APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS

APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS

                                 Leandro Souza de Carvalho[1]

                                                            RESUMO

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, objeto central deste artigo, representa um dos resultados da evolução da responsabilidade civil, mormente em razão da constitucionalização do direito civil. Inúmeros casos geradores de danos, que antes restavam sem indenização, atualmente, em razão da aplicação da teoria da perda de uma chance, vem tendo sua reparação reconhecida. Porém, em razão da divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da teoria, é de fundamental importância o aprofundamento do estudo do tema em questão.

PALAVRAS CHAVES: Chance; Dano e Indenização.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DE DANO. 2.1 O DANO COMO FATO GERADOR DE INDENIZAÇÃO. 2.2 AMPLIAÇÃO DO DANO. 2.3 DANO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE. 3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO. 3.2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO. 3.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. 4 ANÁLISE DO ENQUADRAMENTO DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. 4.1 PERDA DE UMA CHANCE COMO LUCRO CESSANTE. 4.2 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO MORAL. 4.3 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO EMERGENTE. 4.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO CATEGORIA AUTÔNOMA. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

            A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance é tema relativamente novo no direito brasileiro, sendo que, o estudo das bases teóricas desta construção doutrinária é de fundamental importância para a correta compreensão e aplicação da mesma.

            Neste passo, o presente trabalho presta-se a abordar as construções inicias acerca da perda de uma chance no direito francês e no direito italiano, onde a teoria foi bastante discutida pelos doutrinadores daqueles países e onde se tiveram as primeiras aplicações da responsabilidade civil por perda de uma chance.

            Pelo fato de a teoria estar inteiramente ligada à questão da configuração do dano, este estudo analisará os requisitos necessários à configuração do mesmo, justamente para demonstrar a possibilidade de aplicação da teoria no Direito pátrio.

            Fato é que, com os novos paradigmas do direito civil e da própria responsabilidade civil, uma nova gama de interesses vem sendo reconhecidos pelo Direito para ampliar o rol dos danos passíveis de indenização, nesta vertente, após o movimento da constitucionalização do direito civil, os tribunais vem passando a reconhecer novas espécies de dano em razão da interpretação do direito civil à luz da Constituição Federal. Dentre estes tipos de danos, está o dano decorrente da perda de uma chance.

            No decorrer do texto, serão analisadas algumas ementas de acórdãos, principalmente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o pioneiro em aplicar a teoria, para se perceber como a jurisprudência vem tratando o tema.

            Cabe ressaltar que, este trabalho não tem o objetivo de exaurir o estudo do tema muito menos apontar a correta aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, mas sim, detectar, dentre as várias aplicações da teoria, a que aparenta ser a mais apta a se enquadrar no sistema adotado pelo direito civil brasileiro.

            Para tanto, foram utilizados manuais de responsabilidade civil, estudos monográficos específicos do tema em questão bem como jurisprudência onde foi discutida a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, para a demonstração, tanto da construção doutrinária como do trabalho jurisprudencial envolvendo o tema tratado. 

2 CONCEITO DE DANO NO DIREITO CIVIL

Insignes doutrinadores brasileiros conceituaram o dano, o que resultou em variadas acepções do instituto, porém, todos estes conceitos giram em torno do mesmo ponto, qual seja, a perda ou lesão a um bem jurídico. Neste sentido, tem-se o conceito elaborado por Sergio Cavalieri Filho, o qual assim conclui:

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.[2]

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona também trazem o conceito de dano:

Nestes termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não - , causado por ação ou omissão do sujeito infrator.

Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.[3]

Do ponto de vista técnico da configuração da Responsabilidade Civil, o dano é o elemento predeterminante da obrigação de indenizar, pois, sem dano não há o que indenizar, em outras palavras, o dano é pressuposto da responsabilidade civil, pois, “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”.[4]

            O dano tanto pode ser uma diminuição do patrimônio do sujeito, como pode ser a lesão a um bem integrante da personalidade do lesado, sendo que no primeiro caso, há um dano patrimonial, já no segundo poderá se configurar o dano moral.

            O dano patrimonial configura-se como a diminuição econômica do patrimônio da vítima, algo que se pode mensurar pecuniariamente pela análise do patrimônio do lesado após a ocorrência do fato danoso. Já nos casos de dano moral, não há diminuição econômica do patrimônio da vítima diretamente, mas sim, violação a um bem personalíssimo, o que pode vir a trazer diminuição econômica do patrimônio da vítima.

2.1 O DANO COMO FATO GERADOR DE INDENIZAÇÃO

O que gera a obrigação de indenizar é a ocorrência do dano, neste ponto, “o dano é o grande vilão da responsabilidade civil”.[5] Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano.[6]

            Neste sentido, o dano se apresenta como o pressuposto fundamental da obrigação de indenizar.

