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A desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro


Autoria:

Marcio Rogério Licerre


Oficial de Justiça Federal Bacharel em Direito pela Faculdade Processus Pós-graduado em Direito Penal e Direito Civil - Faculdade Processus

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Resumo:

A desconsideração da personalidade jurídica ganha crescente relevância na doutrina e jurisprudência pátrias como mecanismo de salvaguarda do princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresarial. O presente trabalho abordará essa temática.

Texto enviado ao JurisWay em 19/07/2017.

Última edição/atualização em 20/07/2017.



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INTRODUÇÃO

A desconsideração da personalidade jurídica ganha crescente relevância na doutrina e jurisprudência pátrias como mecanismo de salvaguarda do princípio da autonomia patrimonial, visando conter os abusos e desvios de finalidade nas relações empresariais.

O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, consagrado no art. 1.024 do Código Civil, constitui-se numa importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitação de responsabilidade – a depender do tipo societário adotado – e, consequentemente, atua como importante redutor do risco empresarial.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) é resultado de uma construção jurisprudencial anglo-saxônica do século XIX que possibilitou o afastamento dos efeitos da personalização nos casos em a personalidade jurídica fosse utilizada como verdadeiro escudo protetor de práticas empresariais abusivas.

A construção doutrinária desta teoria iniciou-se no Brasil na década de 60 por meio do renomado jurista Rubens Requião que, a despeito da ausência de previsão legal, defendia a sua aplicação no país para os casos de abuso de direito e fraude no uso da personalidade jurídica.

Apesar da larga aplicação jurisprudencial pelos tribunais pátrios, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi positivada somente em 1990 no direito brasileiro, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual, em seu artigo 28, tratou especificamente do tema.

Posteriormente, outros diplomas legais trataram sobre a desconsideração da personalidade jurídica, como, por exemplo, a Lei 8.884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica e a Lei 9.605/98, que regula os crimes ambientais.

Todavia, os diplomas legais que iniciaram a positivação da disregard doctrine no sistema jurídico brasileiro, apesar de inovadores, não serviam como regra geral de aplicação da teoria, pois tinha restrita a sua incidência às matérias que regulavam. Além disso, esses dispositivos legais receberam pesadas críticas dos estudiosos do Direito Empresarial, pois foram de encontro com as formulações doutrinárias que deram origem à disregard doctrine, flexibilizando a sua aplicação em casos de atos ilícitos, infração da lei, dentre outros, fragilizando, assim, o princípio da autonomia patrimonial.

Com efeito, com a edição do Código Civil de 2002, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ganhou novos contornos, resgatando os seus ideais originais, limitando a sua aplicação para os casos de abuso de personalidade jurídica, nos moldes do que foi delineado pela jurisprudência anglo-saxã.

Apesar de recente no direito pátrio, o estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é de crescente importância tendo em vista a quebra das barreiras comerciais pela globalização econômica e o aumento exponencial das relações de consumo.

O presente trabalho visa analisar detalhadamente a construção doutrinária, os diplomas legislativos e a jurisprudência pátria que tratam sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, dando ênfase para o entendimento doutrinário acerca da Teoria Maior e da Teoria Menor da desconsideração.

Estudar, comparar e selecionar os pontos positivos dessa doutrina permitirá fomentar o pensamento crítico, perceber as falhas do senso comum e estruturar um caráter científico aos estudos da disregard doctrine no direito brasileiro.

       

2. DEFINIÇÃO E HISTÓRICO DA desconsideração da personalidade jurídica e ANÁLISE dos seus principais efeitos na limitação da autonomia patrimonial

 2.1 A desconsideração da personalidade jurídica

  

Os estudos do histórico da desconsideração da personalidade jurídica deve se pautar, necessariamente, na doutrina anglo-saxã da disregard doctrine e nas teses desenvolvidas por Rubens Requião no direito pátrio.

 

REQUIÃO, pioneiro nos estudos sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, estabeleceu:

 

 “[...] com efeito, o que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).”[1]

 

            Fica evidente, no entendimento deste ilustre jurista, que o objetivo primário dessa teoria não era provocar uma despersonalização definitiva da pessoa jurídica, mas apenas permitir o seu afastamento temporário para que se punissem os verdadeiros responsáveis pelo desvio da finalidade para qual a empresa foi criada.

Já para COMPARATO, outro jurista de renome no assunto, a desconsideração da personalidade jurídica tem os moldes de uma sanção que suspende os efeitos da separação patrimonial.[2] Já COELHO, ressalta que há duas teorias acerca do assunto no direito brasileiro. A denominada “Teoria Maior”, que seria admitida no caso de mau uso da personalidade jurídica e a “Teoria Menor”, segundo a qual a simples insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para arcar com suas obrigações autorizaria a responsabilização de seus sócios.[3]

Na Teoria Maior considera-se como pressuposto da desconsideração a fraude e o abuso da personalidade jurídica. Em razão da insuficiência desses pressupostos para resolver todos os casos, bem como da dificuldade de sua prova, dada sua subjetividade, COMPARATO defendeu um critério objetivo para autorizar a desconsideração, consistente, principalmente, na confusão patrimonial.

Para COMPARATO, a confusão patrimonial é apenas um dos motivos que ensejadores da desconsideração. Para esse estudioso a desconsideração “é sempre feita em função do poder de controle societário”, tendo por critério os pressupostos da separação patrimonial: “de tipo formal, como por exemplo, o respeito à espécie societária; ou o pressuposto substancial da permanência do objeto e do objetivo sociais, como escopo inconfundível com o interesse ou a atividade individual dos sócios”.

