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Ativismo Judicial


Autoria:

Luiz Lozzano Sanches Neto


Advogado - Formado em Direito pela FIB.

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Resumo:

O presente artigo tratará da súmula nº 11, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal em agosto de 2008, e sua relação com o fenômeno do ativismo judicial e com o princípio da separação de poderes.

Texto enviado ao JurisWay em 26/10/2012.



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RESUMO

Analisar-se-á sua incidência no processo penal. Analisar-se-á criticamente a súmula nº 11, seus efeitos e consequências, bem como se traçará análises entre a referida súmula, o ativismo judicial e o princípio da separação dos poderes. Indagar-se-á se tal súmula é útil ao ordenamento jurídico, tendo em vista suas consequências e mesmo a sua matéria.

PALAVRAS-CHAVE

Ativismo Judicial. Processo Penal. Súmula 11 do STF. Separação dos Poderes. 

INTRODUÇÃO

O ativismo judicial é foco de inúmeras críticas, favoráveis ou não ao seu emprego. Os doutrinadores que não são adeptos da utilização de tal instrumento no âmbito jurídico brasileiro argumentam no sentido de acarretar o ferimento de alguns princípios fundamentais para o ideal funcionamento da justiça. Um deles é o objeto de estudo do presente artigo científico, qual seja: o princípio da separação dos poderes, analisado em conjunto com a instituição da Súmula nº11 pelo STF.

O corpo do trabalho se constituirá por uma apresentação do quem vem ser o instituto do ativismo judicial no sistema processual brasileiro, com ênfase no direito processual penal. A relação entre a súmula nº 11 do STJ e o ativismo judicial têm grande importância nessa pesquisa, vez que enseja a discussão do ferimento ou não do princípio da separação dos poderes.

  1. 1.   O ATIVISMO JUDICIAL NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO

Com origem na jurisprudência norte-americana (BARROSO, pag.5), o ativismo judicial é conceituado como o alargamento da atividade prestada pelo Judiciário no que diz respeito aos distintos e possíveis modos de interpretação das normas constitucionais. Como bem pontificado pelo professor Barroso, o instituto em questão é empregado nas seguintes situações, quais sejam:

 a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, pag.5)

Na verdade o que se pretende com o uso do ativismo judicial é lograr o maior número possível de interpretações do texto constitucional e não ferir o poder de atuação dos órgãos legislativos, consoante Victor Cortês afirmando que o ativismo judicial tem por finalidade “extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional. Não se quer com este fenômeno invadir o campo da criação livre do Direito, papel típico do Poder Legislativo.” (CORTÊS, pag.557) Mas na posterior análise da súmula 11 do STF, objeto da pesquisa, é possível perceber o ferimento ao princípio da separação dos poderes.

É importante frisar, a título de conhecimento, que antes da homologação da atual Constituição era usado nas interpretações constitucionais a auto-contenção judicial, no dizer de Barroso:

“O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. (...)  A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas.” (BARROSO, pag.6)

Já exposto os fundamentos básicos do ativismo judicial convém ressaltar que tal instituto não é pacífico de aceitação, existindo, pois, críticas veementes a ele. A principal delas se encontra no fato da ausência de legitimação do Judiciário para a prática do ativismo judicial, uma vez que “os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos, e com isso dizem que a legitimidade democrática estaria em risco, pois, afinal, o poder emana do povo.” (CORTÊS, pag.559)

O fato é que mesmo com as críticas ao ativismo judicial, tal fenômeno vem ganhando força perante a comunidade jurídica brasileira. E isso é verificado com a mudança no sistema processual brasileiro, o qual mudou seu âmbito de preocupação. Tal sistema visa agora o direito constitucional do acesso à justiça com vistas ao efetivo atendimento do Judiciário para com a sociedade. Precisa foi a exposição de Cortês sobre a matéria em questão:

 

Este instituto vem redefinindo os limites da competência jurisdicional. De outro giro, alcança áreas e temas que talvez não se contivessem no traçado original da Constituição. Salutar ressaltar que não mais prospera o quadro inaugural da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois com o passar do tempo houve um crescimento e valorização das questões diretamente afetas ao Direito Constitucional; como já revelado anteriormente neste trabalho.

E, acima de tudo, a própria compreensão do Direito Processual mudou. Antes o STF revelava-se confortável com análises do direito privado. Mas, atualmente, valoriza-se mais o acesso à justiça que a forma (como outrora acontecia). E, ainda, flexibilizou-se velhos dogmas do processo em favor da real garantia da prestação da jurisdição (CORTÊS, p.558).

Toda mudança que abarca parâmetros constitucionais é vítima de críticas, tanto positivas quanto negativas, o que há de se fazer é analisar com cautela as vantagens e desvantagens do ativismo judicial, levando em conta as garantias constitucionais dadas ou feridas por tal instituto. Passa-se assim a análise do ativismo judicial no âmbito do Processo Penal.

