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Resumo:
O objetivo do presente trabalho é exatamente questionar não o instituto "condição da ação", mas sim uma das condições da ação, notadamente, a que se refere a expressão possibilidade jurídica inserta no inciso VI do artigo 267, do CPC.
Texto enviado ao JurisWay em 05/07/2010.
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Regis Daniel Luscenti
Possibilidade Jurídica Da Demanda
Terminologia Apropriada Ao Artigo 267, Inciso VI Do Código De Processo Civil:
Tutela Tradicional E Coletiva
Ourinhos/SP
Novembro/2006
Regis Daniel Luscenti
Possibilidade Jurídica Da Demanda
Terminologia Apropriada Ao Artigo 267, Inciso VI Do Código De Processo Civil:
Tutela Tradicional E Coletiva
Projeto de Pesquisa entregue junto à FEMM-Fundação Educacional “Miguel Mofarrej”, Campus das FIO-Faculdades Integradas de Ourinhos, como nota parcial da Disciplina Trabalho de Conclusão de Curso e obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Adelino Lorenzetti Neto
Ourinhos/SP
Novembro/2006
Regis Daniel Luscenti
Possibilidade Jurídica Da Demanda
Terminologia Apropriada Ao Artigo 267, Inciso VI Do Código De Processo Civil:
Tutela Tradicional E Coletiva
Comissão julgadora
Trabalho de Conclusão de Curso para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Presidente__________________________________________________________
Nome -SIGLA-Instituição
2º Examinador______________________________________________________
Nome -SIGLA-Instituição
3º Examinador______________________________________________________
Nome -SIGLA-Instituição
Ourinhos, de de 2006
LUSCENTI, Regis Daniel. Possibilidade Jurídica Da Demanda Terminologia Apropriada Ao Artigo 267, Inciso VI Do Código De Processo Civil: Tutela Tradicional E Coletiva. 2006. 65 páginas. Monografia Científica
O presente trabalho é exatamente um questionamento não do instituto "condição da ação", mas sim uma das condições da ação, notadamente, a que se refere a expressão possibilidade jurídica inserta no inciso VI do artigo 267, do CPC, considerando o fato do legislador não nomeá-la expressamente como “possibilidade jurídica do pedido”, o que na visão do presente trabalho, não é a adequada, de modo que pretende-se buscar uma interpretação correta a terminologia “Possibilidade Jurídica” prevista no artigo 267, inciso VI da Carta Processual Civil, visando, assim, a real interpretação do dispositivo em questão principalmente diante das tutelas tradicionais e metaindividuais, uma vez que, em termos clássicos, é considerada como possibilidade jurídica do pedido.
Unitermos: condição da ação; demanda; terminologia apropriada; tutela tradicional e metaindividual.
à minha esposa, Cristina, e aos meus filhos, Juliano, Daniel, Maria Eduarda e Maria Carolina,
pelas infindáveis horas roubadas dos seus convívios.
" nada impede "que se questionem os critérios do legislador, em nível doutrinário e até com vistas a uma interpretação e análise crítica dos textos que possa eventualmente relativizar a adesão do legislador a conceito tão polêmico, ainda sujeito a tormentosa controvérsia e tenaz oposição. O silêncio sobre o assunto em nada ajuda na explicação destas realidades jurídicas”. Adroaldo Furtado Fabrício.
Se pudesse mencionar todas as pessoas pela ajuda ou colaboração neste trabalho, desde o início da pesquisa até a dissertação, e que merecem o agradecimento, certamente teria muitos a quem agradecer.
E tenho.
Ao Grande Arquiteto do Universo que é Deus, pela essência da vida.
A meus pais, Francisco Reginaldo Luscenti e Bela Luscenti, pelo incentivo (às vezes financeiro) e carinho que sempre tiveram por todas as minhas decisões. Aos meus tios que militam na área que escolhi e colaboraram para a minha evolução, incentivando em minha formação em motivo de alegria e realização.
Finalmente, ao professor Promotor Dr. Adelino Lorenzetti Neto, que a meu juízo é um mestre, sendo o primeiro a acreditar em mim, não só para um trabalho de Iniciação Científica, a ser concluído no ano de 2.006, mas, principalmente, pela imensa porta que me foi aberta e que eternamente serei grato pelos ensinamentos que durante os anos de convivência de forma sapientíssima soube ele passar.
Muito obrigado !
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1. INTRODUÇÃO.................................................................................................. |
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2. O DIREITO DE AÇÃO/DIREITO DE DEMANDAR................................... |
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2.1. TEORIAS DA AÇÃO...................................................................................... |
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2.2. TEORIA CIVILISTA OU IMANENTISTA....................................................
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2.3. TEORIA DA AÇÃO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO..................... |
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2.4. TEORIA DA AÇÃO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO...................... |
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3. CONDIÇÕES DA AÇÃO.................................................................................. |
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3.1. INTERESSE PROCESSUAL........................................................................... |
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3.2.LEGITIMIDADE DAS PARTES...................................................................... |
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3.2.1. Legitimação Extraordinária........................................................................... |
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3.2.1.1 Legitimação Ativa e Passiva........................................................................ |
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3.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO................................................... |
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4. POSSIBILIDADE JURÍDICA E OS ELEMENTOS DA AÇÃO.................. |
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4.1.1. Partes.............................................................................................................. |
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4.1.2. Pedido............................................................................................................ |
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4.1.3. Causa de Pedir e suas Teorias........................................................................ |
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4.1.4. Considerações sobre os fatos......................................................................... |
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4.1.5. Teorias da individualização e substanciação................................................. |
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4.2. POSSIBILIDADE JURIDICA QUANTOS AS PARTES............................... |
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4.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA QUANTO AO PEDIDO................................. |
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4.4.POSSIBILIDADE JURÍDICA QUANTO A CAUSA DE PEDIR................... |
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5. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA TERMINOLOGIA ADEQUADA AO ARTIGO 267 INCISO VI DO CPC |
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5.1.1. A Tutela Jurisdicional Coletiva..................................................................... |
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5.1.2. Direitos transindividuais: Os Direitos Individuais Homogêneos.................. |
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5.1.3. A Legitimidade nas ações coletivas............................................................... |
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5.2. Possibilidade jurídica da demanda na Usucapião Especial Urbano................. |
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5.2.1. Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão das partes......................................................................................................................... |
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5.2.2. Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão da causa de pedir........................................................................................................... |
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5.2.3. Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão do pedido....................................................................................................................... |
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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. |
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7. FONTES ............................................................................................................. |
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8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. |
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1. INTRODUÇÃO
Diante dos importantes temas que proliferam diariamente nas mesas dos nossos juristas, resvalar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao vetusto direito de ação, justificou-se ante a dificuldade que a Ciência Processual vem enfrentando, nas últimas décadas, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso à justiça, em face das inelutáveis transformações sociais, políticas e econômicas, pelos quais vimos passando, e que tem gerado uma onda de aceleração ao processo de administração da Justiça.
O objetivo do presente trabalho foi exatamente questionar não o instituto "condição da ação", mas sim uma das condições da ação, notadamente, a que se refere a expressão possibilidade jurídica inserta no inciso VI do artigo 267, do CPC, considerando o fato do legislador não nomeá-la expressamente como “possibilidade jurídica do pedido”, o que na visão do presente trabalho, não é a adequada.
Pretendeu-se buscar a interpretação correta a terminologia “Possibilidade Jurídica” prevista no artigo 267, inciso VI da Carta Processual Civil, visando, assim, a real interpretação do dispositivo em questão, uma vez que, em termos clássicos, é considerada como possibilidade jurídica do pedido.
Sustentou-se, nessa monografia, o uso do termo possibilidade jurídica da demanda, “stricto senso”, como uma das condições da ação, no sentido de sua admissibilidade (em abstrato) pelo Estado, incluindo-se entre os casos em que a autoridade judiciária possa emitir um provimento de admissibilidade da demanda. Alerta DINAMARCO o pedido, petitum, é apenas um dos elementos da demanda, as partes e a causa de pedir são os outros elementos que a compõem([1]), podendo haver, portanto, impossibilidade jurídica da demanda seja por haver expressa proibição de atuação de uma determinada parte, ou por existir vedação de determinada causa de pedir servir como fundamento para uma demanda obstando a sua apreciação pelo juízo.
De melhor sistematicidade é considerar a demanda como um todo e não apenas como um de seus componentes, permitindo a caracterização da impossibilidade jurídica e conseqüente carência de ação, quando, por qualquer dos elementos componentes da ação, existir prévia proibição de seu conhecimento em abstrato pelo juiz.
Este uso permite a compreensão de que, às vezes é, algo referente ao pedido que exclui a ação e impede o exercício consumado da jurisdição, outras vezes é algo situado na causa pretendi, outras ainda, é alguma especial condição da pessoa([2]).
Contudo há que ficar ressaltado que escrever de “lege ferenda” é sempre um ato pretensioso. No particular, então, a situação torna-se ainda mais preocupante, porquanto tal trabalho resume-se numa obra de conclusão de curso.
Desta forma, considerando o campo de especulação ser muito extenso. Restou-se apontar, o manifesto equívoco legislativo no trato da matéria falando menos do que deveria interpretando a norma não apenas de acordo com seu código genético, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mínimo de coerência.
2. O DIREITO DE AÇÃO/DIREITO DE DEMANDAR
Não é possível estudar o direito de ação, sem registrar a sua interdependência, no plano ontológico, com a garantia constitucional de demandar (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV), com a qual não se confunde e, em face da qual exerce uma função instrumental.