No que se refere às teorias da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto a Teoria Maior, introduzida no Brasil pelo jurista Rubens Requião, é próxima da construção original da doutrina anglo-saxã da desconsideração, a Teoria Menor chega a ser uma afronta ao atual ordenamento jurídico, pois viola o princípio da separação patrimonial ao ampliar as hipóteses permissivas da desconsideração.

Com efeito, hoje muito se discute na doutrina e nos tribunais acerca da dicotomia “proteção da autonomia patrimonial” e “desconsideração da personalidade jurídica”. O principal debate gira em torno da extensão desta desconsideração e de seus efeitos na continuidade da atividade empresarial.

O desafio da teoria da desconsideração é a busca de um ponto de equilíbrio onde, ao mesmo tempo em que se vise à proteção da autonomia patrimonial, seja assegurada à sociedade proteção contra o mau uso deste instituto.

2.2 Extensão dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica

 

Para FILHO há dois critérios na desconsideração da personalidade jurídica: no primeiro deles, denominado intensidade, a desconsideração pode ser: a) máxima: quando se ignora amplamente a eficácia da personalização, de modo que o sócio ou membro da sociedade seja colocado na relação jurídica que seria assumida pela pessoa jurídica ou vice-versa, como se esta não existisse; b) média: quando, embora se considere eficaz a autonomia da pessoa jurídica, seu membro ou sócio é colocado juntamente com ela na relação jurídica, como se fossem uma só pessoa, ou solidariamente; e c) mínima: quando, conquanto admitida a autonomia da pessoa jurídica, seu sócio ou membro tenha responsabilidade subsidiária pelos atos daquela, ou vice-versa.[4]

Podemos concluir que a intensidade mínima é a que melhor se encaixa no direito pátrio, pois não fere de morte o principio maior do direito empresarial: a autonomia da pessoa jurídica.

De outro lado, o mesmo autor classifica a desconsideração quanto ao critério da extensão, distinguindo-a conforme incida sobre um determinado ato jurídico, sobre um conjunto de atos e relações jurídicas ou sobre todos os atos e relações ocorridas dentro de um determinado espaço temporal. Essa classificação permite restringir ou ampliar os impactos da desconsideração sobre a personalidade jurídica da sociedade empresária. 

Essas classificações, contudo, confundem o conceito original da desconsideração da personalidade jurídica, quando, por exemplo, ocorre a solidariedade entre sócios e sociedade, ou sua responsabilização subsidiária. Se a desconsideração é a suspensão da eficácia da personalização, então a pessoa jurídica não pode figurar na relação obrigacional de responsabilização, pois, caso contrário, ela estaria “sendo considerada”.

Partindo do raciocínio de que em certas ocasiões a própria pessoa jurídica pode ser beneficiada por certos atos abusivos ou fraudulentos de seus membros, justifica-se, conforme seu proveito ilícito, ser responsabilizada. No caso específico da confusão patrimonial, de outro lado, se há a desconsideração, o patrimônio da pessoa jurídica é considerado como se fosse de seu membro, razão pela qual não se pode dizer que a pessoa jurídica esteja respondendo solidária ou subsidiariamente.

Com efeito, a desconsideração da personalidade jurídica é um aparato de responsabilização que não se confunde com a responsabilidade solidária ou subsidiária. Destarte, não se pode olvidar que a desconsideração nem sempre ocorre para responsabilizar um sócio ou membro de uma pessoa jurídica, mas também para responsabilizar esta por atos de seus membros ou sócios.

COELHO denomina essa hipótese de desconsideração inversa, e dá como exemplo um caso em que determinado sócio transfere seu patrimônio para a pessoa jurídica para proteger seus bens quando dissolução do vínculo conjugal.[5]

Com efeito, ressalte-se que, para alguns autores, a desconsideração só ocorre quando a pessoa jurídica se coloca como obstáculo à coibição da fraude ou do abuso de direito, enfim, do uso indevido da autonomia. Isso porque, caso haja previsão expressa no ordenamento de imputação direta de responsabilidade por certos atos ao membro ou sócio, torna-se dispensável a desconsideração da personalidade jurídica.[6]. Um bom exemplo desta imputação direta ocorre na Lei 9605/98 - Lei dos crimes ambientais – que trata da dupla responsabilidade – da pessoa física e da pessoa jurídica – quando se trata do cometimento de crimes ambientais. Com efeito, a dupla imputação da Lei dos Crimes Ambientais não retrata o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, mas apenas permite a responsabilização criminal concomitante da pessoa jurídica e seus responsáveis legais. Podemos concluir, portanto, que o mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica é a ultima ratio para os casos onde a legislação não aborda a responsabilidade direta conjunta da pessoa jurídica e de seus sócios.

De outro lado, há uma corrente que entende configurada a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica quando o ordenamento atribui responsabilidade aos sócios desta ou a outras pessoas jurídicas a ela ligadas de alguma forma.[7]

Há casos ainda em que a lei simplesmente diz expressamente que a “personalidade jurídica será desconsiderada”, sem, contudo estarem preenchidos os requisitos elaborados pela doutrina da desconsideração. Neste caso, tem razão os críticos que entendem como desarrazoada essa espécie de desconsideração, que viola na sua totalidade o princípio da autonomia patrimonial da atividade empresarial.