            José de Aguiar Dias, assim se posiciona em relação ao dano:

O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.(...).[7]

Dentre os pressupostos da responsabilidade civil, pode-se dizer que o dano apresenta uma peculiaridade, pois com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, os demais pressupostos (culpa e nexo causal), vem perdendo um pouco a relevância, em razão das transformações sociais que, em muitas vezes, impulsionam o poder judiciário,  a relativizar a importância da culpa e do nexo causal, para que os mesmos não sirvam como barreiras ao ressarcimento dos danos sofridos.

            Devido aos novos pensamentos acerca da concepção de dano, percebe-se que, muitas ações de indenização que anteriormente ficavam prejudicadas devido à dificuldade de se provar a culpa e o nexo causal, atualmente vêm sendo encaradas com outra visão, principalmente pela ampliação da concepção de dano ressarcível, o que, muitas das vezes, faz com que o julgador desconsidere, no caso concreto, alguns pressupostos tradicionais da responsabilidade civil para promover a reparação do dano sofrido.

            Portanto, percebe-se que atualmente está ocorrendo certa flexibilização jurisprudencial para a configuração da obrigação de indenizar. Neste contesto, Anderson Schreiber assim preconiza:

Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal), perdem relevância em face de uma certa ascensão daquele elemento que consiste, a um só tempo, no objeto e ratio da reparação: o dano.[8]

Fato é que, novas espécies de dano vêm sendo tuteladas pela doutrina e jurisprudência, em razão da aparição de novos interesses, que boa parte do judiciário, vem considerando como dignos de proteção, interesses estes que por muito tempo, aqui no Brasil, passavam à margem do sistema de indenização tradicional adotado.

            Neste sentido, a mudança de raciocínio, dos julgadores, com relação à análise do dano como fato gerador de indenização, vem servindo para o reconhecimento dos novos anseios sociais de necessidade de tutela de certas situações geradoras de dano, o que contribui para a diminuição do raciocínio materialista e patrimonial que envolviam as ações de reparação. Atualmente, portanto, já se considera outras formas de dano ressarcíveis, desatrelando-se do pensamento da configuração do dano na perda patrimonial diretamente perceptível, para se reconhecer outras formas de dano como por exemplo o dano decorrente da perda de uma chance.

2.2 AMPLIAÇÃO DO DANO

A visão tradicional é a visão materialista da análise do dano, a qual, em suma, permite somente o ressarcimento de determinados casos de ocorrência do dano, predominantemente os casos onde a diminuição patrimonial seja facilmente perceptível, basicamente, os casos de dano emergente e lucro cessante. Com esta visão, porém, outros casos específicos da ocorrência do dano, onde a percepção da presença do mesmo requer uma maior análise do caso concreto, ficavam, por conseguinte carentes de indenização.

            Ocorre que, os anseios sociais vêm passando por uma série de mudanças e inevitavelmente estas mudanças refletem nas decisões judiciais dos Tribunais, os quais, frequentemente vem ampliando os critérios de identificação da ocorrência do dano, em resposta a estes novos anseios sociais.

            Em razão de toda esta transformação social, vem se ampliando os casos de indenização do dano moral, a discussão do dano moral coletivo, o surgimento de novas teorias a cerca da ocorrência de tipos específicos de dano como o dano decorrente da perda de uma chance, a ampliação dos casos de responsabilidade objetiva, principalmente em razão do crescimento industrial, que, se por um lado, trás benefícios à sociedade, pelo aparecimento de novos produtos e serviços, por outro, trás riscos à própria sociedade, por se tratar de produtos e serviços cuja utilização ainda não se tem total segurança.

2.3 DANO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Direito, enquanto instrumento de regulação social, sempre tem de se adaptar às novas transformações sociais para que da melhor forma possível possa cumprir seu papel. No âmbito do direito privado, as transformações sociais vêm influenciando fortemente as relações entre os particulares, o que, força o judiciário a interferir de forma mais incisiva nestas relações.

            Neste cenário, vem se falando da constitucionalização do direito civil, que representa “a aplicação das normas constitucionais às relações privadas”.[9]

            Nesta vertente, como a dignidade da pessoa humana é valor fundamental consagrado na Constituição Federal de 1988, tem-se que, todas as relações privadas têm de ser estabelecidas em observância a esse preceito fundamental da ordem jurídica brasileira.

            Neste passo, o desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, no âmbito das relações particulares, servirá como fundamento para que o judiciário interfira nestas relações, na tentativa de adequá-las aos preceitos estabelecidos na Constituição Federal. Portanto, pode-se concluir que, muitas das novas teorias do direito civil acerca do dano, como a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, tem como base de sustentação o princípio da dignidade da pessoa humana.