O direito de demandar consiste basicamente em provocar a atividade jurisdicional, independentemente da impossibilidade do Estado Juiz dar resposta à pretensão deduzida na petição inicial, ou seja, nos casos de pronunciamentos anômalos. Reconhece-se, sem dúvida, o exercício de uma garantia constitucional, consistente no direito (garantia) constitucional de demandar. Mas, não obstante, não terá havido, em hipótese alguma, pela ausência das condições da ação, a obrigação estatal de conhecer do pedido e acatá-lo ou rejeitá-lo.
Garantia constitucional e direito de ação, como realidades distintas, porém indissociáveis, sendo a primeira fundamento maior não só do direito de ação, mas, sobretudo, do próprio direito processual como um todo, homogêneo e coeso, justificado, social e constitucionalmente, pelos seus institutos fundamentais.
2.1 TEORIAS DA AÇÃO
2.2 TEORIA CIVILISTA OU IMANENTISTA
Essa teoria indicava primeiramente, que a ação compreendia um fenômeno próprio do direito material rogado ao juízo. Dessa forma a ação seria o direito que o “titular de determinado direito teria de pedir em juízo, exatamente o que lhe é devido em função de normas de direito material”.[3]
Essa teoria foi afastada, pois, uma vez adotada não teríamos ações improcedentes, apenas procedentes, haja vista que ação decorreria somente de um direito efetivamente existente.
A crítica a essa teoria, que trás que a ação e o direito caminham juntos e não pode existir um sem a presença do outro, cai por terra. Porque a referida teoria não conseguiria explicar o que ocorre na ação declaratória negativa, onde há ação e não há direito, uma vez que se “alguém pode exigir a tutela jurisdicional do Estado, agindo e fazendo agira para ver declarado que não mantém determinada relação jurídica com outrem, evidente que a ação independe do direito subjetivo material”.[4]
2.3 TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO
Essa teoria também não obteve sucesso em nosso ordenamento, haja vista, que se admitia a efetiva existência do Poder Jurisdicional do Estado, quando se tratasse de sentença favorável ao autor.
2.4. TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO
Segundo essa teoria “o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado”.[5] Pois mesmo existindo uma sentença justa que negue ao direito invocado pelo autor, estará este exercendo seu direito de agir. Essa teoria é a adota por nosso ordenamento, porém obedecidas algumas condições para o efetivo exercício do direito de ação (Teoria Eclética).
3. CONDIÇÕES DA AÇÃO
O Professor Cândido Rangel Dinamarco[6] é enfático ao afirmar que “não constitui novidade a conclusão que vem de ser alcançada, indicando jurisdição, ação, defesa e processo como os institutos nesse nível[7]”. Mais adiante[8], conclui:
“Não é exagero, portanto, dizer que os quatro institutos fundamentais resumem em si e exaurem toda a disciplina do direito processual. Todo fenômeno do processo adquire significado global, e sempre resulta melhor explicado, quando visto do patamar em que se situa. Neles está a melhor justificação e explicação satisfatória de qualquer instituto menor, de toda e qualquer norma contida no ordenamento processual.”
Uma vez analisados a ação e o direito de ação, que se confundem, mister passarmos às condições da ação, que é o enfoque do presente trabalho.
Por condições da ação, nas lições do Prof. Leonardo Greco[9], “são requisitos da existência do direito ao exercício da função jurisdicional sobre determinada pretensão de direito material. Sem elas, as partes não devem ter direito à jurisdição, a um provimento jurisdicional que possa vir a assenhoreá-las do bem da vida postulado.”
Vê-se, pois, que as condições da ação são de grande importância para a sistemática processual e, ainda, como requisito para o desenvolvimento válido e regular do processo.
A fim de sistematizar o presente trabalho, entende-se oportuno transcrever quadro demonstrativo extraído da obra do Prof. Luiz Wambier[10]:
- Interesse processual - Necessidade + Utilidade
Condições - Legitimidade das Partes Art. 6º. do CPC
Ativo – Passivo - Substituto
- Possibilidade jurídica do pedido
3.1. INTERESSE PROCESSUAL
Segundo o professor Luiz Rodrigues Wambier[11], “o interesse processual está presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, conseqüentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático.”
A questão que envolve o interesse processual – e neste ponto se deve destacar que não é qualquer interesse -, segundo o Prof. Leonardo Greco[12], em contrariedade a parte da doutrina citada em sua obra, não depende de um provimento jurisdicional adequado. E assim afirma:
“Se o autor pleiteia provimento inadequado, ou seja, pedido imediato incompatível com aquela situação fático-jurídica, em muitos casos o juiz poderá suprir essa inadequação, seja no processo cautelar (CPC, art. 805), seja no processo de execução (art. 620), em que a demanda se identifica apenas pelo pedido mediato, pelo bem da vida, podendo o juiz variar a providência cautelar ou o meio executório. Quando o juiz não puder suprir esse defeito, estaremos ainda no plano da impropriedade do meio escolhido, ou seja, da validade do processo, e não da inexistência do direito à jurisdição.”
Nestes termos, o Prof. Leonardo Greco entende que o interesse de agir não se encontra ligado à providência mediata pretendida, mas ao próprio direito de ação. E este entendimento nos parece o mais correto, uma vez que por interesse de agir se deve entender aquele interesse em solucionar o conflito.
Partindo dos princípios analisados linhas acima, quando verificamos ação e direito de ação, que, hoje, tomam contornos cada vez mais constitucionais, este interesse de agir deve ser analisado sob o prisma da possibilidade da parte pleitear em juízo, sendo irrelevante se esta pretensão é inadequada.
O interesse, desta forma, é pessoal, tanto assim que há vedação de ajuizar ação em nome de terceiro, nos termos do art. 6º. do CPC, que também se confunde com a legitimidade das partes.
Na linha do art. 6º. do CPC, a ação somente poderá ser proposta pelo interessado, ou seja, por aquele que detém o direito subjetivo de exigir do Estado a prestação à tutela jurisdicional[13].
Conforme leciona Leonardo Greco[14], “a garantia constitucional do amplo acesso à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º., inciso XXXV, da Constituição) confere esse direito a todo aquele que alegue ser titular do direito material em que a demanda se fundamenta e apresente ao juiz o mínimo de provas necessárias para demonstrar a possibilidade de efetivamente deter essa titularidade. Esta é a legitimidade ou legitimação ativa chamada ordinária”.
3.2.1. Legitimação Extraordinária
Pela definição do Prof. Leonardo Greco podemos depreender que há outras formas de legitimação para o processo ou para que se exerça o direito de ação, como, por exemplo, nos casos em que há substituição processual e, aí, estamos tratando de legitimação extraordinária, como ocorre, por exemplo, nas ações coletivas propostas pelo Ministério Público. Funciona este como legitimado extraordinário, exercendo o direito de ação em nome de terceiros.
Ainda que a regra seja a de que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, é certo, contudo, que em termos de legitimação extraordinária esta regra se subsume, se apresentado como exceção.
3.2.2. Legitimação Ativa e Passiva
Temos, em um primeiro plano, a distinção entre legitimidade ordinária e extraordinária. Seguindo-se a estas, temos, ainda, a legitimação ativa e a passiva.
Por legitimação ativa podemos entender o titular do direito material que se valendo de seu direito de ação provoca a tutela jurisdicional estatal. Por outro lado, quando há defesa, a legitimação para responder aos termos do pedido veiculado pelo direito de ação, é o que tratamos por legitimidade passiva.
3.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO “PEDIDO”
A fim de compreendermos o que se entenda por possibilidade jurídica do pedido, a lição extraída do Prof. Humberto Theordo Junior[15] se apresenta didática e é a seguinte:
“Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo
Mas não somente o que se encontra positivado no texto legal pode ser considerado juridicamente possível, tanto assim que a regra contida no art. 126 do CPC determina que o juiz julgará ainda que inexista previsão legal.
Quando se está diante da análise da possibilidade jurídica do pedido, é importante analisar que, a contrario sensu, o pedido não pode ser impossível. A fim de exemplificar, não se pode pretender exigir o cumprimento de escritura de compra e venda de terreno na lua.
A questão que envolve a possibilidade jurídica do pedido deve estar, sim, adequada ao sistema jurídico, mas não necessariamente àquele positivado. Este é o entendimento do Prof. Luiz Rodrigues Wambier[16], quando afirma que “ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível.”
Entende-se, assim, que não há necessidade de positivação, mas que o pedido não se constitua em afronta aos princípios do Direito.
O Prof. Leonardo Greco[17] soluciona o impasse e discorre no sentido de que somente se poderá admitir a impossibilidade jurídica do pedido para “aquelas hipóteses de flagrante ilicitude do próprio pedido, imediato ou mediato.”
A questão envolvendo as condições da ação é de tanta importância que importa em julgamento do feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267 do CPC.
4. POSSIBILIDADE JURIDICA E OS ELEMENTOS DA AÇÃO
São elementos identificadores da ação: as partes, o pedido e a causa de pedir. A expressão utilizada deixa claro, desde logo, que há elementos da ação que não as identificam, como o "interesse de agir".
Com base nos elementos da ação se determinam:
a) os casos de cumulação de ações;
b) os fatos que podem ou não ser conhecidos em uma ação, sem que ela perca a sua identidade, transformando-se
c) os casos em que há litispendência ou coisa julgada, a obstar uma segunda ação (art. 301, parágrafos) - identificação de ações -, bem como os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, que atinge inclusive alegações não formuladas (art. 474).