 2.3 Histórico da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil e no mundo

 

O caso pioneiro e emblemático da teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi o julgado inglês Salomon vs. Salomon & Co., de 1897. Essa decisão judicial é apontada por REQUIÃO como a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.[8] Ademais, o jurista Rubens Requião foi quem iniciou os estudos sobre o instituto da desconsideração no Brasil.

De outro lado, conforme afirma COELHO, as primeiras referências ao assunto teriam sido feitas pelo jurista norte-americano Maurice Wormser em 1912, na obra “Piercing the veil of Corporate Entity”. Ainda de acordo com a posição de COELHO, a construção sistemática da teoria teria ocorrido pela primeira vez na Alemanha, na tese de doutorado apresentada por Rolf Serik à Universidade de Tübigen em 1953.[9]

No Brasil, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi inicialmente citado por REQUIÃO durante uma conferência sob o título de "Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica" proferida, em 1969, na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Com essa tese, o jurista defendia a ideia de que os efeitos sobre a personalização devem ser considerados relativos. Portanto, caso a pessoa jurídica fosse utilizada com abuso de direito ou fraude seria admissível desconsiderar a separação entre ela e seus sócios.[10] Resta evidente, no entanto, que a discussão embrionária do instituto da desconsideração no Brasil levou em conta os pressupostos originais da teoria, oriundos da doutrina anglo-saxã, consubstanciando na Teoria Maior da desconsideração.

2.4 Direito Comparado: a desconsideração da personalidade jurídica no  direito norte-americano

 

Em qualquer estudo sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é imprescindível abordar os julgados da justiça norte-americana sobre o assunto.

De acordo com COMPARATO, os requisitos de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos Estados Unidos são perquiridos casuisticamente. Apesar do casuísmo, o ilustre jurista menciona um julgado citado com frequência, que estabelece uma regra geral para a aplicação do instituto. O autor afirma que nos Estados Unidos é frequentemente citada, como critério geral de desconsideração da personalidade jurídica, a seguinte declaração do voto do Juiz Sanborn, no caso United States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., julgado no princípio do século passado:

Se uma regra geral pode ser assentada, no presente estado de autoridade, é que a pessoa jurídica será, em regra, respeitada como uma entidade legal, e até que surja razão suficiente em contrário; mas quando a noção de entidade legal é usada para prejudicar a conveniência pública, justificar um erro, proteger fraude, ou amparar crime, a lei considerará a corporação como uma associação de pessoas.[11]

 

Reforçando a tese de COMPARATO, YOAKUM disserta as seguintes circunstâncias que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica nos Estados Unidos:

“Em geral, um sócio pode ser responsável quando: i. O controle da corporação por um ou mais sócios é tão completo que ela não tem uma existência distinta; ii. Este controle é exercido para cometer fraude ou ato ilegal contra terceiros; e iii. Terceiros sofrem ofensas ou perdas injustas como resultado do nível de controle e do mau procedimento do sócio.” [12]

 

            Observa-se, na análise desses renomados autores, que a personalização da atividade empresarial não poderá ser utilizada como uma proteção irrestrita a pratica de atividades nefastas que prejudiquem a conveniência pública, proteja uma fraude ou ampare um crime.

 

Outro ponto de vista utilizado para desconsiderar a personalidade jurídica nos julgados norte-americanos, descrito por COMPARATO é quando ocorre uma inadequada capitalização da sociedade empresária. Como exemplo de aplicação desse critério, ele cita a decisão proferida no caso Arnold v. Phillips.[13] Observa-se, que a linha adotada nos Estados Unidos, de modo geral, não se afasta daquela que inspirou o atual Código Civil. Aliás, o Código Civil é mais coerente do que as demais disposições do ordenamento brasileiro que autorizam a desconsideração sem que a pessoa jurídica tenha sido utilizada como instrumento de abuso ou fraude.

2.5 A desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro

 

Antes de adentrar na discussão acerca das principais teorias da desconsideração da personalidade jurídica e sinalizar o entendimento vigente na jurisprudência pátria é salutar traçar indicativos históricos do seu surgimento no Brasil.

Quando iniciou os estudos da doutrina da desconsideração em nosso país, REQUIÃO esclareceu que, na época, não havia no ordenamento jurídico brasileiro nenhum dispositivo que a autorizasse, apesar de existirem diversos artigos que poderiam ter o mesmo objetivo da desconsideração da personalidade jurídica. REQUIÃO citou o grupo econômico mencionado na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, bem como os artigos 121, 122 e 167 do Decreto-lei n.º 2627/40, que dispõem respectivamente sobre responsabilidade dos diretores por descumprimento da lei ou dos estatutos e acerca da dissolução da sociedade quando exercer atividade ilícita.[14]

Já no entendimento de COELHO, a desconsideração foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro com o Código de Defesa do Consumidor, que dispõe em seu art. 28, verbis:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

[...]

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”[15]

 

 

Observa-se que o dispositivo legal do art. 28 do CDC adota a Teoria Menor da desconsideração, e vai de encontro à concepção original do instituto. Na Teoria Menor, qualquer abuso ou excesso de poder, qualquer infração à lei ou qualquer ato ilícito ou violação dos estatutos poderá acarretar na desconsideração da personalidade jurídica, lesando sobremaneira o principio da autonomia empresarial.