            Portanto, o fenômeno da constitucionalização do direito civil juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, vem servindo como suporte para as novas teorias da responsabilidade civil bem como para fundamentar o reconhecimento de novos danos ressarcíveis. Neste passo, Anderson Schreiber:

Um novo universo de interesses merecedores de tutela veio dar margem, diante da sua violação, a danos que até então sequer eram considerados juridicamente como tais, tendo, de forma direta ou indireta, negada a sua ressarcibilidade.[10]

3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVL POR PERDA DE UMA CHANCE

Com supedâneo em renomados doutrinadores brasileiros pode-se concluir que, a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, assenta no primado de que, aquele que deixa de obter um ganho ou de evitar uma perda, em razão da conduta de outrem, deverá ser indenizado.

            Como exemplo clássico de ocorrência do dano decorrente da perda de uma chance, pode-se mencionar a situação em que, um determinado cliente perde a possibilidade de auferir uma vantagem em razão do advogado que deixa decorrer in albis o prazo para recorrer ao Tribunal, diante de uma sentença de primeiro grau desfavorável ao seu cliente. Caso o advogado tivesse recorrido em tempo hábil, o cliente teria a chance de ter a sentença reformada em seu favor, mas perdeu essa chance pelo fato de o advogado ter sido desidioso. Para renomada parte da doutrina, este cliente deve ser indenizado pelo advogado, pela perda da chance de ver o caso reexaminado pelo Tribunal.

            Acerca da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance Sérgio Cavalieri filho sustenta que:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante.[11]

Sustentando-se nos pilares desta teoria, pode-se concluir que, a indenização por perda de uma chance, se funda na reparação da perda da possibilidade de obter um ganho futuro, nas situações concretas em que se tinha grande probabilidade de que o sujeito auferiria uma vantagem e não, a perda da vantagem em si, pois não se tem a certeza absoluta de que se conseguiria tal vantagem. De acordo com a melhor doutrina, fica a cargo do juiz, realizar um prognóstico, para verificar se a probabilidade de auferir o ganho futuro era superior a cinquenta por cento, caso em que, a perda da chance deve ser indenizada.

            Neste passo, o que se pretende reparar não é a perda da vantagem futura, a qual é incerta, mas sim, a perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, em outras palavras, a concretização do dano não está na perda do benefício futuro e sim, na perda da chance de alcançar o benefício almejado.

            Problema com que se deparam os julgadores na hora de aplicar esta teoria, é o da quantificação do dano decorrente da chance perdida; de acordo com a melhor doutrina, deve-se realizar um cálculo das probabilidades de ocorrência da vantagem caso a chance de consegui-la não tivesse sido fulminada.

Neste sentido, Maurizio Bocchiola:

A estatística e cálculo das probabilidades adquiriram, nos dias de hoje, uma grande importância em diversas áreas do conhecimento. Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo.[12]

Em outras palavras, a quantidade de indenização não deve ser a mesma da vantagem perdida e sim, de acordo com um exame de probabilidades, o valor referente à chance que o indivíduo tinha de conseguir a vantagem esperada. Neste passo, nos casos em que, o advogado perde o prazo do recurso, o valor da indenização não deve ser o valor da causa e sim o valor que o constituinte poderia alcançar caso o recurso tivesse sido interposto no prazo. Considerar o valor da chance perdida como o valor da causa, estar-se-ia falando em lucro cessante e não em perda de uma chance.

Fato é que, para a correta compreensão da teoria da perda de uma chance, assim como propôs seus criadores, se faz necessário o estudo da sua origem e evolução.

3.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance (perte d' une chance) teve origem na década de 1960 na França, onde e quando, doutrina e jurisprudência, começaram a se preocupar com situações em que, uma pessoa se via privada da possibilidade de obter uma determinada vantagem ou de evitar uma perda, devido a conduta de outrem.

            Durante muito tempo o dano decorrente da perda da chance ficou sem ser indenizado, pois a doutrina mais antiga não reconhecia o dano decorrente da perda da oportunidade.

            Porém, devido às transformações sociais pelas quais passou e vem passando o mundo contemporâneo, novos interesses passaram a ser observados pelo Direito, dentre estes, o dano decorrente da perda de uma chance, que, como se pode perceber através da passagem abaixo, começou a ser reconhecido na França:

Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de se admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de uma dano diverso do resultando final, qual seja, o da perda da chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria específica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.[13]

Após as primeiras construções da teoria na França, a mesma passou a ser analisada fortemente na Itália, principalmente pelo professor da Universidade de Milão, Giovani Pacchioni, a partir de 1940. O eminente professor partiu de alguns exemplos clássicos da responsabilidade civil por perda de uma chance analisados no Direito francês para poder concluir o seu pensamento a respeito da teoria. Este doutrinador, porém, não reconheceu a possibilidade de ressarcir o dano decorrente da perda de uma chance pois sustentava ser impossível enxergar a certeza do dano.[14]

            Logo após Pacchioni, Adriano de Cupis, professor de direito civil da Universidade de Perugia, na Itália, ao analisar os mesmos exemplos que Pacchioni, conseguiu enxergar um dano independente do resultado final, chegou à conclusão, portanto, da existência de um dano passível de indenização.