Partes:
4.1.1 Partes
Em sentido formal, são partes, o autor e o réu, isto é, aquele que pede, em nome próprio, a prestação jurisdicional e aquele contra que ou em face de que o autor formula o seu pedido, ou a pluralidade de autores ou de réus, litisconsortes ativo ou passivo.
O conceito de parte não é um conceito simples, a que se possa chegar ante o simples fato de uma pessoa apresentar-se em qualquer dos pólos do processo, já que uma mesma pessoa pode figurar em diversas ações com qualidades diferentes. O que importa, na realidade, é a verificação da qualidade jurídica pela qual a parte se apresenta nesse ou naquele processo.
Em razão do afirmado, podemos encontrar a parte:
1. em nome próprio, na defesa do próprio interesse;
2. em nome próprio, defendendo direito alheio (substituto processual – art. 6º do CPC);
3. por intermédio de outrem, na qualidade de seu representante.
Já em sentido material são os sujeitos da relação interpessoal que a sentença irá regular diretamente.
Em geral há coincidência: as partes em sentido formal o são também em sentido material, como no caso em que o autor, afirmando-se credor do réu, pede a condenação deste, apontando-o como devedor. Há, porém, casos excepcionais, em que se admite alguém esteja em juízo, como autor ou como réu, na defesa de direito alheio. Tem-se, então, a chamada substituição processual.
Aquele que pleiteia, em nome próprio, direito alheio, é substituto processual, parte em sentido formal. Aquele cujo direito se encontra sub judice é o substituído, parte em sentido material. Assim, no caso de habeas-corpus impetrado em prol de outrem, o impetrante é parte em sentido formal e o paciente, parte em sentido material. Outro caso: o réu, no curso do processo, aliena a coisa litigiosa.
Em face do art. 42 do CPC, ele mantém a sua posição de réu, no processo. Entretanto, desde a alienação, já não é o seu direito de propriedade que está em jogo, mas o do adquirente. Assim, desde a alienação, o réu, alienante, assume a condição de substituto processual; o adquirente, a de substituído. Este, embora não sendo parte em sentido formal, sofre diretamente os efeitos da sentença. Julgada procedente a ação, o autor poderá, na execução, tirar do adquirente a coisa litigiosa, sem que este se possa subtrair aos efeitos da sentença, alegando sua condição de terceiro. A própria imutabilidade, decorrente da coisa julgada, apanha não só as partes em sentido formal, mas também as que o são em sentido material.
Há quem condene a expressão "parte em sentido material", com o argumento de que implica afirmação da existência de direito subjetivo, segundo o direito material. Entretanto, é claro que apenas por elipse é que se afirma que o substituto defende direito do substituído. Subentende-se que se trata de direito alegado, ou seja, de alegação de direito e não de direito certo. Todavia, exista ou não direito subjetivo no plano do direito material, certo é que a sentença irá regular relação interpessoal em que figuram, de um lado, o substituído e, de outro, a parte adversa. Aliás, a sentença, norma concreta, assim como a lei, norma abstrata, não existe senão para regular relações interpessoais, ou seja, para regular o convívio entre pessoas.
O art. 472 do CPC estabelece que "a sentença fez coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros". Qualquer sentença pode, por efeito reflexo, beneficiar ou prejudicar terceiro. Assim, julgada procedente ação de reivindicação, o credor do réu vencido fica impedido de penhorar a coisa reivindicada, que antes garantia o seu crédito. Isso, porém, não significa que a sentença produza coisa julgada também para o credor da parte. Não era direito seu que se encontrava sub judice. Pode ele, pois, afirmando-se proprietário, reivindicar do vencedor a coisa, sem que ele tenha em seu prol a exceção de coisa julgada.
"Terceiros", diz José Frederico Marques, "não são todos os que foram estranhos ao processo, porque dele não participaram, nem para tanto foram citados: o sucessor a título universal ou singular, por exemplo, não é terceiro em relação à decisão passada em julgado (CPC, art. 658)." ("Manual", São Paulo, Saraiva, 1974, III/241).
4.1.2 Pedido
Pedido:
O pedido, na verdade, é o provimento jurisdicional pleiteado na ação.
O pedido por ser compreendido sob duplo enfoque ou por duas maneiras: imediato e mediato.
O pedido imediato é o tipo de provimento jurisdicional solicitado (por exemplo, a execução, cautelar, etc).
Já o pedido mediato, é o bem material ou imaterial pretendido pelo autor.
Para que reputem idênticos dois pedidos, é preciso que sejam idênticos os pedidos imediato e mediato.
É importante frisar que o pedido em determinado momento torna-se imutável, vinculando o pronunciamento judicial (artigos 128 e 460, do CPC), conforme manifestação do princípio da correlação (ou da congruência) entre pedido e o dispositivo da sentença.
Sinale-se, por oportuno, que é defeso ao réu, em sua peça processual defensiva, fazer pedido em relação ao autor, a não ser nos casos expressamente previsto em lei, ou seja, nas ações dúplices (art. 922, do CPC) e no pedido contraposto (artigos 278, § 1º, do CPC e 31, da Lei 9.099/95) e quando da apresentação da reconvenção.
Caso não haja impedimento legal no respectivo procedimento utilizado; porém, pretendendo o réu deduzir pedido em relação ao autor, na mesma relação jurídica processual, relativos aos fatos articulados na inicial ou a eles conexos, deverá utilizar-se da reconvenção (art. 315, do CPC).
4.1.3. Causa de Pedir e suas Teorias
Causa de Pedir:
Como um dos elementos da ação, a causa de pedir é dos mais difíceis de precisar.
O CPC, no artigo 282, III, exige que o autor, na petição inicial, indique o fato (grifo meu) e os fundamentos jurídicos (grifo meu) do pedido.
Para Moacyr Amaral dos Santos, a causa de pedir são “as razões que suscitam a pretensão e a providência”. Nas palavras de Liebman “é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento do seu pedido” [18].
Vicente Greco Filho, define a causa de pedir da seguinte forma: “é o fato do que surge o direito que o autor pretende fazer valer ou a relação jurídica da qual aquele direito deriva, com todas as circunstâncias e indicações que sejam necessárias para individuar exatamente a ação que está sendo proposta e que variam segundo as diversas categorias de direitos e de ações”.[19]
Finalmente, para Jose Carlos Barbosa Moreira, o “fato ou conjunto de fatos a que o autor atribui a produção do efeito jurídico por ele visado”[20] .
A causa de pedir é constituída pelo conjunto de fatos e de elementos de direito constitutivos das razões da demanda. As razões jurídicas sobre as quais se funda o pedido; os fatos jurídicos alegados como fundamento do direito substancial cujo reconhecimento se pretende. Afirma-se, pois, ser a causa petendi constituída por fatos juridicamente qualificados. É preciso haver identidade entre o suposto fático descrito em abstrato na norma e aquele relatado concretamente, conforme ressalta Francisco Javier Ezquiza Ganuzas, in “Iura novit cúria” citado por Bedaque.
Da relação jurídica material é que se extraem os dados utilizados pelo processo, visando individuar a ação proposta, pois é à partir deles que são resolvidos vários dos problemas processuais, como a conexão, a continência, a litispendência e a coisa julgada. “O critério para a determinação do objeto material do processo e identificação da demanda é fator fundamental para a solução de questões atinentes a tais institutos”.[21]
Conforme afirma MILTON PAULO DE CARVALHO, são
“elementos da causa petendi o fato (causa remota) e o fundamento jurídico (causa próxima). A causa remota compreende tanto o fato constitutivo do vínculo quanto o fato particular, ou seja, o fato contrário ao direito afirmado pelo autor, que vem a constituir o interesse de agir. A causa próxima compõe-se da relação jurídica que vincula autor e réu (chamemos de direito constitutivo) mais o direito particular (diritto singolo) invocado pelo autor como causador do efeito pretendido” [22]
Como elemento essencial da ação, a causa de pedir é a ponte que liga o provimento jurisdicional solicitado pelo autor e a pretensão por ele deduzida, conexa à uma situação de direito material.
É impossível, sem o exame da relação jurídica de direito material, visualizar, isoladamente, os elementos da ação.
Com efeito, a causa de pedir nada mais é do que a introdução do direito subjetivo do autor, na relação processual.
Pode-se, portanto, afirmar, sem medo de errar, que a identificação de ação é feita com dados da relação substancial. E, através desses dados que farão surgir outros fenômenos de ordem processual, quais sejam, a conexão, litispendência e a coisa julgada.
Com base nos elementos da ação pode-se determinar:
- cumulação de ações;
- os fatos que podem ou não ser conhecidos em uma ação, sem que ela se transforme em outra, perdendo sua identidade;
- os casos em que há litispendência ou coisa julgada, a obstar uma segunda - ação, bem como os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, que atinge inclusive alegações não formuladas (CPC, art. 474);
- as hipóteses de conexão e de continência (CPC, arts. 103 e 104).
4.1.4. Considerações sobre os fatos.
O fato, enquanto evento histórico, é imutável e compreende a totalidade de seus elementos, todos igualmente relevantes e imutáveis. Mudá-los implicaria alteração do passado.
Já a descrição do fato, ou versão, contém apenas alguns dos elementos do fato e se apresenta mutável. Pode-se acrescentar um elemento antes omitido ou omitir outro antes incluído e mesmo inventar circunstâncias falsas.
Supõe-se que entre o fato e a versão exista um mínimo de identidade, embora se saiba possível uma fantasia total: uma "versão" com nenhum elemento de conexão com o evento histórico.
São versões de um mesmo fato as que apresentam suficientes elementos comuns (elementos de conexão). Múltiplas versões de um mesmo fato se reconhecem por seus elementos de conexão, idênticos em todas. É possível que haja um único elemento de conexão, mas suficiente para que se possa referir duas ou mais versões ao mesmo evento histórico.