Ainda de acordo com o referido autor, o segundo dispositivo legal a adotar a teoria da desconsideração, embora sem obedecer a sua formulação original anglo-saxã, foi o art. 18 da Lei n.º 8.884/94, cujo teor segue abaixo:

 

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

 

 

Atualmente, a Lei 8.884/94 foi revogada pela Lei 12.529/11 que estrutura o Sistema Brasileiro da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Entretanto, ao invés de inovar e adotar a Teoria Maior da desconsideração, evitando assim um desgaste maior do principio da autonomia empresarial, o novo diploma optou pela manutenção da Teoria Menor, viabilizando a desconsideração nos casos de: a) abuso de direito; b) excesso de poder; c) infração da lei; d) fato ou ato ilícito; e) violação dos estatutos ou contrato social.

“Art. 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. “

 

Essa ampla gama de possibilidades de desconsideração da personalidade jurídica adotada pela Teoria Menor aumenta a insegurança do empresário na gestão dos seus negócios, pois, sendo reduzida a força do principio da autonomia patrimonial, o patrimônio pessoal do empresário poderá ser facilmente atingido nos inúmeros casos elencados, até mesmo nos casos de um simples descumprimento contratual. Ou seja, essa permissiva ampla da desconsideração vai de encontro à construção original da disregard doctrine.

Com efeito, a terceira menção à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica foi feita pelo art. 4.º da Lei 9605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, com a seguinte redação:

 

“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

 

O que se entende por “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”? Condicionar o descortinamento da personalidade jurídica a um dispositivo do ordenamento ambiental tão subjetivo e amplo dificulta o trabalho hermenêutico e gera insegurança jurídica à autonomia do empresário.

 

Por fim, chega-se ao Código Civil, Lei n.º 10406 de 2002, que apresentou a seguinte disposição em seu art. 50, verbis:

 

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

 

Esse dispositivo introduziu no ordenamento uma posição mais próxima da doutrina original do instituto da desconsideração, ou seja, somente em 2002 foi adotada a Teoria Maior da desconsideração no direito pátrio, caminho inverso aos de outros ordenamentos jurídicos.

Apesar de algumas críticas que possam surgir contra o art. 50 do Código Civil, o fato é que, para REQUIÃO, é dispensável a previsão legal para a aplicação da desconsideração. Na mesma linha, COELHO afirma que a aplicação da desconsideração independe de previsão legal, e a melhor interpretação dos dispositivos legais acima:

“é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.”[16]

 

De outro lado, o entendimento exposto pelos renomados doutrinadores acerca da ordem cronológica dos primeiros dispositivos legais que consagraram a teoria da desconsideração no ordenamento jurídico brasileiro, não é unânime. Para ALMEIDA não foi nem o Código de Defesa do Consumidor nem o Código Civil de 2002 que introduziu a figura da disregard doctrine na legislação brasileira.  O jurista defende que a CLT teria sido o primeiro diploma legal a prever o instituto no art. 2.º, § 2.º. [17]

3. Incidência do instituto da desconsideração da personalidade jurídica nos diversos estatutos jurídicos nacionais

 

3.1 A desconsideração no Código de Defesa do Consumidor

 

 

         Conforme o relatado anteriormente, a introdução legal da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro se deu por meio da Lei 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor. Entretanto, neste dispositivo legal foi adotada a Teoria Menor, descaracterizando a ideia inaugural desse importante instituto.

O Código de Defesa do Consumidor - CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, preceitua em seu artigo 28 que:

 

O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica  provocados por má administração.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

 

 

Esse artigo 28 do CDC elenca todas as hipóteses substanciais para a incidência da desconsideração, visando à proteção do consumidor, assegurando-lhe livre acesso aos bens patrimoniais dos administradores sempre que o direito subjetivo de crédito resultar de quaisquer das práticas abusivas constantes neste dispositivo. No que se refere ao abuso de direito, destaca a funcionalização da pessoa jurídica, que deverá estar em conformidade com os fins a que se destina, não se permitindo excessos que prejudique a atividade consumerista.  Cabe ressaltar que muitos doutrinadores discordam desse dispositivo legal devido ao entendimento de que o excesso de poder, a infração da lei, o fato ou ato ilícito, a violação de estatutos e do contrato social, não serem pressupostos para a desconsideração, pois não estariam em leis que regulamentam as sociedades.  Para eles não cabe desconsiderar a personalidade jurídica nestes casos, mas sim imputar diretamente ao responsável a sanção pela violação legal. Ou seja, a responsabilidade, neste caso, seria direta e solidária em relação à sociedade empresarial e a seus sócios.  

No que tange à falência é necessária uma minuciosa aferição do caso concreto, sendo também necessária a presença de fraude ou abuso de poder. No que concerne à má administração, quando verificada, a responsabilidade recairá sobre o administrador, ou sobre aquele a quem se possa diretamente atribuir a prática do ato. Não deverá haver a desconsideração por fato de simples incompetência administrativa.

 

De acordo com COELHO os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 28 do CDC em nada se equiparam à desconsideração. Haveria dissonância entre o texto da lei e a doutrina não trazendo nenhum proveito à tutela dos consumidores, ao contrário, seria fonte de incertezas e equívocos. O autor mais adiante ressalta que, o preceito legal se omitiu quanto à fraude, que segundo ele é o principal fundamento para a desconsideração. Assim, destaca que a teoria da desconsideração apenas se mostra pertinente quando a responsabilidade não pode ser diretamente imputada ao sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Para COELHO, quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilícito, responde pela indenização correspondente. Nesse caso, no entanto, estará respondendo por obrigação pessoal, decorrente do ilícito em que incorreu. Segundo este entendimento, pode-se concluir o porquê de o renomado autor criticar os parágrafos 2º, 3º e 4º, do CDC, já que não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, uma vez que essa pode responder de forma direta.[18]

Em conclusão, observa-se que a posição majoritária da doutrina é contrária à ampla gama de hipóteses permissivas da desconsideração elencadas no art. 28 do CDC (Teoria Menor), pois atentam frontalmente ao principio da separação patrimonial, inerente à segurança jurídica da atividade empresarial.