1.1                  ATIVISMO JUDICIAL NO PROCESSO PENAL

Uma vez já explicado em que consiste o instituto do ativismo judicial convém conceituarmos o processo penal. Tal matéria é o “caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena”, tendo em vista e obedecidas às garantias constitucionais logradas a partir da instituição da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (LOPES JR, 2011, p. 9)

O ativismo judicial se mostra presente no procesos penal em atos do Poder Judiciário que envolvam  temas processuais penais, os quais deveriam ser tratados pelo Poder Legislativo, for força do princípio da separação dos poderes. Por exemplo, há ativismo judicial quando o STF aprova súmula que cria direitos inerentes ao Processo Penal, como a aprovação da súmula de nº 11, feita em agosto de 2008 pelo plenário da Corte Suprema.

 

  1. 2.   ANÁLISE DA SÚMULA Nº 11 DO STF, ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A súmula nº 11 do STF foi aprovada em agosto de 2008 pelo plenário do mesmo órgão, durante o julgamento do Habeas Corpus nº 91952. Na ocasião, o STF anulou a condenação de um pedreiro pelo fato do mesmo ter sido mantido algemado durante o seu julgamento, sem a devida justificativa da juíza (STF, 2008). O texto da referida súmula é o seguinte:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Com a edição de tal súmula, fica limitado o procedimento de algemação por autoridades policiais, transformando-o em exceção não somente no âmbito do tribunal do júri (conforme expõe a Lei 11.689/2008), uma vez que o fato do réu estar armado influi em como será julgado; como também em execução de ordens judiciais e de prisão cautelar, sendo lícito somente em casos excepcionais, como o próprio texto da súmula expõe. Fica estabelecida, também, uma formalidade para o correto uso das algemas, o da justificação da excepcionalidade por escrito (QUEIROZ, 2008)[3].

A aprovação da súmula nº 11 objetiva pacificar as jurisprudências de instâncias inferiores acerca do tema do uso de algemas, vinculando os órgãos do Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, tolhendo uma correta apreciação das alegações de lesão ou ameaça de direito que está na base do direito de acesso à Justiça (SILVA, 2010, p. 566).

A aplicação desse entendimento tem por objetivo ajudar a  diminuir o número de recursos que chegam às instâncias superiores e ao STF, permitindo que sejam resolvidos já na primeira instância. A medida pretende dar mais celeridade aos processos judiciais, uma vez que podem ser solucionados de maneira definitiva os casos repetitivos que tramitam na Justiça, permitindo que o cidadão conheça o seu direito de forma mais breve (STF, 2008).

Ressalta-se que a referida súmula desrespeitou um dos requisitos para que ocorra a aprovação de súmulas pelo STF, qual seja, a existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, estabelecido no artigo 103-A da Constituição Federal.

Quem pesquisa a jurisprudência do STF não localiza os julgados que comprovam a existência de matéria controvertida. Isso porque o uso de algemas na execução de prisão cautelar nunca foi assunto controvertido nem mesmo periférico em processos criminais (QUEIROZ, 2008).

Marques da Silva, acerca do tema, explica que

sem uma regra jurídica determinada e reiteradas decisões, o STF não possui autorização constitucional ou legal para editar súmulas de efeito vinculante. As regras são claras e objetivas Agora, presenciamos a cúpula do Poder Judiciário legislando e ignorando um dos requisitos objetivos da edição da súmula vinculante presente na Constituição Federal, qual seja, o da interpretação de regra determinada. A Súmula Vinculante n. 11 carrega em si o vício da inconstitucionalidade por quebra do princípio do pacto federativo, da regra de separação de poderes (2008, p. 6-7) (grifos nossos).

Como se pode ver, a súmula regulou além do que deveria, pois não se limitou a tratar de nulidade de condenações no tribunal do júri causada pela algemação do acusado. Foi muito além dessa matéria, ao impor condições para o uso de algemas que não são encontradas na legislação pátria, como a justificação por escrito. “Nesse ponto, a falta de correlação entre o objeto do HC e o objeto da súmula é patente” (QUEIROZ, 2008).

Os únicos dispositivos legais os quais tratam do uso das algemas explicitamente são o artigo 474, § 3o da lei 11.689/08[4]; o art. 474, § 3o, do Código de Processo Penal[5]; bem como o art. 234, § 1º do Código de Processo Penal Militar[6]; além dos que tratam implicitamente, como os arts. 284 e 292 do Código de Processo Penal. Em nenhum desses dispositivos é exigida a justificativa do uso de algemas por escrito, o que demonstra que o Poder Judiciário adentrou na esfera de competências do Poder Legislativo, evidenciando o Ativismo Judicial em seu lado negativo, pois apenas piora o trabalho policial.