Versões que não apresentam suficientes elementos de conexão, entende-se que se referem a eventos diversos. Se, por exemplo, a versão X afirma que o veículo A colidiu com o veículo B e a versão Y afirma que A colidiu com C, havendo B colidido com D, em outra hora e local, os elementos comuns (veículos A e B abalroados) são insuficientes para referir as duas versões a um evento único. Qualificar juridicamente um fato é destacar alguns elementos da versão, para a determinação de seus efeitos jurídicos.
Por fato jurídico entenda-se um evento, dentro de coordenadas do tempo e do espaço. A incompatibilidade normas (v. g. inconstitucionalidade de lei) não é um fato, porque, Aí, o confronto se dê no plano lógico-normativo).
O fato jurídico produz efeitos jurídicos. Ao decompô-lo, nele podemos encontrar: uma conduta, omissiva ou comissiva, lícita ou antijurídica, dolosa ou culposa; uma relação de causalidade ou de finalidade entre uma conduta e um resultado; uma relação de causalidade entre um evento e um resultado; um fato transeunte; um estado de fato.
Ao se qualificar juridicamente um fato, trabalha-se com um núcleo, geralmente expresso por um verbo, e com elementos outros (matar, matar feto humano, matar em legítima defesa, matar para roubar; adquirir coisa furtada, sabendo-a furtada; adquirir coisa furtada, devendo sabê-la furtada).
O verbo do núcleo pode ser mudado, como na substituição de "subtrair coisa alheia" por "apropriação de coisa alheia" (subtração de coisa de que se tem a possa ou detenção).
É sabido que, ao se qualificar juridicamente um fato, o acréscimo ou omissão de algum elemento pode determinar profundas mudanças de efeitos jurídicos. O fato jurídico pode ser simples ou complexo. No fato, ainda que simples, se compreendem as suas circunstâncias e seus efeitos.
O fato complexo é constituído de eventos diversos, que se somam , no que se refere à produção de efeitos jurídicos. Constitui uma unidade jurídica.
Evidentemente há eventos diversos que não constituem unidade jurídica, produzindo cada qual seus efeitos jurídicos próprios. Podemos distinguir quatro situações, agrupando os eventos diversos (a) da mesma natureza ou (b) de diversa natureza, a produzir (c) o mesmo efeito jurídico ou (d) efeitos jurídicos diversos, ainda que iguais.
A danificação dolosa do imóvel e a sublocação não consentida são exemplos de eventos de natureza diversa, a produzir o mesmo efeito jurídico: decretação do despejo do locatário.
A danificação das paredes do imóvel e a danificação de suas portas são exemplos de eventos da mesma natureza, a produzir idêntico efeito jurídico: despejo.
Os mesmos fatos, referidos à indenização cabível, são exemplos de eventos diversos, da mesma natureza, que produzem cada qual o seu efeito jurídico próprio (o valor correspondente à indenização das paredes não se confunde com o da indenização das portas).
4.1.5. Teorias da individualização e da substanciação.
Conforme a antiga teoria da individualização, a causa de pedir seria constituída sempre pela relação jurídica invocada pelo autor, como fundamento do pedido. Ainda que os fatos fossem os mesmos, outra seria a causa de pedir, se diversa a relação jurídica invocada.
Criticou-se esse posicionamento, primeiro, por exigir do autor um conhecimento preciso do direito objetivo, o que a lei não exige; segundo, porque a indicação do autor não tem relevância, já que ao Juiz incumbe a qualificação jurídica dos fatos; terceiro, por não se lograr identificar a ação, já que da mesma relação se podem deduzir múltiplas pretensões, v. g., prestação X, prestação Y, anulação, rescisão. (conf. Lent, "Trattato", p. 160; Rosenberg, "Tratado", vol. II, § 88, nº III). A teoria hoje predominante é a da substanciação, que dê prevalência aos fatos alegados pelo autor.
Causa de pedir, ou título, é o conjunto dos fatos necessários para deduzir, com base em norma jurídica, que o autor é titular de um direito violado pelo réu. É o conjunto dos fatos com base nos quais se pode, se provados, afirmar a procedência da ação.
Se os fatos são os mesmos, não se altera a causa de pedir, ainda que outra seja a norma jurídica invocada. Assim, pleiteada a devolução de uma coisa com a afirmação de haver-se configurado contrato de empréstimo, pode o Juiz acolher o pedido, ainda que entenda de qualificar o contrato como de sociedade.
"Chama-se à atenção para o texto da lei. O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se exponha não só a causa próxima - os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido - como também a causa remota - o fato gerador do direito. Quer dizer que o Código adotou a teoria da substanciação, como os Códigos alemão e austríaco. Por esta teoria não basta a exposição da causa próxima, mas também se exige a da causa remota." (Moacyr Amaral Santos, "Primeiras Linhas", 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1977, 1/142).
Como diz Liebman, a causa petendi, ou causa da ação, é o seu fundamento jurídico. O que a constitui são os fatos jurídicos com que o autor fundamenta o seu pedido. Trata-se, portanto, habitualmente, do fato constitutivo da relação de onde o autor deduz a sua pretensão, juntamente com o fato que dê lugar ao interesse de agir.
Nesse assunto, duas correntes se formaram para identificar a causa petendi: a da substanciação, que sustenta ser necessário a alegação do fato constitutivo do pedido, e a da individuação, para a qual é bastante a relação de direito afirmada pelo autor, para se individualizar a ação.
Em nossa legislação foi adotada a teoria da substanciação, pois o art. 282, III, do novo CPC, ao tratar da causa petendi a ser exposta na petição escrita com que se propõe a ação, menciona expressamente o fato (causa remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima) (José Frederico Marques, "Manual", São Paulo, Saraiva, 1974, I/155).
Embora predomine a teoria da substanciação, autores de muito prestigio entre nós, como Chiovenda e Liebman, filiam-se à teoria da individualização, pelo menos no que concerne às ações em que se invoca direito absoluto.
Diz Chiovenda: "Na ação real, basta a afirmação da relação jurídica. (. . .). Por conseguinte, a causa na reivindicação não é um ou outro modo de aquisição, mas o fato atual da propriedade; a questão jurídica versa sempre sobre a existência do direito de propriedade, ainda quando a questão lógica se restrinja ao ponto, por exemplo, de se houve ou não compra e venda. (. . .). O mesmo se pode dizer dos outros direitos absolutos." ("Instituições", I/111 e segs.).
Diz Liebman (. . .) que, nas ações reais, "a causa se encontra no direito real sem se levar em conta o título específico de aquisição do referido direito: o título de aquisição pode mudar sem que se altere a causa petendi, pois o direito de propriedade é sempre o mesmo, qualquer que seja o fato de que deriva." (José Frederico Marques, "Manual", São Paulo, Saraiva, 1974, I/ 155).
Observa José Ignácio Botelho de Mesquita que as teorias da substanciação e da individualização tem vários pontos de contato. "Em um ponto, porém, elas se tornam irredutíveis. Esse ponto onde ambas se afastam é precisamente a afirmação do que se deva entender por causa petendi nas ações propostas com fundamento em um direito de caráter absoluto, assim denominados pela teoria da individualização os direitos reais e os direitos de família, e os decorrentes do estado da pessoa."
Sua conclusão, nessa parte coincidente com a da teoria da substanciação, é que, mesmo nas ações fundadas na alegação de um direito real, não basta a indicação da relação jurídica (propriedade, servidão, usufruto), para a determinação da causa petendi, sendo necessária a indicação do fato constitutivo. E com acerto poderá ser essa a razão pela qual ação reivindicatória de imóvel, em cuja inicial o autor se afirma proprietário em decorrência de contrato de compra e venda, pode e deve ser julgada improcedente, sem prejuízo de vir depois a ser julgada procedente ação fundada no fato constitutivo do registro (José Ignácio Botelho de Mesquita, "A causa petendi nas ações reivindicatórias", AJURIS, Porto Alegre, (20): 166-80, nov./1980).
Tenho como mais adequada a teoria da substanciação, mesmo com referência aos direitos reais. Julgada improcedente ação declaratória da propriedade fundada em título de domínio, não se há de obstar uma segunda ação, fundada em usucapião, ainda que consumado anteriormente à propositura daquela. Com Moacyr Amaral Santos, afirmo que "mesmo no tocante às ações reais a causa de pedir compreende não só a causa próxima, o domínio do autor (. . .), como também a causa remota, o modo de aquisição do domínio, qual o seu título de aquisição."("Primeira Linhas", 5. ed., São Paulo, Saraiva, 1977, 1/142).
A afirmativa de que a causa de pedir consiste nos fatos jurídicos invocados pelo autor como fundamento de seu pedido não é inteiramente precisa.
Efetivamente, o art. 474 do CPC dispõe: "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido."
Há, pois, fatos que, embora não alegados, devem ser tidos como virtualmente compreendidos na causa de pedir. O dispositivo citado impede que o autor, vencido em uma ação, proponha outra, com idêntico pedido, alegando fato diverso, mas virtualmente compreendido na mesma causa de pedir. Entendo que tais são os eventos diversos, da mesma natureza, conducentes ao mesmo efeito jurídico. Assim, se o autor pede o despejo, alegando danos nas paredes do imóvel, não pode propor outra, alegando danos nas portas, salvo se ocorridos após o encerramento da instrução. Não se lhe veda, porém, a propositura, concomitante ou posterior, de ação de despejo fundada em locação não consentida, porque se trata de fato de natureza diversa. Claro, outrossim, que o pedido de indenização dos danos nas paredes não impede posterior pedido de indenização dos danos nas portas (fatos de idêntica natureza, mas produzindo cada qual seus efeitos jurídicos próprios, ainda que iguais). Incide, na hipótese, o art. 294 do CPC: "Quando o autor houver omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só por ação distinta poderá formulá-lo."