3.2 A desconsideração na Lei 8884/94 alterada pela Lei 12.529/2011

 

 

Em 1994, o instituto da desconsideração foi inserido no diploma legal que tratava da responsabilização pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira, também se optando pela adoção da Teoria Menor da desconsideração.

A Lei 8884/94 previa em seu art. 18:

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

A Carta Magna de 1988 determinou em seu art. 173, § 5.º, que tanto pessoa jurídica, quanto seus membros devem ser responsabilizados por atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. COELHO acrescenta que, como o legislador reproduziu nesse dispositivo o teor do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor - CDC merecem as mesmas críticas, no sentido de incluir casos que não se confundem com a doutrina da desconsideração, como no encerramento da empresa por má administração. Ou seja, mais uma vez o legislador optou em amplificar a incidência da desconsideração para os casos não abrangidos pela Teoria Maior, como, por exemplo, nas hipóteses de infração da lei ou violação dos estatutos ou contratos sociais.

Com efeito, no ano de 2011, a Lei 8.884/94 foi revogada pela Lei 12.529/11 que estrutura o Sistema Brasileiro da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Entretanto, ao invés de inovar e adotar a Teoria Maior da desconsideração, evitando assim um desgaste maior do principio da autonomia empresarial, o novo diploma optou pela manutenção da Teoria Menor, viabilizando a desconsideração nos casos de: a) abuso de direito; b) excesso de poder; c) infração da lei; d) fato ou ato ilícito; e) violação dos estatutos ou contrato social. Ou seja, o legislador teve espaço para corrigir o equívoco da Lei 8.884/94, mas assim não procedeu ao manter a Teoria Menor no novo diploma antitruste.

3.3 A desconsideração da personalidade jurídica na Lei dos Crimes Ambientais

 

            A Lei nº. 9.695/98, regulamentada pelo decreto federal nº. 3.179/99 dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e no seu art. 3º estabelece a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica quando houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou quando houver confusão patrimonial entre a pessoa da sociedade e a pessoa dos sócios.  É função do direito a criação de mecanismos, visando a serem incorporados ao ordenamento jurídico, que tenham por fim impor a proteção à integralidade do meio ambiente, com o fim de seja possível à perpetuação da vida em nosso planeta.

        Observa-se que os artigos 3º e 4º da lei de crimes Ambientais não tiveram nenhuma contemplação ao tratar da do ressarcimento dos danos causados ao meio ambiente, conforme se depreende do transcrito abaixo:

 

Art. 3ª. “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

 Parágrafo único: A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo ato”.

 Art. 4ª “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

 

               No direito Ambiental a desconsideração da pessoa da pessoa jurídica, para que seja efetivada, independe da comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte daqueles que compõe a sociedade, depende tão somente da verificação da insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente. Não sendo exigido para que ocorra a desconsideração a prova de fraude ou de abuso de direito. Novamente viola-se o conceito inicial da desconsideração da personalidade jurídica adotando como norteadora a Teoria Menor, ao dispor, no seu §4º, que qualquer ocorrência de obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente é motivo suficiente para violar o nobre princípio da autonomia patrimonial e fragilizar o exercício da empresa.

3.4 A desconsideração no Direito do Trabalho

 

O direito do trabalho não possui norma específica que permita a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Essa teoria é utilizada no processo trabalhista de forma subsidiária, fundamentada nos artigos 8º e 769 da CLT associada ao princípio jus laboral da alteridade e à natureza alimentar do crédito trabalhista.

A aplicação da teoria da disregard doctrine no processo trabalhista, por vezes, apóia-se no § 5º do art. 28 do CDC, segundo o qual a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Por isto, frise-se, para o direito do trabalho, em razão dos princípios que o informam, a norma aberta do § 5º do art. 28 do CDC deve ser interpretada tal como está redigida: sempre que a autonomia patrimonial for obstáculo à satisfação do crédito trabalhista está autorizada a desconsideração da personalidade jurídica.[19]

Finalmente, após analisar o instituto da desconsideração nos diversos microssistemas legais, é salutar o estudo da sua incidência e seus efeitos no principal estatuto civilista brasileiro: o Código Civil de 2002.

             

 3.5 A desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil de 2002

 

O artigo 50 do Novo Código Civil incluiu, definitivamente e em caráter genérico e abrangente, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica estabelecendo como parâmetro para a sua aplicação à hipótese de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. O supracitado artigo assim descreveu o instituto da desconsideração:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”

 

De acordo com o preconizado pelo atual estatuto civilista, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica somente será aplicada em casos específicos, tendo natureza absolutamente excepcional, residual, subsidiária. Ao contrário do que ocorre nos demais microssistemas legais, como, por exemplo, na Lei 9605/08 e no Código de Defesa do Consumidor, o dispositivo que autoriza a desconsideração, presente no estatuto civilista, resgata o conceito originário da disregard doctrine, permitindo o afastamento da personalidade jurídica somente em casos extremos, como ocorre com o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Renasce, portanto, a aplicação da Teoria Maior da desconsideração no direito pátrio.

Aprofundando nos conceitos dos permissivos legais do Código Civil de 2002, o desvio de finalidade configura-se pela utilização da sociedade para fins diversos daqueles estabelecidos em seu objeto social. Já a confusão patrimonial consiste, grosso modo, em uma ausência de distinção entre o patrimônio social e o patrimônio de um, alguns ou todos os sócios.