            Fato é que, Adriano de Cupis enquadrou o dano decorrente da perda de uma chance como dano emergente e não como lucro cessante, ao contrário do que faziam seus antecedentes. Uma gama de doutrinadores, ao estudarem a obra do autor, passaram a sustentar que ao enquadrar o dano da perda de uma chance como dano emergente, Adriano de Cupis, havia resolvido o problema da certeza do dano e do nexo causal, pois, a própria chance já integraria o patrimônio da vítima, portanto, havendo impedimento da chance haveria diminuição patrimonial e consequente configuração do dano.

            Após Adriano de Cupis, Maurisio Bocchiola foi quem melhor formulou os pilares da teoria.

            Em razão das contribuições dos doutrinadores franceses e italianos, parte da jurisprudência começou a reconhecer o dano decorrente da perda de uma chance para aplicar a teoria em casos concretos. Na Itália, onde a teoria se desenvolveu mais profundamente devido a Adriano de Cupis e Maurizio Bocchiola, os Tribunais passaram a analisar com mais atenção os casos que envolviam a perda de uma chance.

            Diante deste cenário, em 19 de novembro de 1983, na Corte de Cassazioni, foi julgado o primeiro caso favorável à indenização por perda de uma chance na Itália, onde uma empresa denominada Stefer, foi condenada a pagar uma indenização, por ter proibido que alguns candidatos, após terem participado das primeiras fases de processo de seleção, não participassem da prova subsequente, fulminando assim a chance que estes candidatos tinham de ingressar no emprego. De acordo com a Corte de Cassazione, a indenização se refere a perda da possibilidade de conseguir o emprego e não pela perda do emprego.[15]    Influenciados pela construção doutrinária realizada na França e na Itália, alguns tribunais de muitos países passaram a reconhecer a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.

3.2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

O estudo da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, no Brasil, ainda não foi muito aprofundado pelos doutrinadores, de forma que, alguns estudiosos fixaram breves comentários acerca do assunto nos seus manuais de responsabilidade civil.

            O assunto passou a ter maior visibilidade no direito brasileiro, após a contribuição de Rafael Peteffi da Silva, em razão da dissertação de mestrado, defendida pelo mesmo, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, intitulada, Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance[16], onde o autor examinou com maior inclinação os preceitos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, tendo o mérito de ter sido o primeiro trabalho, no Brasil, a encarar o tema com a profundidade que o mesmo requer.

            Após Rafael Pettefi da Silva, grande contribuição acerca do tema veio através da dissertação de mestrado defendida por Sergio Savi, intitulada, Responsabilidade Civil por perda de uma Chance[17], na qual, o autor analisou detidamente a aplicação da teoria no direito brasileiro, fazendo toda uma análise de jurisprudência dos tribunais brasileiros.

Com relação aos doutrinadores clássicos, há uma tendência em reconhecer a teoria, dentre estes, pode-se citar, Agostinho Alvim, Aguiar Dias, Carvalho Santos, Caio Mario e Miguel Maria de Serpa Lopes.

            Um dos casos mais emblemáticos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, o caso da perda de prazo, por parte do advogado, para a interposição de recurso contra sentença desfavorável aos interesses do cliente, foi analisado por alguns destes doutrinadores clássicos, e a maioria deles reconheceram a existência de um dano diverso da perda da causa e sim um dano decorrente da perda da oportunidade de ver a matéria reexaminada pela instância superior.

            Em relação a este caso, Agostinho Alvim assim se colocou:

Alguém vê julgada improcedente uma ação, que intentou para haver certa quantia. A sentença, proferida por juiz inexperiente, certamente não subsistirá, por haver mal apreciado a prova. Todavia, o advogado, por negligência, deixa de apelar. Impossibilitado o recurso e não sendo o caso de ação rescisória, não poderá o autor obter o restabelecimento do seu direito. Pensará, então, em voltar-se contra o seu advogado, a fim de conseguir que este o indenize. Mas a prova do prejuízo é absolutamente impossível. Com efeito, a causa apontada do dano é a não- interposição do recurso. Mas como fazer a prova de que, interposto, teria logrado provimento? Par estes casos, há o preventivo da cláusula penal, que autoriza o credor a cobrar a multa prevista, bastando que prove a infração do advogado, dispensado da alegação de prejuízo (Cód. Civ. Art. 927). Dado, porém, que o credor não tenha usado este preventivo, será de todo irremediável seu mal? Tal conclusão seria exagerada. Com efeito, se ele está inibido de provar a existência direta do dano, tal como o supusemos, outro dano há, resultante da mesma origem o qual se pode provar e é, portanto, indenizável. A possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir; favoravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos.[18]

José de Aguiar Dias, outro renomado doutrinador clássico, também se posicionou acerca da responsabilidade do advogado desidioso que perde o prazo de recurso. Apesar de asseverar que este seria um caso de responsabilização do advogado, inicialmente, ressalta que seria muito difícil o cliente provar que a sentença seria reformada em seu favor e portanto provar a ocorrência do dano, impossibilitando a indenização.