4.2. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA QUANTO AS PARTES
Fala-se em possibilidade jurídica da demanda quanto a parte vislumbrando-se situações de expressa proibição de atuação de uma determinada parte.
Vale dizer, em situações que se confundem até mesmo com pressupostos de desenvolvimento válido do processo, ou seja, o atuar em juízo sem a devida representação processual.
Referida autorização jurídica se amolda as tutelas metaindividuais que também faz parte do presente trabalho (item 5.1. s.s.), notadamente, nas situações em que se representam categorias profissionais.
Pensar-se de outra forma seria atribuir condições até mesmo a associações “superpoderosas” (grifo meu), sem se analisar a relevância temática.
4.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA QUANTO AO PEDIDO
O pedido, petitum, é apenas um dos elementos da demanda, sua possibilidade fica adstrita ao juridicamente possível.
Nesse particular, inúmeros exemplos podem ser dados, até porque, como mencionado é a expressão utilizada desde os tempos clássicos do Processo Civil.
Entende-se por possibilidade jurídica do pedido, o que a lei prescreve ou o que ela não veda, de modo que, o problema se nos apresenta quando diante se está do que não é compatível com a lei ou com o razoável.
Deste modo, temos que se o autor busca determinada providência jurisdicional, e seu pedido não é tutelado pelo direito objetivo, não pode tal pedido ser apreciado pelo Judiciário. Segundo Frederico Marques, “ninguém pode invocar a tutela jurisdicional formulando pedido não admitido no direito objetivo, ou por este proibido” . A possibilidade jurídica do pedido consiste na previsão da ordem jurídica brasileira para a providência pretendida pelo interessado.
Desta forma, se o autor pretender providência jurisdicional para a qual não exista nenhuma previsão legal dentro do ordenamento jurídico, a ação não poderá alcançar seu objetivo, não se poderá instaurar-se a relação processual, e essa ausência de previsão jurídica deverá ser verificada desde logo, já de início, indeferindo-se a petição inicial por inepta.
A fim de verificar a adequação da pretensão ao direito material, o juiz não precisa adentrar na análise do mérito. Basta, tão-somente, analisar se a pretensão é possível de ser atendida. A falta dessa condição é tão grave que o CPC, em seu art. 295 par. ún. considera inepta a petição inicial quando “o pedido for juridicamente impossível”.
Deve-se entender o termo “pedido” em seu sentido estrito de mérito (pretensão), mas não conjugado com a causa de pedir, pois neste caso se está diante de outro elemento da ação.
4.4. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA QUANTO A CAUSA DE PEDIR
Finalmente, possibilidade jurídica da demanda por quanto à causa de pedir em situações que possam existir vedação de determinada causa de pedir servir como fundamento para uma demanda obstando a sua apreciação pelo juízo.
Feliz foi Dinamarco, ao citar como exemplo a dívida de jogo, consoante preconiza o artigo 814 do Código Civil, “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”, o que se veda é a relação jurídica de direito material, ou seja, o pedido imediato no processo que é a a condenação ao pagamento não é juridicamente impossível, e sim a causa de pedir que se encontra expressamente pela lei vedada.
Vale dizer, o pedido de cobrança, se estritamente considerado, é admissível pela lei brasileira. Entretanto não o será se tiver como causa petendi a dívida de jogo (art. 814, caput, CC). Por conseguinte torna-se ilegítimo o direito de ação, neste caso.
Desta forma, insofismável se faz a evidência de que nomear como condição da ação possibilidade jurídica do pedido, esquecendo-se dos demais elementos da ação é nos fazermos de estanques às realidades jurídicas que se nos apresentam com este ramo do Direito que é na opinião de muitos, um dos mais agraciados com a sapiência dos jurisconsultos renomados.
5. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA TERMINOLOGIA ADEQUADA AO ARTIGO 267, INCISO VI DO CPC
Sem o intuito de lecionar sobre o instituto DA USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO LEI 10257/2001, mas utilizando-o como supedâneo para o tema do presente trabalho passa-se à TUTELA METAINDIVIDUAL.
O estágio atual do estudo da tutela jurisdicional coletiva, embora ainda possa ser considerado incipiente, já revela indiscutíveis progressos científicos, surgindo tentativas de sistematização do denominado processo coletivo [23] ou processo civil de interesse público[24] , além de diversos outros estudos específicos acerca da tutela coletiva dos direitos.
Ao concluir um de seus pioneiros textos sobre o tema da tutela jurisdicional coletiva, José Carlos Barbosa Moreira já notava a ausência de estudos sistemáticos acerca da tutela coletiva e apontava a necessidade de uma maior preocupação teórica com o processo coletivo, ao afirmar que nessa matéria "o legislador se antecipou às preocupações científicas" [25] .
O contínuo avanço científico na seara da tutela coletiva é especialmente necessário em tempos em que começam a serem ouvidas vozes que identificam o uso das ações coletivas com abusos processuais e em que se nota um amesquinhamento jurisprudencial do alcance dos institutos, além de se tornar cada vez mais presente uma produção normativa que procura limitar o alcance das ações coletivas[26] .
Estamos em um momento histórico em que não é exagerado afirmar que, caso não haja sérias reflexões acerca da tutela jurisdicional coletiva, boa parcela dos avanços conquistados até o momento sofrerá retrocesso legislativo, jurisprudencial e científico, acabando por confinar tão importantes institutos a reduzido espaço.
5.1.1. A Tutela Jurisdicional Coletiva [27]
A partir da edição da Lei da Ação Civil Pública a tutela jurisdicional coletiva assumiu novos contornos, adequando nosso ordenamento à "vocação coletiva do processo contemporâneo"[28] e iniciando-se uma espécie de consciência processual coletiva, que foi incrementada pela promulgação da Constituição. Mauro Cappelletti, em texto clássico [29]- [30], observou que o estudo do processo sofreu uma metamorfose exatamente em razão dos conflitos de massa ou transindividuais.
A fim de oferecer um instrumental adequado para esse novo tipo de direitos, foram editadas diversas normas, com especial destaque para a conformação constitucional da tutela coletiva e para a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que, em conjunto, constituem um regramento comum a todo processo coletivo. Em uma espécie de histórico recente da tutela coletiva, podemos mencionar a edição dos seguintes diplomas legislativos: Lei da Ação Popular; Lei ambiental nº 6938/81; Lei da Ação Civil Pública, que, também anterior à edição da Constituição de 1988, recebeu incremento após o novo texto constitucional; Lei dos portadores de deficiência física (nº 7853/89); Lei 7913/89; Estatuto da Criança e do Adolescente; Código de Defesa do Consumidor; Lei de Improbidade Administrativa; Lei 8884/94; Leis federais [31] do Ministério Público (Lei 8625/93 e Lei Complementar 75/93); Lei de Responsabilidade Fiscal; Estatuto da Cidade e Estatuto do Idoso.
A experiência brasileira influencia outros países, não sendo exagero afirmar que nosso aparato legislativo é satisfatório, bastando assinalar que o recente Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos Para Ibero-América, formulado pelo Instituto Iberoamericano de Direito Processual originou-se de uma comissão formada por juristas brasileiros. [32] Antonio Gidi chega a afirmar que "a Europa não pode ser ponto de referência para o Brasil em termos de processo coletivo. Ao contrário, somos nós, brasileiros, quem devemos dar essa lição para todo o mundo da civil law. Ao menos na área de direito processual coletivo, nós somos o ponto de referência para a doutrina e o legislador europeus"[33]
5.1.2. Direitos transindividuais: Os Direitos Individuais Homogêneos
Apesar de a doutrina haver identificado direitos que não correspondiam à clássica estrutura individual e que, pela própria natureza, deveriam ser tratados coletivamente, seja pela intrínseca indivisibilidade, seja pela dimensão social adquirida, não havia uma uniformidade na nomenclatura, havendo certa promiscuidade entre os termos difusos ou coletivos e uma confusão conceitual, motivo pelo qual se dizia que "uma das poucas óbvias no que tange ao conceito de interesse difuso é que se trata de um personagem absolutamente misterioso"[34].
Diante da indefinição conceitual, mas da certeza da existência de direitos que seriam essencialmente coletivos e outros que o seriam apenas acidentalmente, o legislador infraconstitucional houve por bem definir as diversas categorias existentes (art. 81, parágrafo único, do Código do Consumidor)[35]-[36].
Na conceituação dos interesses ou direitos difusos, optou-se pelo critério subjetivo da indeterminação dos titulares e da inexistência de relação jurídica base entre eles e, no aspecto subjetivo, pela indivisibilidade do objeto. Note-se que nessa categoria não há referibilidade a qualquer grupo organizado, nem se faz presente uma relação jurídica necessária entre os titulares. Não existe uma afetação institucional desses direitos, que apresentam maior grau de fluidez. Existe pura e simplesmente uma comunhão de destino entre os titulares do direito.
Já os direitos coletivos, que é o que nos interessa, segundo a definição do Código de Defesa do Consumidor, apresentam uma relação jurídica base preexistente à lesão ou ameaça de lesão dos direitos do grupo, categoria ou classe de pessoas. Aqui encontramos, portanto, a determinabilidade dos titulares do direito, embora continue presente a nota da indivisibilidade do objeto.