BERMAN (2009, p. 2009), a respeito do fenômeno do ativismo judicial, expõe que “os juízes atuarão na promoção dos direitos constitucionalmente estabelecidos, quando os poderes políticos não o fizerem”. Porém, conforme estabelece RIBEIRO[7] (2010), “essa atuação judicial passa a ser questionável ante a autodeterminação popular efetiva, pois, em última análise, cabe aos demais poderes democraticamente eleitos ‘em tese’ levar a efeito medidas fáticas em prol dos cidadãos”.

Pode-se afirmar que com o ativismo judicial, há uma violação ao princípio da separação de poderes, conforme já exposto na afirmação supracitada de Marques da Silva.  O art. 2º da Constituição Federal estabelece que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Tais poderes “exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título da organização dos poderes” (SILVA, 2010, p. 106).

Cada um desses poderes possui atribuições e competências que são indelegáveis, por serem inerentes a eles. José Afonso da Silva (2010, p. 107) nos informa que a separação de poderes “consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o Judiciário”. Informa-nos, ainda, que “são três as características fundamentais do poder político: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, de onde parecer impróprio falar-se em divisão e delegação de poderes”.

É totalmente aceitável, e mesmo preferível, que o princípio da separação dos poderes não seja tão rígido, a ponto de não haver uma harmonia entre os órgãos. Deve, sim haver uma exceção a tal princípio, em respeito à cláusula adotada pela Constituição Federal “independentes e harmônicos entre si”. “Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados” (SILVA, 2010, p. 110). Um exemplo seria a prerrogativa do Poder Executivo em vetar a edição de normas gerais e impessoais.

Porém, tais exceções se encontram taxativamente na legislação pátria, ou seja, não haverá harmonia quando o Judiciário legisla, criando direitos, em vez de interpretá-los, pois não há dispositivo que o permita a realizar tal ato. Imperioso expor a lição de MORAIS, o qual entende que

À jurisdição se abre a possibilidade de promover atribuições de sentido aos textos constitucionais por intermédio de sua intervenção jurisprudencial. Esta mesma atividade jurisdicional pode, paradoxalmente, por outro lado, significar uma invasão pelo Judiciário das esferas de atribuições classicamente atreladas às funções executiva e legislativa, atingindo o princípio da especialização de funções.

Diante de todo o exposto, fica claro que houve a manifestação do ativismo judicial na edição da súmula nº 11 do STF, pois tal órgão de fato legislou sobre a matéria, com a ausência de certos requisitos previstos na Constituição Federal brasileira que autorizam a sua manifestação, violando, desse modo, o princípio constitucional da separação dos poderes.  Tal manifestação pode se tornar perigosa para corrigir todos os defeitos do sistema político, pois “pode significar uma enorme frustração (pois ele não terá força para tanto) ou então um sacrifício da própria democracia (se não forem encontrados os limites para sua atuação legítima e eficaz” (BERMAN, 2009, p. 226).

 

CONCLUSÃO

 

Conforme o explicitado no presente paper acerca do ativismo judicial na súmula 11 do STJ em conflito com o princípio constitucional da separação dos poderes, extraímos o fato do instituto do ativismo estar ganhando espaço na comunidade jurídica brasileira ao passo das polêmicas que o envolvem. Logo, faz-se necessária a análise do emprego do ativismo judicial no caso concreto, pois o resultado pode ser positivo ou não. No específico caso da súmula 11 do STJ, vê-se a quebra de alguns ditames constitucionais no que tange a falta de requisitos para a aprovação das súmulas materializando-se no ferimento ao princípio da separação dos poderes, o que demonstra que nesse caso o ativismo judicial foi algo negativo, pois trouxe apenas consequências ruins com a limitação do uso das algemas e as novas formalidades exigidas para tal.

 

REFERÊNCIAS

 

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. vol 1. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.  Disponível em Acesso em 13 de outubro de 2011.

 

BERMAN, José Guilherme. Ativismo judicial, judicialização da política e democracia. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 116, p. 209-226, dez/2009.

 

CORTÊS, Victor Augusto Passos Villani. ATIVISMO JUDICIAL: DO NEOCONSTITUCIONALISMO AO NEOPROCESSUALISMO.  Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume VI. Periódico da Pós- Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. Disponível em <http://redp.com.br/arquivos/redp_6a_edicao.pdf#page=546> Acesso em 12 de outubro de 2011.

 

MORAIS, José Luiz Bolzan. Crise do estado, constituição e democracia política: a realização da ordem constitucional! E o povo... In COPETTI, André; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Orgs.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Anuário 2005 " n. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 100-103.

 

QUEIROZ, Arryanne. Súmula que restringe uso de algemas é inconstitucional. Revista Consultor Jurídico. Disponível em . Acesso em 22 de outubro de 2011.

 

RIBEIRO, Daniel Mendelski. Ativismo Judicial, Súmula Vinculante nº 11 e  proporcionalidade. Disponível em . Acesso em 26 de outubro de 2011.

SILVA, Ivan Luís Marques da. Súmulas vinculantes: interpertar ou legislar? Eis a questão! Boletim IBCCRIM, n. 191, p. 6-7, out/2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2010.



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