            A partir do momento em que Aguiar Dias sustenta a necessidade de o cliente provar que a sentença seria reformada em seu favor com a interposição do recurso, o mesmo condena o constituinte a elaborar uma prova impossível, o que nos força concluir que o autor tratou a teoria da perda de uma chance como uma espécie de lucro cessante, o que, para parte da doutrina inviabiliza a aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.

            Posteriormente, Aguiar Dias tratou de forma mais aprofundada a questão da perda de uma chance, o que se pode perceber pela análise da crítica feita pelo autor a uma sentença proferida por um magistrado do Rio de Janeiro em 1929, em que Aguiar Dias reconhece que a perda da oportunidade, por parte do cliente, de ver a sentença analisada pela instância superior representa a perda de um direito, e portanto, há possibilidade de indenização. Nesta vertente, cabe transcrever a crítica formulada por Aguiar Dias:

Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1º tribunal de Alçada do Rio de janeiro, como votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, decidiu que o advogado não é responsável pela perda do prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque este fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo. Confundiram-se o an debeatur e o quantum debeatur, por má informação sobre o conceito de dano. Sem dúvida que este deve ser certo e provado desde logo na ação. Mas o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o poderia. E este, ainda que ocorresse, correspondia ao quantum debeatur, o que sucede mais vezes do que supõem os que desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha uma causa, a liquidação pode ser negativa, isto é, não representar valor pecuniário.[19]

Ainda dentre os doutrinadores clássicos, Miguel Maria de Serpa Lopes e Caio Mario da Silva Pereira, também tenderam a reconhecer a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, desde que a possibilidade perdida fosse real e séria.

            Dentre os doutrinadores mais recentes, adeptos à teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, pode-se citar Sergio Cavaliri Filho, o qual abre um tópico no seu Programa de Responsabilidade Civil para tratar o tema, e o eminente doutrinador Silvio de Salvo Venosa, que afirma ser a perda de uma chance um terceiro gênero de indenização (uma categoria autônoma), que se posicionaria “a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”, e que, havendo certo grau de probabilidade, a mesma passa a entrar na esfera do dano ressarcível.[20]

            Fato é que, há uma grande aceitação, tanto por parte dos doutrinadores clássicos como por parte dos mais novos da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, porém, não se tem posicionamento pacificado quanto ao enquadramento do dano decorrente da perda de uma chance. Como pode-se perceber, pelas passagens transcritas no presente estudo, os doutrinadores mais clássicos tenderam a enquadrar a perda da chance como lucro cessante, enquanto outros doutrinadores, principalmente os mais novos, como Sergio Savi, tenderam a  enquadrar como sendo uma subespécie de dano emergente e, há ainda quem defenda a idéia de que seria uma terceira categoria de dano, uma categoria autônoma, a exemplo de Silvio de Salvo Venosa.

            Contudo, apesar de haver discordância entre os doutrinadores com relação ao enquadramento do dano decorrente da perda de uma chance, se como dano emergente ou lucro cessante, dano moral ou categoria autônoma, pode-se concluir que, desde os clássicos até os dias atuais a maioria da doutrina reconhece o dano da perda da chance.

            Muitas das vezes, apoiando-se nestes doutrinadores, a jurisprudência atualmente vem tendendo a reconhecer a existência de um dano a ser indenizado, nos casos de responsabilidade civil por perda de uma chance, porém, em razão da divergência doutrinária, a jurisprudência também sente dificuldade em enquadrar a perda da chance.

3.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS

A aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance nos tribunais pátrios é relativamente nova, sendo que o primeiro acórdão a tratar do assunto foi proferido em 1990, pelo então Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Junior, nesta ocasião, porém, o acórdão foi no sentido de concluir que a teoria não se aplicava àquele caso concreto.

            Este primeiro caso tratava-se de indenização em decorrência de erro médico, caso emblemático de aplicação da responsabilidade civil por perda de uma chance, em que uma paciente se submeteu a uma cirurgia para correção de miopia em grau quatro da qual resultou uma hipermetropia em grau dois, além de cicatrizes na córnea que lhe acarretou névoa no olho operado.[21]

            Em apenas um ano após este primeiro caso, o mesmo Desembargador, Ruy Rosado de Aguiar Junior funcionou como relator em outra apelação civil, onde também foi discutida a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance; a teoria foi analisada no sentido de aplicar-se ao caso concreto.

            Este segundo caso, trata-se de típico caso de responsabilidade civil por perda de uma chance, o caso da responsabilidade do advogado.

            O acórdão foi assim ementado:

RESPONSABILIDADE CIVL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHNACE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente e nem trata de restaurá-los, devendo indenizar a mandante pela perda de uma chance.[22]

Neste caso, a autora da ação constituiu o réu seu advogado para ajuizar ação em desfavor do INPS, para receber pensão previdenciária em razão da morte do seu marido. Ocorre que, a ação foi distribuída, no Foro de Novo Hamburgo em 1975, porém, o processo nunca chegou ao destino por ter sido extraviado.