Na realidade, segundo Kazuo Watanabe, para a correta distinção entre os direitos difusos e coletivos, é fundamental a correta fixação do objeto litigioso do processo (pedido e causa de pedir)[37]- [38], já que de um mesmo fato pode surgir mais de uma pretensão[39].
No que se refere ao o tratamento coletivo de direitos individuais, devem estar presentes os requisitos da homogeneidade e da origem comum [40]. A origem comum pode ser de fato ou de direito, não havendo necessidade de uma unidade factual e temporal. A homogeneidade necessária é entre situações de fato ou de direito sobre as quais as características pessoais dos titulares atuem uniformemente, de modo a prevalecer a dimensão coletiva à individual. Note-se que nos direitos individuais homogêneos poderá inexistir entre as pessoas uma relação jurídica base anterior, havendo um vínculo com a parte contrária decorrente da própria lesão ao direito. Como esclarece Kazuo Watanabe,
"essa relação jurídica nascida da lesão, ao contrário do que acontece com os interesses ou direitos difusos ou coletivos, que são de natureza indivisível, é individualizada na pessoa de cada um dos prejudicados, pois ofende de modo diferente a esfera jurídica de cada um deles, e isto permite a determinação ou ao menos a determinabilidade das pessoas atingidas" [41].
Tal determinabilidade se traduz em determinação efetiva no momento do exercício do direito, seja por meio de ação individual, seja por meio de habilitação na liquidação de sentença prolatada em ação coletiva.
O que deve ser remarcado é que os direitos individuais homogêneos são essencialmente individuais [42], sendo coletivos apenas na forma como são tutelados, motivo pelo qual podem ser designados como acidentalmente coletivos.
5.1.3. A legitimidade ativa nas ações coletivas [43]
Considerada como um dos ‘pontos sensíveis’ [44] da temática da tutela jurisdicional coletiva, a legitimação para agir sempre despertou controvérsias doutrinárias [45], havendo consenso apenas quanto ao fato de que não seria possível atribuir tal legitimação, em conjunto, à totalidade dos co-titulares e de que a substituição processual do art. 6o do CPC também se apresentava de modo insuficiente. [46]
Dentre as várias possibilidades de que dispunha, o legislador brasileiro optou por conferir legitimação a entes públicos e privados [47], sendo que essa legitimação pode ser considerada como concorrente, disjuntiva e exclusiva.[48]
Vem sendo encarecida pela doutrina a presença da nota da representatividade adequada [49] para aferir a legitimidade para a ação coletiva.[50] Em um plano ideal, realmente esse sentido da representatividade adequada deve ser buscado, mas peculiaridades jurídicas e culturais brasileiras, como o não paralelismo estreito com a class action norte-americana [51] e a falta de organização da sociedade civil, indicam que o ponto de partida é mesmo o atual sistema, com preponderância fática de entes públicos – Ministério Público à frente – como autores das ações coletivas por excelência [52].
Nosso sistema, entretanto, não é incompatível com a necessidade de se controlar o uso equivocado ou com má-fé das ações coletivas e, com esse propósito, a aferição de uma "representação adequada" se mostra importante para coibir desvios. Não nos debateremos com os entes públicos, mas sim com a necessidade de se fiscalizar um importante pressuposto processual encontrado na citada representatividade adequada, que in casu confunde-se com os elementos da ação e insofismavelmente tal pressuposto viciado enseja a extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de possibilidade jurídica da demanda, no elemento identificador da ação denominado partes.
Não basta o que vem sendo exigido pela jurisprudência como um nexo temático entre o legitimado e a matéria tutelada ("pertinência temática" [53]- [54]), como forma de ao menos especificar a legitimidade no caso concreto, de uma pretensão que visa atender aos interesses de uma coletividade e a resistência do infrator ou infratores, note-se aqui isto corresponde ao conflito posto em tese, pois ao final do processo pode ser verificada a inexistência do direito material, a chamada teoria abstrata da ação.
Feitas estas considerações acerca da tutela coletiva passamos a analisá-la no usucapião especial urbano da Lei 10257/2001.
5.2. Possibilidade jurídica da demanda na Usucapião Especial Urbano.
Nos termos clássicos, como outrora mencionado existe como condição da ação a possibilidade jurídica do pedido. Deixamos claro preferirmos o uso do termo possibilidade jurídica da demanda, para denominar o requisito da ação que é representado pela sua admissibilidade em abstrato pelo Estado, incluindo-se entre os casos em que a autoridade judiciária pode emitir um provimento de deferimento ou indeferimento, não sendo expressamente proibido[55]
Repita-se, como alerta DINAMARCO o pedido, petitum, é apenas um dos elementos da demanda, as partes e a causa de pedir são os outros elementos que a compõem[56], podendo haver, portanto, impossibilidade jurídica da demanda seja por haver expressa proibição de atuação de uma determinada parte, ou por existir vedação de determinada causa de pedir servir como fundamento para uma demanda obstando a sua apreciação pelo juízo.
De melhor sistematicidade é considerar a demanda como um todo e não apenas como um de seus componentes, permitindo a caracterização da impossibilidade jurídica e conseqüente carência de ação, quando, por qualquer dos elementos componentes da ação, existir prévia proibição de seu conhecimento em abstrato pelo juiz.
Este uso permite a compreensão de que, às vezes é, algo referente ao pedido que exclui a ação e impede o exercício consumado da jurisdição, outras vezes é algo situado na causa pretendi, outras ainda, é alguma especial condição da pessoa[57].
5.2.1 - Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão das partes
No Estatuto da Cidade não existe proibição expressa de atuação da jurisdição em razão de especial condição de uma parte, no entanto, uma vez que define a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de usucapião coletivo por meio de substituto processual, que deve ser associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados(art. 12, inc. III), estabeleceu o legislador de forma bem específica, os requisitos objetivos para que o substituto possa ser considerado legitimado.
Desta forma, não pode a ação de usucapião coletivo ser ajuizada por “substituto processual” o qual denominamos inadequado quando na verdade se está diante de uma representatividade adequada, que não preencha todos os requisitos definidos pelo legislador e nem por possuidores individuais, atuando em litisconsórcio ou mesmo regime de composse.
Destaca-se, neste ponto, que embora o art. 12, inc. I e II, da lei defina a legitimidade para ajuizamento de ação de usucapião especial urbano ao possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente, e aos possuidores em estado de composse, nestes casos, nada mais se trata de ação particular, nos tradicionais modos de tutela, com o menor prazo e requisitos previstos no artigo 9o. do Estatuto da Cidade, que deve ser processada sob o rito sumário (art. 14 da Lei 10.257/01).
De fato, nestes casos, o que o sujeito titular vem a juízo é pretender o reconhecimento de seu direito do ponto de vista particular, ainda que atuação se dê de forma conjunta, via litisconsórcio, ou seja, a demanda apresentada ao estado-juiz têm como cerne o reconhecimento da praescriptio longi temporis considerada como interesse privado, e não comunitário, assim, válido lembrar a lição da Caio Mário da Silva que mesmo no caso da composse, do ponto de vista do terceiro, estranho à relação de posse, os titulares deste exercício atuam como se fosse um único sujeito[58], repisa-se desde que regularmente autorizado.
Portanto, embora não vede de forma explicita para o ajuizamento de ação de usucapião coletivo a legitimidade ao sujeito individual, ainda que consorciado, haverá impossibilidade jurídica da demanda em razão das partes quando o autor for pessoa física, eis que a lei deferiu somente a entes coletivos a legitimidade para a propositura da ação coletiva de usucapião especial urbano, devidamente preenchido os requisitos, devendo ser uma associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, explicitamente autorizada pelos representados.[59]
5.2.2. Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão da causa de pedir
A impossibilidade jurídica da demanda em razão da causa de pedir para o ajuizamento de ação usucapião coletivo está presente quando a área for inferior a 250 m2, pois de fato, a lei somente a permite no caso de as áreas urbanas superiores esta metragem.
Adita-se, ainda, que área deve ser ocupada por população de baixa renda e para sua moradia, neste ponto, cumpre destacar que é comum entre pessoas de baixa renda a abertura, na própria residência, como meio de subsistência, de pequenos negócios, tais como comércios, oficinas ou outras atividades econômicas de pequeno porte, assim, no caso de no imóvel haver este tipo de atividade, não se descaracteriza a finalidade de morar, pois na realidade este deve preponderar, a fim de atender ao objetivo do legislador de possibilitar o acesso ao direito de morar com dignidade[60].
Destaca-se os demais requisitos de morada pelo prazo de cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, e ainda da impossibilidade de identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, como condições para a possibilidade do usucapião coletivo, aos possuidores que não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural, inserem-se dentro da causa de pedir, donde originam a possibilidade de o estado vir a analisar o pedido, que na realidade é o próprio mérito da demanda, pois traça os contornos do direito subjetivo a ser requerido em juízo.
5.2.3 - Carência da ação por impossibilidade jurídica da demanda em razão do pedido
Há impossibilidade jurídica da demanda em razão do pedido quando o petitum tiver natureza diversa da decretação do direito de aquisição coletiva da propriedade de uma área considerada como um todo indivisível, assim, o artigo 10, § 3o, decreta expressamente que na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.
Assim, portanto, o pedido de tutela coletiva deve dirigir-se ao pedido de usucapião da área considerada como um todo, mesmo no caso de já terem os condôminos decididos entre-si as frações ideais diferenciadas, como previsto pelo legislador, temos que neste caso o juízo apenas deverá homologar esta divisão das frações diferenciadas, após ter decretado por sentença o usucapião da área considerada na totalidade.