De acordo com o artigo 50 do estatuto Civilista são hipóteses taxativas permissivas da desconsideração o abuso de direito, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Essas hipóteses legais serão conceituadas a seguir.

3.5.1 Abuso de direito

 

Para o Código Civil de 1916, o abuso estava estabelecido no seu artigo 187 e é definido como o exercício de um direito por seu titular que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.

FREITAS assevera sobre o abuso de direito:

De qualquer forma, o posicionamento pátrio dominante é no intuito de que o abuso de direito reflete prática que foge à normalidade, à regularidade com a intenção de causar prejuízo a outrem. Diante de tais metas, além da função social do Direito e de seu próprio conceito (que, de privatístico, hoje tenta harmonizar o privado com o público), não haveria como não ‘revisitar’ o conceito de pessoa jurídica. Devem-se diferenciar o livre-arbítrio e os poderes que o Estado se atribui, mediante a instituição de um ordenamento jurídico.[20]

 

            Portanto, o exercício arbitrário da atividade empresarial, extrapolando os limites legalmente impostos e, consequentemente, violando a boa-fé e os bons costumes, permite que o Poder Judiciário execute os bens dos sócios desconsiderando a personalidade da pessoa jurídica.

3.5.2 Desvio de finalidade

 

De acordo com COMPARATO, para determinar se houve ou não desvio de finalidade, toma-se o objeto social da pessoa jurídica para que se analise se ele está ou não sendo respeitado. Logo, esse instituto, pelo seu grande potencial lesivo, está contido no rol do art. 50 do CC/2002, visando coibir o desvio de finalidade da pessoa jurídica. [21]

            Observa-se, entretanto, que o Código de 2002 elencou taxativamente essa hipótese de desconsideração no seu artigo 50.

3.5.3 Confusão patrimonial

 

Em relação à confusão patrimonial, esta ocorre quando se confundem os negócios pessoais dos sócios, ou da subsidiária, com os da sociedade. A intenção do legislador foi a de proteger o ideal de que a administração do negócio deve ser feita não em benefício pessoal dos sócios, mas sim da sociedade. O desvio de finalidade, por sua vez, ocorre quando os atos perpetrados pelos sócios ou administradores em nome da sociedade, visam a fins diversos daqueles estabelecidos no seu objeto social.

Para COMPARATO, se o próprio sócio, que é beneficiário da separação patrimonial não trata o patrimônio social como se alheio fosse, não se justifica manter a autonomia nas relações com terceiros. [22] Ou seja, o comportamento do sócio torna-se antagônico à manutenção da separação patrimonial, viabilizando a desconsideração.

 3.6 A desconsideração inversa da personalidade jurídica

 

A introdução da figura da desconsideração inversa da personalidade jurídica no direito brasileiro foi idealizada por COMPARATO em 1976 e se encontra ainda em estágio de amadurecimento. Apesar de não ter previsão legal, a desconsideração inversa é frequentemente aplicada pelos tribunais tendo com fundamento o art. 50 do Código Civil de 2002, já que os requisitos para a sua utilização são os dispostos em tal artigo, quais sejam: abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial. [23]

A Desconsideração Inversa consiste na possibilidade de se invadir o patrimônio da empresa, por dívidas contraídas por um de seus sócios. Ou seja, é admitido desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizá-la por obrigações assumidas por um ou mais sócios.

Esse importante instituto consiste em um interessante mecanismo que coíbe a fraude, o abuso de direito e, principalmente, o desvio de bens, ou seja, o sócio devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual tem controle total, esvaziando seu patrimônio pessoal, mas usufruindo daquele que está sob a propriedade da sociedade, já que ao integralizar totalmente a pessoa jurídica, passa a exercer a atividade em seu nome, com o objetivo de fraudar terceiros. Um bom exemplo, costumeiramente citado pela doutrina e aplicado pela jurisprudência, é quando ocorre a confusão patrimonial entre o patrimônio do sócio que responde a um processo de divórcio com divisão de bens e o patrimônio da sociedade empresarial da qual faz parte.

 4. Análise da desconsideração da personalidade jurídica à luz da jurisprudência nacional

 

Apesar das inúmeras dificuldades impostas pelas sociedades empresárias ao impedirem o acesso aos bens dos sócios, os tribunais pátrios têm sido firmes no entendimento de que a teoria da desconsideração deve ser aplicada, conforme se pode depreender da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIABILIDADE. ART. 50 DO CC/02.

1. A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em situações excepcionais, devendo as instâncias ordinárias, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.

2. Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio.[24]

 

Observa-se neste julgado a adoção da Teoria Maior da desconsideração, permitindo o afastamento da personalidade jurídica somente nos casos restritos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Note-se que inclusive na ocorrência de grupo econômico, situação em que por diversas vezes é mais difícil a configuração de desvio na utilização da pessoa jurídica, já existe decisão firmada pelo STJ:

PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. EXTENSÃO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PESSOAS FÍSICAS. ADMINISTRADORES NÃO SÓCIOS. GRUPO ECONÔMICO. DEMONSTRAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CITAÇÃO PRÉVIA. DESNECESSIDADE. AÇÃO REVOCATÓRIA. DESNECESSIDADE.

1. Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos.

2. É possível ao juízo antecipar a decisão de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exercício diferido do direito de defesa nessas hipóteses.