O erro do advogado está justamente no fato de o mesmo não ter informado a autora sobre o extravio nem providenciado a restauração dos autos, o que acarretou a perda da chance de a autora ver seu pleito ser examinado.

            Neste sentido, cabe transcrever trecho do voto do relator, que reconheceu a perda da uma chance:

“Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não-restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o Prof. Françõis Chabas: “Portanto, o prejuízo não é a perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la[...]”[23]

            No âmbito dos procedimentos médicos, a teoria da perda da chance também é bastante aplicada, porém, em muitos dos casos, os desembargadores ao aplicarem a teoria, enquadram a perda de uma chance como modalidade do dano moral.

            Pode-se perceber tal fato pela análise do seguinte acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

RESPONSABILIDADE CIVIL- DIAGNÓSTICO TARDIO- DANO MORAL CONFIGURADO- O perito vislumbrou demora no atendimento da paciente, fato que teria provocado retardamento no início do tratamento da doença que acometia a autora, comportamento profissional conhecido na literatura pericial francesa como perda de uma chance (perte d´une chance), que preconiza a perda da possibilidade de cura do paciente pela intervenção errada de profissional, pois as possibilidades de recuperação são muito maiores quando descoberta a doença no início. É o quanto basta para estabelecer-se a responsabilidade do réu, cuja culpa assenta em uma das três hipóteses: erro médico, erro de procedimento e erro de diagnóstico.

Configurado o dano imaterial, pelos sofrimentos físicos e sensórias que o erro no procedimento provocou na autora, até que as providências para a correção da perfuração de seu útero fossem tomadas, dando-se início ai tratamento adequado, que não produziria o mesmo resultado se iniciado o quanto antes. Redução da capacidade física atestada pelo expert oficial. Honorários de sucumbência corretamente fixados. Improvimento de recurso.” [24]    

Portanto, percebe-se que a teoria da perda de uma chance é reconhecida por boa parte da jurisprudência, porém, doutrina e principalmente a jurisprudência ainda não pacificaram o entendimento acerca da espécie de dano decorrente da perda da chance. Fato é que, através da análise jurisprudencial de diversos tribunais, percebe-se que, em muitos casos foi reconhecido dano decorrente da perda da chance, porém, constata-se divergências quanto aos conceitos, pois em muitos dos casos, a chance perdida foi enquadrada como dano moral, em outros casos como lucro cessante e em alguns poucos casos como dano emergente.

4 ANÁLISE DO ENQUADRAMENTO DA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

4.1 PERDA DE UMA CHANCE COMO LUCRO CESSANTE

            Em muitos dos casos, a jurisprudência enquadra o dano da perda de uma chance como lucro cessante, ainda que não se refira expressamente à teoria.

            Com base na melhor doutrina, a teoria da perda da chance visa reparar a perda da oportunidade de conseguir uma vantagem e não a perda do ganho esperável, este sim, capaz de configurar o lucro cessante.

            De acordo com a conceituação de Sergio Cavalieri Filho, lucro cessante consiste “na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima”[25]. Portanto, no caso de lucro cessante, se tem certeza que a vítima teria um ganho futuro, só não se sabe de quanto seria exatamente este ganho. Por outro lado, na perda de uma chance, não se tem certeza que o indivíduo auferiria o lucro, mas justamente o que se pretende indenizar não é a perda do lucro esperável e sim a perda da oportunidade de conseguir este lucro, o que se consubstancia em um interesse da vítima plenamente considerável pelo direito a ponto de ser estipulada indenização pela violação deste interesse.

            Se não existisse diferença entre os conceitos, a perda de uma chance estaria inserida no lucro cessante, o que geraria a desnecessidade do estudo da teoria da perda de uma chance.

            Quanto à distinção entre os conceitos de lucro cessante e perda de uma chance, Sergio Savi assim se posiciona:

Contudo, é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto a natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um interesse subjetivo.[26]

Neste sentido, dá para perceber a diferença entre os dois institutos, podendo-se concluir que o dano da perda de uma chance não é o mesmo dano configurador do lucro cessante, justamente em razão da certeza do ganho esperável.

Fato é que, realmente há uma certa semelhança aparente entre os dois institutos, pois os dois estão ligados à perda de um ganho futuro, daí a dificuldade, em alguns casos de se diferenciar a perda de uma chance do lucro cessante.