E nem poderia ser diferente, pois, se a lei estabelece-se de forma diversa, de nada adiantaria a previsão da ação coletiva de usucapião especial, pois que sendo centenas ou milhares de beneficiários, teria cada um provar a sua posse particular e o lapso temporal individual, o que na verdade tornaria a nova ação em apenas um mega litisconsórcio ou composse, mas na realidade, como define a lei, inclusive, no art. 10, § 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. Temos por evidente, que interessa ao juízo, cumprindo a missão lhe dada pelo legislador, atender ao pedido de tutela para que determinada área considerada globalmente seja decretada como adquirida por uma comunidade mediante usucapião.
Portanto, o pedido de tutela deve se dirigir à decretação de usucapião coletivo sobre uma área considerada como uma unidade, independente da variação de tempo dos ocupantes particulares, sendo o prazo da ocupação da área total de no mínimo cinco anos, de forma ininterrupta e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, e desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. Necessário lembrar que o pedido de usucapião coletivo, como qualquer outro, somente será possível se o objeto for terras particulares, pois as terras públicas estão constitucionalmente excluídas, como expressamente previsto no art. 183, § 3o. da Constituição Federal, a impossibilidade de usucapião de imóveis públicos.
Destacamos, que esta interpretação têm por objetivo consolidar uma forma de tutela que atenda ao escopo de uma justiça distributiva, instrumental de uma nova forma de prestação jurisdicional, enfim, de uma nova racionalidade.
O objetivo deste trabalho não foi esgotar a analise deste novo instrumento de molecularização do processo, a ação de usucapião especial urbano coletivo, mas apenas traçar algumas linhas que possam influenciar na sua compreensão a partir de um ponto de vista do processo coletivo.
O paradigma desta nova racionalidade têm papel fundamental a ser perseguido, pois é de importância crucial na própria instrução do processo, quer tradicional (individual) ou coletivo (metaindividual), o que se deve analisar como condição da ação a possibilidade jurídica da demanda em strictu sensu analisando não só o pedido como elemento da ação como também partes e causa de pedir.
A linha de raciocínio ora apresentada vai ao encontro das recentes reflexões da Professora Ada Pellegrini Grinover em procurar dimensionar de forma mais técnica e eficaz a tutela dos interesses metaindividuais, embora centralizando o sobre a tutela dos interesses individuais homogêneos, onde há possibilidade de enquadrar os interesses tutelados via ação de usucapião coletivo, assim, procurou-se na nossa análise dar ênfase à prevalência das questões comuns sobre as individuais e interpretar as normas do novo instituto a fim de que a tutela daí resultante tenha mais eficácia do que aquela que derivaria das ações individuais, demonstrando-se mais útil à tutela dos interesses da comunidade, com resultado superior resultando uma decisão mais justa e eficaz.[61]
Sinale-se, que embora existam temas talvez até de maior relevância nas mesas dos nossos juristas, resvalar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao dogmático direito de ação, justificou-se ante a dificuldade que a Ciência Processual vem enfrentando, nas últimas décadas, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso à justiça, em face das inelutáveis transformações sociais, políticas e econômicas, pelos quais vimos passando, e que tem gerado uma onda de aceleração ao processo de administração da Justiça.
Buscou-se, no presente trabalho questionar, não o instituto "condição da ação", mas sim uma das condições da ação, notadamente, a que se refere a expressão possibilidade jurídica inserta no inciso VI do artigo 267, do CPC, considerando o fato do legislador não nomeá-la expressamente como “possibilidade jurídica do pedido”, o que na visão do presente trabalho, não é a adequada.
Pretendeu-se, buscar a interpretação correta a terminologia “Possibilidade Jurídica” prevista no artigo 267, inciso VI da Carta Processual Civil, visando, assim, a real interpretação do dispositivo em questão, uma vez que, em termos clássicos, é considerada como possibilidade jurídica do pedido.
Sustentou-se, nessa monografia, o uso do termo possibilidade jurídica da demanda, “stricto senso”, como uma das condições da ação, no sentido de sua admissibilidade (em abstrato) pelo Estado, incluindo-se entre os casos em que a autoridade judiciária possa emitir um provimento de admissibilidade da demanda. Isto porque, reitera-se, pedido, petitum, é apenas um dos elementos da demanda, as partes e a causa de pedir são os outros elementos que a compõem, podendo haver, portanto, impossibilidade jurídica da demanda seja por haver expressa proibição de atuação de uma determinada parte, ou por existir vedação de determinada causa de pedir servindo como fundamento para uma demanda obstando a sua apreciação pelo juízo.
De melhor sistematicidade é considerar a demanda como um todo e não apenas como um de seus componentes, permitindo a caracterização da impossibilidade jurídica e conseqüente carência de ação, quando, por qualquer dos elementos componentes da ação, existir prévia proibição de seu conhecimento em abstrato pelo juiz.
Reitera-se, este uso permite a compreensão de que, às vezes é, algo referente ao pedido que exclui a ação e impede o exercício consumado da jurisdição, outras vezes é algo situado na causa pretendi, outras ainda, é alguma especial condição da pessoa, conforme explanado alhures.
Contudo há que ficar ressaltado que escrever de “lege ferenda” é sempre um ato pretensioso. No particular, então, a situação torna-se ainda mais preocupante, porquanto tal trabalho resume-se numa obra de conclusão de curso.
Desta forma, considerando, o campo de especulação ser muito extenso. Restou-se apontar, o manifesto equívoco legislativo no trato da matéria, falando menos do que devería interpretando a norma não apenas de acordo com seu código genético, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mínimo de coerência.
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TUCCI, José Rogério Cruz e. A causa petendi no processo civil/. São Paulo: RT 2001.
[1] Dinamarco, Cândido Rangel. Execução Civil.4 ed.São Paulo: Malheiros.1994.p 383
[2] Idem, ibidem.p384
[3] Luiz Rodríguez Wambier, Ob.cit. p.05.
[4] Fábio Gomes, Carência da Ação. 2ª.ed. São Paulo: RT, 1999.
[5] Cintra, A. C., Araújo; Grinover, Ada Pelegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Ob. Cit, p.04.
[6] Op. Cit., pp. 111 e 115
[7] Faz remição aos objetos típicos da ciência processual, p. 111.
[8] Op. Cit, p. 115
[9] Op. cit., p. 18
[10] Op. cit., p. 131
[11] Op. cit., p. 128
[12] Op.cit. p. 37
[13] Cf. GRECO, Leonardo. Op.cit., p. 40.
[14] Idem
[15] Op.cit., p. 50
[16] Op.cit., p. 130
[17] Op.cit., p. 31
[18] Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras linhas de Processo Civil, vol. I,
[19] Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, vol. I,
[20] Jose Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro .
9 José Rogério Cruz e Tucci, A denominada situação substancial como objeto do processo na obra de
Fazzalari,
10 Milton Paulo Carvalho. Do pedido no processo civil,
[23] Cf. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro – Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. O Instituto Brasileiro de Direito Processual está debatendo o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos apresentado por sua Presidente, a professora Ada Pellegrini Grinover
[24] Cf. SALLES, Carlos Alberto de. (Coord.). Processo Civil e Interesse Público – O processo como instrumento de defesa social. São Paulo: APMP/RT, 2003.
[25] Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de Direito processual (Terceira Série). São Paulo: Saraiva, 1984, p. 220.
[26] Sobre o argumento do abuso ou da patologia das ações coletivas: TUCCI, Rogério Lauria. Ação Civil Pública : abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Judiciário, Revista Síntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, nº 18, julho agosto de 2002, pp. 05/31 e WALD, Arnoldo. A recente evolução da Ação Civil Pública. Usos e abusos. Análise de sua Patologia. "Nota" de atualização ao livro de Hely Lopes Meirelles sobre Mandado de Segurança. .., 22a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 189/214
[27] Essa denominação será utilizada para designar a sistemática do processo coletivo, independentemente de se tratar de ação civil pública ou ação coletiva, até porque não distinguimos as espécies pelo nome. Desse modo, está englobada no título a defesa em juízo de direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Cf. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2001, passim.
28ARRUDA ALVIM, Tratado de Direito Processual Civil, Vol. 2. São Paulo: RT, 1996, p. 103
29Formações Sociais e Interesses Coletivos diante da Justiça Civil, Revista de Processo, nº 5. São Paulo: RT. trad. Nelson Palaia. Merece ser transcrita a seguinte passagem: "Não é necessário ser sociólogo de profissão para reconhecer que a sociedade (poderemos utilizar a ambiciosa palavra: civilização?) na qual vivemos é uma sociedade ou civilização de produção em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou conflituosidade (em matéria de trabalho, de relações entre classes sociais, entre raças, religiões etc).
30Aproximadamente nessa mesma época, Barbosa Moreira demonstrava sua preocupação com o tema e procurava chamar a atenção para o único meio próprio para a tutela de interesses transindividuais existente em nosso ordenamento na ocasião (A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados ‘interesses difusos. Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, 1977).
[31] Os Ministérios Públicos estaduais possuem suas leis institucionais próprias, que também tratam da tutela coletiva, a partir do balizamento fornecido pela Constituição e pela legislação federal.
[32] Cf. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de Código-Modelo de Processos Coletivos para os países Ibero-Americanos e a legislação brasileira. Revista de Processo, n° 117. São Paulo: RT, setembro/outubro de 2004. Sobre o anteprojeto, foi publicada uma importante obra coletiva:
[33] A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva de Direitos – as ações coletivas em uma perspectiva comparada. Tese de doutorado. PUC/SP, 2003, p. 152.