3. A extensão da falência a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social.

4. O contador que presta serviços de administração à sociedade falida, assumindo a condição pessoal de administrador, pode ser submetido ao decreto de extensão da quebra, independentemente de ostentar a qualidade de sócio, notadamente nas hipóteses em que, estabelecido profissionalmente, presta tais serviços a diversas empresas, desenvolvendo atividade intelectual com elemento de empresa.[25]

.

Impende destacar que, nem sempre se consegue demonstrar a confusão patrimonial, ou mesmo a fraude na pessoa jurídica, existindo também decisões em contrário, pois muitas vezes a falência de uma empresa não significa insegurança jurídica de seus sócios, caso contrário, não teríamos porque existir a pessoa jurídica, se desordenadamente se pudesse se valer dos bens dos sócios.

A título de exemplo podemos citar a decisão recente do STJ, em que não foram comprovados os requisitos necessários para a utilização do instituto, o que não permitiu o uso dos bens dos sócios para pagar os credores, conforme abaixo de mostra:

RECURSO ESPECIAL Nº 693.235 - MT (2004/0140247-0) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE: FRANCISCA ELIZABETH CONSOLI E OUTRO ADVOGADO: OSMAR SCHNEIDER E OUTRO RECORRIDO: OLVEPAR S/A - INDÚSTRIA E COMÉRCIO - MASSA FALIDA ADVOGADO: DÉCIO JOSÉ TESSARO E OUTRO(S) EMENTA FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.

1.A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas.

2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a "Teoria Maior" acerca da desconsideração dapersonalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.

3. No caso dos autos, houve a arrecadação de bens dos diretores de sociedade que sequer é a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando não se cogitava de sócios solidários, e mantida a arrecadação pelo Tribunal a quo por "possibilidade de ocorrência de desvirtuamento da empresa controlada", o que, à toda evidência, não é suficiente para a superação da personalidade jurídica. Não há notícia de qualquer indício de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, circunstância que afasta a possibilidade de superação dapessoa jurídica para atingir os bens particulares dos sócios.

4. Recurso especial conhecido e provido. [26]

 

 

 

 

Sobre a desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil e no CDC, destacando suas diferenças, é imprescindível conhecer o voto da Ministra do STJ Nanci Andrighi no Recurso Especial – Resp 279.273/SP que trata das particularidades entre as teorias maior e menor da desconsideração.

“A teoria da desconsideração da pessoa jurídica, quanto aos pressupostos de sua incidência, subdivide-se em duas categorias: teoria maior e teoria menor da desconsideração. A teoria maior não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial. A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria (maior) subjetiva da desconsideração. O desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica. A demonstração de confusão patrimonial, por sua vez, faz incidir a teoria (maior) objetiva da desconsideração. A confusão patrimonial caracteriza-se pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas. A teoria maior da desconsideração, seja a subjetiva, seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurídico brasileiro, positivada no artigo 50 do Código Civil de 2002. A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. No ordenamento jurídico brasileiro, a teoria menor da desconsideração foi adotada excepcionalmente, por exemplo, no Direito Ambiental (Lei 9.605/98, art. 4º) e no Direito do Consumidor (CDC, art. 28, §5º). O referido dispositivo do CDC, quanto à sua aplicação, como bem ressaltado pelo i. Min. Relator, sugere uma “circunstância objetiva”. Da exegese do §5º deflui, expressamente, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela mera prova da insolvência da pessoa jurídica, fato este suficiente a causar “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

(STJ, Resp 279273/SP; Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 29.03.2004.)

 

Importante notar neste julgado autoexplicativo a abordagem ampla das teorias maior e menor da desconsideração da pessoa jurídica no direito pátrio. Observa-se que a teoria maior, abarcada pelo art. 50 do Código Civil de 2002, possui hipóteses mais restritas de desconsideração, exigindo como pressupostos a confusão patrimonial ou o desvio da finalidade empresarial.  Já a teoria menor, adotada pelo CDC, pela Lei 12.529/2011 e pela Lei dos Crimes Ambientais, abordam hipóteses mais amplas de desconsideração, bastando que a insolvência da sociedade empresarial se torne um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores ou ao meio ambiente.

Cabe ressaltar, que para o STJ, o juiz poderá decretar a desconsideração no próprio processo de execução, não sendo preciso que haja ação específica para tal.

“ A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o juiz, incidentalmente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização da fraude à lei ou contra terceiros”

(STJ, RMS 16.274, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 02.08.2004)

Quanto à desconsideração inversa, a doutrina e a jurisprudência começaram a sustentar a possibilidade da quebra da autonomia patrimonial a fim de executar bens da sociedade por dívidas pessoais dos sócios. A desconsideração inversa atualmente vem sendo aplicada no direito de família, nos casos em que se percebe que um dos cônjuges desvia os bens pessoas para a pessoa jurídica, com a finalidade de afasta-los da repartição. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem aplicando o instituto:

“Muito embora na aplicação da disregard doctrine, parte-se do pressuposto que responde o sócio com o seu patrimônio particular pela obrigação da empresa, o direito não pode se furtar a aplicação da teoria da desconsideração de forma inversa quando o devedor cria uma veste jurídica para tentar defender seu patrimônio particular ameaçado de alienação judicial por força de dívidas contraídas junto a terceiros. Caso em que o principio da separação patrimonial deve ser superado e ceder em face de circunstâncias especiais e excepcionais diante da prova robusta de fraude por parte do sócio para desfrutar dos benefícios de sua posição, restando assente que a separação da pessoa jurídica da pessoa física é mera ficção legal, não sendo justificável que o sócio que se esconde sob o manto desta sociedade fuja de sua responsabilidade ou de seu fim social, para alcançar benefícios e interesses antissociais.”