4.2 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO MORAL

            Em outros casos, o dano da perda da chance é enquadrado como agregador do dano moral, como se pode perceber da análise da ementa transcrita abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PUBLICO. DESCUMPRIMENTO PELOS FISCAIS DAS NORMAS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES. EXTRAVIO DE PROVA. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. Demonstrada a falha na aplicação de prova prática de datilografia em concurso publico pela inobservância das regras do manual de instruções para fiscalização, segundo as quais, deveriam ser recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato, cabia à Administração Pública comprovar que este não as restituíra. Na falta desta prova, é de se presumir que a prova restou extraviada por culpa da Administração. Hipótese em que restou demonstrada a violação ao principio da acessibilidade aos cargos públicos com a perda da chance concreta de lograr aprovação e ser nomeado. Embargos acolhidos. Votos vencidos.[27]

            Neste caso, um candidato ao cargo de oficial escrevente perdeu a chance de ingressar no serviço público em razão de a administração do concurso ter atribuído grau zero à sua prova prática de datilografia devido ao fato de a prova não ter sido encontrada.  Fato é que, a própria administração do concurso foi quem deu causa ao extravio da prova. Percebe-se que o acórdão reconheceu a presença de uma chance séria merecedora de indenização por parte da Administração Pública, porém, enquadrou a indenização a título de dano moral, como pode-se perceber pela leitura da ementa acima.

            Não é muito raro acontecer este tipo de decisão nos tribunais pátrios, pelo fato de a teoria da perda de uma chance ainda não ter sido muito aprofundada no direito brasileiro, o que gera dúvidas com relação à sua aplicação.

            Ocorre que, a perda da chance pode decorrer da violação a um bem extrapatrimonial, o que aproxima a perda da chance ao instituto do dano moral, porém, os dois institutos derivam de fontes distintas. Enquanto o dano moral decorre da violação a um bem integrante da personalidade, na perda da chance, o dano é em decorrência da violação a interesse sério e com grandes probabilidades de gerar um ganho futuro, seja patrimonial ou extrapatrimonial.

            Em verdade, em alguns casos concretos, a perda da chance, além de se manifestar na perda da possibilidade de conseguir um ganho material (patrimonial), também poderá ser considerada como agregador do dano moral, em outras palavras, há situações que o ato ilícito do infrator causa prejuízo patrimonial além de causar também prejuízo de ordem moral, devido à dor e aos sofrimentos experimentados pelo lesado.

            Portanto, nestes casos, o correto seria a fixação de indenização pelos danos decorrentes da perda de uma chance, cumulados com indenização por dano moral, devido ao sofrimento experimentado. Como salienta Sergio Savi, “o que não se pode admitir, é considerar o dano da perda de uma chance como sendo um dano exclusivamente moral”.[28]

4.3 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO EMERGENTE

            Apesar de boa parte da doutrina e jurisprudência enquadrar a perda de uma chance como lucro cessante ou em outros casos como dano moral, há estudiosos que sustentam a idéia de que, ao enquadrar a perda da chance como subespécie de dano emergente, acaba-se com o problema da certeza do dano para a configuração do dever de indenizar, pois, se a chance já for considerada como integrante do patrimônio da vítima, ao ocorrer a ação que fulmina esta chance, está configurado o dano, pois, neste caso, a chance perdida já integrava o patrimônio da vítima.         Neste passo, não seria necessário a prova de que a vantagem se realizaria, pois a própria chance, encarada como propriedade da vítima que sofre a lesão, já serve para configurar a certeza do dano. Como assevera Sergio Savi, “a simples mudança de lucro cessante para dano emergente, torna a admissão de sua indenizabilidade muito mais tranqüila”.[29]

            Em outra passagem Sergio Savi assim se posiciona:

Isto porque, repita-se, ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de vitória e não na perda da vitória, eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano.[30]

            De fato, em primeira análise, esta parece ser a aplicação mais adequada da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, pois, considerando a chance como parte do patrimônio do sujeito, está resolvido o problema da certeza do dano, já que a chance em si já é um direito adquirido.

Por outro lado, o enquadramento da chance perdida como dano emergente, depara-se com o problema de configurar a chance como integrante do patrimônio da vítima, pois, como sustentam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, patrimônio é “o conjunto de direitos e obrigações pecuniariamente apreciáveis.”[31] Desta forma, difícil considerar a chance como integrante do patrimônio do sujeito, já que a chance, mesmo que real e séria, não se tem certeza absoluta que realmente resultaria em acréscimo do patrimônio.

            Neste sentido, considerar a chance como parte do patrimônio, seria elevar a chance a bem economicamente apreciável, o que, na prática, fica inviável de ocorrer. Se a chance efetivamente já fizesse parte do patrimônio do sujeito, o mesmo poderia realizar negócios jurídicos levando em conta o valor da chance a ser transformada em patrimônio propriamente dito.

            Desta forma, como exemplo, se a chance já integrasse o patrimônio, um candidato a concurso público poderia contrair obrigações dando como garantia o salário a ser recebido caso fosse aprovado no concurso, garantia esta que, juridicamente, estaria desprovida de qualquer validade, pois, o fato de ter a chance de ser aprovado no concurso não pode ser considerado ao ponto de garantir uma obrigação de cunho patrimonial, pois não se tem certeza que o candidato seria aprovado.