[34] Apud, BARBOSA MOREIRA, "A ação popular...", cit., p. 113, atribuindo tal frase a Villone. Nelson Nery Junior, entretanto, informa que o direito romano há conhecia a categoria dos direitos difusos, que eram tutelados pelas actiones populares e cita um trecho da obra clássica de Vittorio Scialoja sobre o processo civil romano, editada em 1936, em que se conceituava os direitos difusos como sendo aqueles que têm como próprio titular cada um dos participantes da comunidade (A ação civil pública no processo do trabalho. Ação Civil Pública – 15 anos. Edis Milaré (coord.). São Paulo: RT, 2001, p. 557 e nota 3).
[35] Cf., WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 792
[36] Cf. GIDI, Antonio e MAC_GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.).
[37] Ob. cit. pp. 811/813
[38] Cf., ainda, VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Interesses Individuais Homogêneos e seus Aspectos Polêmicos. São Paulo: Saraiva, 2003, passim (referindo-se a uma causa de pedir modelo na p. 33).
[39] José Roberto dos Santos Bedaque não concorda com esse critério de diferenciação, por entender que se trata de uma visão "extremamente processualista" e que é o tipo de direito que determina a espécie de tutela (Direito e Processo – Influência do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 34/35). Pedro Lenza demonstra corretamente que o posicionamento de Bedaque não é antagônico ao critério ora adotado e pode perfeitamente ser com ele compatibilizado (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2003, pp. 92/93).
[40] WATANABE. Ob. cit., pp. 806/807
[41] Ob. cit. p. 804
[42] O Código Modelo para a Ibero-América é mais explícito sobre a natureza dos direitos individuais homogêneos e os conceitua como sendo "o conjunto de direitos subjetivos individuais, decorrentes de origem comum, de que sejam titulares os membros de um grupo, categoria ou classe" (art. 1º, II).
[43] Fredie Didier Jr. O Juízo de Admissibilidade do Processo: os "Pressupostos Processuais" e as Condições da Ação. Tese de doutorado. PUC/SP, 2005, pp. 228/234; sobre o processo coletivo passivo: DINAMARCO, Pedro. "Las acciones colectivas pasivas en el Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica". La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos – hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Mexico: Porrúa, 2003, p. 132-141.
44 BARBOSA MOREIRA. "A ação popular...", cit., p. 117.
45Como observou Arruda Alvim, "o art. 6o, entendido como regra geral, veio, pela evolução social, e, cada vez mais acentuadamente, a se constituir em fator de emperramento do sistema jurídico, diante da crescente insatisfação de situações difusas que, por causa dessa regra, encontravam um ‘gargalo’ obstador de solução". Tratado..., cit., p. 55.
47O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, em seu art. 3o, I, incluiu o cidadão entre os legitimados ativos.
48 Cf. GIDI, Antonio. Legitimidade para agir em ações coletivas, Revista de Direito do Consumidor, nº 14. São Paulo: RT, pp. 54/55.
49O Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América adotou como requisito da ação coletiva a representação adequada (art. 2o, I, e par. 2o), dispondo que "na análise da representatividade adequada o juiz deverá analisar dados como: a – a credibilidade, capacidade, prestígio e experiência do legitimado; b - seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; c – sua conduta em outros processos coletivos; d – sua capacidade financeira para a condução do processo coletivo; e – a coincidência entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; f – o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe." Combinando-se o disposto nos parágrafos terceiro e quarto do art. terceiro do referido anteprojeto, o Ministério Público é um representante adequado por natureza, não havendo que perquirir sua adequação no caso concreto. Trata-se, pois, de uma representatividade adequada in re ipsa.
50GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, nº 108. São Paulo: RT, outubro/dezembro de 2002.
51Como informa Antonio Gidi em sua tese de doutorado, a representação adequada decorre do devido processo legal e é o requisito mais importante das ações coletivas norte-americanas, tanto assim que pode ser examinada pelo juiz em outra ação e de maneira retrospectiva (A Class...cit., pp. 113/116). Deve ser anotado que boa parcela da importância da representação adequada decorre de que, nos Estados Unidos, os processos são uma espécie de investimentos para os escritórios de advocacia. Nas palavras de Antonio Gidi, "o advogado do grupo é o verdadeiro dominus litis. Como o advogado do grupo tem a expectativa de receber um alto valor em dinheiro a título de honorários como remuneração pelos seus serviços, ele vê a ação coletiva como um empreendimento, um investimento pessoal" (Idem, p. 121).
[52] Sobre as diversas modalidades de legitimação, inclusive sobre a preponderância de entes estatais, e a necessidade de efetivação de direitos, confira-se o trabalho de Carlos Alberto de Salles: Políticas públicas e a legitimidade para a defesa de interesses difusos e coletivos. Revista de Processo, n° 121. São Paulo: RT, março de 2005.
53No sentido da pertinência temática como integrante da representatividade adequada e como componente da legitimidade das ações coletivas, vale conferir o recente trabalho de Fredie Didier Jr.: O controle jurisdicional da legitimação coletiva e as ações coletivas passivas. Revista Dialética de Direito Processual, n° 25. São Paulo: Dialética, abril de 2005. O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, considera a pertinência temática como requisito de legitimidade para ações diretas de inconstitucionalidade: "Ação direta de inconstitucionalidade: idoneidade do objeto: decreto não regulamentar. Tem-se objeto idôneo à ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto impugnado não é de caráter regulamentar de lei, mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo diretamente da Constituição. II. Ação direta de inconstitucionalidade: pertinência temática. 1. A pertinência temática, requisito implícito da legitimação das entidades de classe para a ação direta de inconstitucionalidade, não depende de que a categoria respectiva seja o único segmento social compreendido no âmbito normativo do diploma impugnado. 2. Há pertinência temática entre a finalidade institucional da CNTI - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria - e o decreto questionado, que fixa limites à remuneração dos empregados das empresas estatais de determinado Estado, entre os quais é notório haver industriários." (ADI 1282 QO / SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence - DJ DATA-29-11-2002, p. 00017).
54O Estatuto do idoso, sem justificativa razoável, parece haver dispensado a pertinência temática em relação à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 81, III). Outras particularidades injustificáveis acerca da legitimidade para agir no Estatuto do Idoso: 1) a exclusão de pessoas da administração indireta (o que mereceu o aplauso de Sérgio Ricardo Souza: Ação civil pública e legitimidade no Estatuto do Idoso. Direitos Metaindividuais. Carlos Henrique Bezerra Leite coord. São Paulo: LTr, 2005, p. 203) e 2) a não previsão da possibilidade de dispensa da exigência de pré-constituição ânua da associação.
55Dinamarco, Cândido Rangel. Execução Civil.4 ed.São Paulo:Malheiros.1994.p 383.
56Idem, ibidem.p384.
58 Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 2A. ed, Rio de Janeiro; Forense.1991.p. 28. Válido, ainda, citar a lição de Carlos Alberto Bittar, que "a composse manifesta-se como resultado de ajuste entre os titulares, ou por força de lei, dado o estado de indivisão presente, incidindo sobre cota ideal, ou sobre partes definidas em concreto, na harmonização dos interesses envolvidos". Curso de Direito Civil, vol 2. Rio de Janeiro : Forense Universitária. 1994. p 860.
[59] Como nota-se há uma estreita ligação com esta impossibilidade jurídica e a ilegitimidade ad causum, fato natural se considerarmos que todas as condições da ação estão interligadas de maneira bem sutil.
7 As pessoas que não são de baixa renda, mas ocupem imóvel de até 250 m2, para fins residenciais, sem, oposição, pelo prazo de cinco anos, sem ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural, podem se beneficiar da ação de usucapião especial urbano, prevista no artigo 9o. da Lei 10.257/01.
60Na realidade, aqui estão presentes os elementos da crítica de Dinamarco, que nestes casos de ações típicas, estas especiais condições previstas pelo legislador não são da ação, mas na verdade ele está traçando os contornos do direito subjetivo a ser tutelado, no entanto, polêmica à parte do renomado autor, o enfoque ora empreendido, atende aos nossos objetivos de análise, daí a sua inserção dentro do tema das condições da ação de usucapião coletivo, especificamente na possibilidade da demanda em razão da causa de pedir, embora concordemos em última análise com o seu posicionamento. Para uma melhor compreensão, sobre este enfoque cf Contra as ações típicas, no capítulo X, Das ações típicas In Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo I, 4a. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, especialmente páginas 348 e 349.
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[1] Dinamarco, Cândido Rangel. Execução Civil.4 ed.São Paulo: Malheiros.1994.p 383
[2] Idem, ibidem.p384
[3] Luiz Rodríguez Wambier, Ob.cit. p.05.
[4] Fábio Gomes, Carência da Ação. 2ª.ed. São Paulo: RT, 1999.
[5] Cintra, A. C., Araújo; Grinover, Ada Pelegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Ob. Cit, p.04.
[6] Op. Cit., pp. 111 e 115
[7] Faz remição aos objetos típicos da ciência processual, p. 111.
[8] Op. Cit, p. 115
[9] Op. cit., p. 18
[10] Op. cit., p. 131
[11] Op. cit., p. 128
[12] Op.cit. p. 37
[13] Cf. GRECO, Leonardo. Op.cit., p. 40.
[14] Idem
[15] Op.cit., p. 50
[16] Op.cit., p. 130
[17] Op.cit., p. 31
[18] Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras linhas de Processo Civil, vol. I,
[19] Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, vol. I,
[20] Jose Carlos Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro .
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