comarca de Capão da Canoa / Rio Grande do Sul)

Por haver interesse de menor o MP interviu no feito, se mostrando contrário a admissibilidade quanto a indenização, por entender que o judiciário não tem competência para condenar alguém a pagar indenização por falta de afeto. Porém a sentença foi julgada procedente.

Outra decisão favorável aconteceu em São Paulo na 31ª Vara Cível (Processo n.º 01.036747-0) e foi proferida pelo magistrado Luis Fernando Cirillo por entender que a paternidade não gera apenas deveres materiais.

O magistrado destacou que a corrente que defende que o pagamento de danos morais pela falta de afeto monetiza o amor não deve prosperar, usando como exemplo a imagem e a dignidade da pessoa humana, que não tem preço, mas quando essas são ofendidas há uma busca de benefícios econômicos como forma de reparação.

Em outra decisão favorável quanto à indenização pelo abandono afetivo, o TJMG deu provimento a Apelação Civil interposta no ano de 2004, tendo como relator o Desembargador Unia Silva, ipsis verbis:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO - FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. Deram provimento. (TJMG, Apelação Civil 408.550.54, Rel. Des. Unias Silva).

O acórdão teve como base o princípio da dignidade da pessoa humana nas relações de amparo afetivo e psicológico, além de sua importância na relação à convivência.

O valor fixado na indenização foi de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), equivalente a 200 salários mínimos, na época. O pai, porém, impetrou Recurso Especial no STJ, sendo este recurso julgado em 2006, e negado no Superior Tribunal de Justiça a responsabilização pelo desamor.

Em uma importante demonstração de evolução em relação ao abandono afetivo, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo como relatora a Ministra Nancy Andrighi, em 2012, admitiu a responsabilização pelo abandono afetivo, ipsis litteris:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

Neste sentido temos a decisão do TJRJ, em que foi arbitrada indenização de R$ 209.160,00. O valor da indenização adotou como parâmetro o valor de 02 salários mínimos mensais que a apelante deixou de receber até atingir a maioridade.

Responsabilidade civil. Ação de indenização por dano moral que a Autora teria sofrido em razão do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ação judicial proposta em 2003, quando ela já completara 40 anos. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$ 209.160,00. Provas oral e documental. Apelante que tinha conhecimento da existência da filha desde que ela era criança, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus outros filhos. Dano moral configurado. Quantum da indenização que adotou como parâmetro o valor mensal de 2 salários mínimos mensais que a Apelada deixou de receber até atingir a maioridade. Indenização que observou critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento da apelação. (TJRJ, AC 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª C. Cível, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, julg. 20.10.2009).

Quando há descumprimento do dever de cuidado com os filhos, vindo a causar prejuízo psicológico ou moral aos filhos, estes poderão recorrer ao judiciário pleiteando indenização.

Para parte da jurisprudência a infração dos encargos derivados do poder de família, cria o dever de indenizar quando a atitude é injustificada e voluntária provocando prejuízos à dignidade e ao direito de personalidade do filho menor.

Independente do cumprimento da assistência familiar, o dano moral pode ser caracterizado, basta que o pai deixe de cumprir o dever de prestar assistência moral ao filho, prejudicando sua personalidade.

Existem divergências quanto à aplicação do dano moral no abandono afetivo. Para o desembargador Luciano Pinto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o abandono afetivo não implica em ato ilícito, julgando improcedente o pedido.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PAI. ABANDONO AFETIVO. ATO ILÍCITO. DANO INJUSTO. INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MEDIDA QUE SE IMPÕE.O afeto não se trata de um dever do pai, mas decorre de uma opção inconsciente de verdadeira adoção, de modo que o abandono afetivo deste para com o filho não implica ato ilícito nem dano injusto, e, assim o sendo, não há falar em dever de indenizar, por ausência desses requisitos da responsabilidade civil. (TJMG, AC 0063791-20.2007.8.13.499, 17ª C. Cível, Rel. Des Luciano Pinto, julg. 27.11.2008, pub. 09.01.09).

De acordo com o entendimento do magistrado, o afeto não é dever do pai, logo seu descumprimento jamais poderá ser classificado como dano injusto ou ato ilícito, sendo impossível gerar o dever de indenizar.