            Portanto, apesar de resolver o problema da certeza do dano, enquadrar a perda da chance como dano emergente, esbarra-se na problemática de considerar a chance como parte do patrimônio.

4.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO CATEGORIA AUTÔNOMA

De acordo com o exposto no presente trabalho, percebe-se que há situações concretas que geram danos às pessoas, mais os tribunais tem dificuldade em reconhecer a obrigação de reparar embasados nos princípios clássicos do direito civil, pois estes, em alguns casos, já não se prestam a solucionar as novas questões que se apresentam.

            Como foi dito acima, atualmente, há uma ampliação dos danos ressarcíveis justamente em razão da evolução do judiciário em acolher pretensões indenizatórias, que até então não eram reconhecidas como dignas de reparação.

            Dentre estes novos danos, pode-se apontar o dano da perda da chance, o qual se apresenta em situações em que, é facilmente perceptível um dano, porém, há dificuldade em identificar este dano dentro da visão clássica do direito civil, por isso a dificuldade dos tribunais em aplicar a teoria de forma geral e irrestrita com base em um pensamento pacificado.

            Em muitos dos casos o reconhecimento da chance séria e real é feito, porém, como se demonstrou, há a dificuldade em configurar a perda da chance como um dos tipos de danos tradicionalmente tratados pelo direito: o dano patrimonial, dividido em lucro cessante e dano emergente ou dano extrapatrimonial, a exemplo o dano moral e do dano estético. Porém, o que não deve acontecer, é o fato do dano da perda da chance restar sem indenização, até porque, o direito brasileiro consagrou o princípio da reparação integral, o qual está positivado no art. 402 do CC, o qual dispõe que, “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.[32] Sendo assim, fazendo uma interpretação ampliativa do dispositivo citado,  na maioria dos casos onde há dano há a devida obrigação de reparação.

            O fato de não se poder configurar a perda de uma chance como dano moral nem como lucro cessante nem como dano emergente, não pode servir como fundamento para se concluir que o dano da perda de uma chance deva ficar sem indenização, pois esta chance, quando séria e real, deve ser encarada como um interesse relevante daquele que tem a chance de que ela se transforme em vantagem, interesse este, capaz de reconhecido pelo direito.

            Neste passo, a quem enquadre a perda de uma chance como uma terceira categoria de dano, capaz de gerar obrigação de indenizar nos casos que interesses plenamente tutelados pelo direito devam ser respeitado.

            Assim, cabe transcrever ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde o acórdão está no sentido de conceder indenização por perda de uma chance, diferenciando-a de lucro cessante, bem como de dano emergente.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém incerto, dito "dano hipotético. O que se analisa é a potencialidade de uma perda, não o que a "vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso já reside o prejuízo. QUANTUM CONDENATÓRIO. Critérios para mensuração. Inexistência de parâmetros legais, sendo deixada ao prudente arbítrio do julgador. Deve atentar este para a função reparadora da indenização, que, antes de tudo, demanda a aplicação do princípio da eqüidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. Julgada parcialmente procedente a demanda. Invertidos os ônus da sucumbência. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.[33]

            Desta forma, percebe-se correta aplicação da teoria da perda de uma chance, onde não se precisou enquadrar, nem como dano emergente nem como lucro cessante, muito menos como dano moral, mais foi reconhecido o dano decorrente da perda da chance.

            Por fim, cabe ressaltar que, a evolução do direito civil, bem como da própria responsabilidade civil, vem ocorrendo no sentido de tutelar os novos interesses sociais ao passo de reconhecer a teoria da perda de uma chance. Neste passo, pode-se concluir asseverando que, na maioria dos casos em que alguém perder a séria oportunidade de obter um lucro ou de evitar uma perda, deverá ser indenizado.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Diante de tudo exposto, pode-se asseverar que a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance vem encontrando grande aceitação nos tribunais, apesar da divergência que possa ocorrer em alguns casos.

            Apesar de tudo, o importante é que o direito brasileiro, ao seu tempo, vem se adaptando à realidade social, a qual não para de se transformar, obrigando o direito a também se transformar para que cumpra seu papel enquanto regulador social. 

            Devido a tudo isso, atualmente, as pessoas que tiverem seus interesses lesados, com relação a perda da oportunidade de obter um ganho ou evitar uma perda, terá seu pleito analisado, e terá grande chance de vitória se a teoria da responsabilidade civil for aplicada.

                                             REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

BRASIL. Vade Mecum universitário de direito. Anne Joyce Angler (org ). Constituição Federal do Brasil de1988. 2.ed. São Paulo: Riedeel, 2007.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

PETTEFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2009.

ROSSI, Júlio César. Responsabilidade Civil do Advogado e da Sociedade de Advogados. São Paulo: Atlas, 2007.

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2007.

SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, acesso em out. 2009. Disponível em:< http://www.tjrj.jus.br/>.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, acesso em out. nov. 2009. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/>.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.