(TJRS, Agravo de Instrumento nº 70005085048. Relator: Eduardo Kraemer, julgado em 25.05.2004)

Recentemente, também o STJ reconheceu a aplicação da desconsideração inversa. No caso em análise, ficou constatado que o carro de propriedade da empresa era utilizado no dia a dia pelo sócio devedor e por sua esposa. Como o sócio devedor não possuía patrimônio para arcar com a dívida, foi admitida a utilização do bem da empresa para quitar o débito.

“A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador”.

((STJ, Resp. 948117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 03.08.2010)

Com efeito, observa-se na jurisprudência pátria que, apesar da existência de focos de resistência defendendo a teoria originária da desconsideração (teoria maior), a teoria menor vem ganhando espaço como forma de vedar atos empresariais contrários à lei e que funcionem como obstáculos ao ressarcimento dos danos provocados ao meio ambiente e à coletividade. Pode-se concluir que a aplicação de uma ou de outra teoria da desconsideração irá depender da análise do caso concreto e da subsunção do fato com o dispositivo legal em análise.

Apesar do entendimento adotado na jurisprudência majoritária ser a Teoria Menor, alguns tribunais estaduais, como, por exemplo, o do Rio de Janeiro (TJRJ -Agravo de Instrumento 0058344-86.2011.8.19.0000, Publicação em 12.03.2012) estão deixando de desconsiderar a personalidade jurídica visando favorecer o estimulo econômico, evitando com isso a ruina completa do sócio no caso concreto.

Destarte, apesar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça em aplicar amplamente a teoria menor prevista no artigo 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor, o tema ainda gera intensos debates doutrinários, refletidos em decisões proferidas em primeira instância, não havendo que se falar em pacificação do referido tema.

5. CONCLUSÃO

A autonomia patrimonial sempre foi considerada um obstáculo no combate aos abusos cometidos por meio da personalidade jurídica. Esse princípio teve a sua origem no Código Civil de 1916, em que as pessoas jurídicas deveriam ter tratamento distinto dos seus membros. Ocorre que esta autonomia patrimonial permitiu exacerbados abusos perpetrados pela pessoa jurídica que levaria a inevitável decadência deste instituto, por sua utilização reiterada como instrumento para dissimular situações puramente ilícitas. Tais práticas estimularam uma reação por parte do Poder Judiciário, buscando mecanismos céleres a atingir o patrimônio dos sócios, restringindo desta forma, a utilização indevida da pessoa jurídica para a prática de atos ilícitos.

Neste cenário, surgiu a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica como forma de resguardar bens e direitos, sendo instrumento imprescindível na defesa dos interesses dos credores, e no combate aos abusos por meio da pessoa jurídica.

Os tribunais pátrios nada mais fizeram do que ratificar a teoria da desconsideração, conseguindo de forma igualitária e justa, identificar os casos de fraudes e abusos, fazendo com que as sentenças proferidas refletissem efetivamente na vida dos credores, não permanecendo como meras formalidades processuais.

Conforme restou evidenciado neste trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica visa salvaguardar interesses de terceiros contra fraudes e atos ilícitos praticados utilizando indevidamente a personalidade da sociedade, porem, a sua aplicação requer do magistrado zelo, parcimônia e observância ao regime legal em vigor, não se admitindo a sua pratica generalizada. Somente verificando, por meio de prova cabal e incontroversa, a existência de desvio de finalidade ou abuso de direito da pessoa jurídica, e que e admitida sua aplicação como forma de reprimir o seu uso indevido.

Apesar de a jurisprudência majoritária flexibilizar os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica ao adotar a Teoria Menor, e imprescindível uma analise cuidadosa do caso concreto com vistas de, ao mesmo tempo, permitir a eficácia do processo executório e não comprometer demasiadamente a funcionalidade da autonomia patrimonial da pessoa jurídica princípio de extrema importância a atividade econômica.

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[1] REQUIÃO, Rubens. Abuso e fraude através da personalidade jurídica. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, dez./1969, vol. 410, p. 17.

[2] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 294.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 35.

 

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, pág. 102

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 44.

 

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 42.

 

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, pág. 102.

 

[8] REQUIÃO, Rubens. Abuso e fraude através da personalidade jurídica. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, dez./1969, vol. 410, p. 277.

[9] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 42

 

[10] REQUIÃO, Rubens. Abuso e fraude através da personalidade jurídica. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, dez./1969, vol. 410, p. 15.



[11] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 363.

 

[12] YOAKUM, Grant. M.. Shareholders' Liability for Corporate Debts. Martindale-Hubbell. New Providence: June 27th, 2003.

 

[13] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 362.

 

[14] REQUIÃO, Rubens. Abuso e fraude através da personalidade jurídica. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, dez./1969, vol. 410, p. 21.

 

[15] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 49.

 

[16] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2. 5. ed. rev. e atual. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 54.

[17] ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

 

[18] COELHO, F. U. Curso de Direito Comercial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1999, pag. 53

[19] BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicação sui generis da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho: aspectos materiais e processuais. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.39, n.69, p.37-55, jan./jun.2004

[20] FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 220.

 

 

[21] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 292.

 

[22] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 362.

 

[23] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: RT, 1976, pág. 292.

 

[24]  (REsp 1259066/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012)

 

[25] REsp 1266666/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 25/08/2011

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 26.04.2012


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