Para o STJ, o descumprimento de deveres decorrentes do poder de família é solucionado pelo próprio direito de família com a perda do poder familiar, com previsão legal no art. 1.638,II, CC/02. Essa é a decisão do Recurso Especial de número 757.411-MG, vejamos, textualmente:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n.º 757.411 – MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299).

O STJ firmou seu entendimento no julgamento de outro Recurso Especial de número 5143/20- SP, ipsis litteres:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO.

I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que "A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária" (REsp n.º 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp n.º 514.350 – SP, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julg. 28/04/09, DJe 25/05/09).

A indenização pelo abandono afetivo paterno-filial não se trata de obrigar um pai a desenvolver afeto por um filho, é uma forma de mostrar que sua conduta é reprovável e uma responsabilização civil por descumprir dever jurídico.

A indenização não monetiza o afeto, assume também um papel pedagógico, pois evita possíveis novas omissões no campo afetivo.

5 Considerações finais

A cerca do que foi visto fica claro que o abandono afetivo tem consequências diretas no desenvolvimento emocional e psíquico do filho que teve cerceado o direito ao afeto paterno.

Em nosso ordenamento jurídico não temos uma lei especifica que trate diretamente sobre o abandono afetivo, desta feita, aplica-se a teoria geral da responsabilidade civil.

Porém, é necessária a criação de lei que trate diretamente sobre o tema mencionado, já que existem grandes demandas de causas dessa natureza nos tribunais brasileiros para apreciação do direito a reparação pelo dano moral.

Os danos que os pais podem causar aos filhos ocorrem não apenas pelo abandono afetivo, mas pelo o abandono moral, intelectual e também material.

Em nossos tribunais existem grandes divergências quanto à indenização pelo abandono afetivo dos pais em relação aos filhos, visto que para alguns aplicadores do direito, não se pode obrigar o pai a desenvolver amor pelo filho.

Contudo, o pagamento de danos morais não se trata de obrigar alguém a amar ou monetizar o amor, é uma forma de demonstrar a reprovação dos atos praticados pelo genitor que não deu afeto ao filho, pois a paternidade deve ser exercida de forma responsável.

A família é uma unidade importante para a formação de todos os indivíduos, pois é no seio familiar que o ser humano aprende a se comportar diante de determinadas situações, além de aprender os valores sociais.

O abandono afetivo traz consequências graves à vida do indivíduo que teve cerceado o direito de conviver em um lar acolhedor. Porém, a consequência não é apenas do filho que não teve a atenção dos pais em sua formação.

É também um problema para a sociedade, já que este indivíduo pode desenvolver dificuldade de participar de determinados grupos sociais, pode ser uma pessoa indiferente com seu semelhante, e reproduzir os mesmos modos que foi criado com seus filhos, futuramente, criando assim uma cadeia de falta de afeto.

O abandono tem grande relevância no ordenamento jurídico tanto na esfera cível quanto na esfera penal. Em seu art. 186 o código civil dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Sendo comprovado o abandono, haverá responsabilidade civil de reparação. Porém, o abandono afetivo por ter uma responsabilidade subjetiva, é necessário que seja verificada a culpa do agente.

A violação de valores objetivos e subjetivos pelo abandono afetivo não fica limitada apenas na esfera espiritual e afetiva, causando também traumas psicológicos.

O sofrimento psicológico de não ter o cuidado, o amor e a atenção de quem mais se espera traz, naturalmente, sentimentos de tristeza, principalmente ao ver outras crianças recebendo carinho e atenção de seus pais.

Baixa autoestima, problemas de relacionamento, de aprendizagem e ansiedade, além da sensação da perda de uma chance de ser feliz e seguro ao lado da figura paterna são algumas consequências da falta de afeto.

O dano moral ou dano extrapatrimonial busca uma reparação pela tristeza na alma causada pela dor do abandono. Não é apenas um simples pagamento, é uma forma de tentar amenizar o sofrimento causado, não que o valor traga a felicidade, mas proporciona meios materiais para tentar buscá-la.

REFERÊNCIAS

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