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RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE


Autoria:

Fabio Celestino Dos Santos


-Advogado,Graduação em Direito -(Unicastelo); -Pós-graduado em Direito Cível; -Pós-graduado em Processo Cível; -Pós-graduando em Direito Imobiliário; -Presidente da Comissão dos Direitos Humanos da OAB/SP, 104ª Subseção -Itaquera; -Diretor da Comissão de Segurança Pública da OAB/SP, 104ª Subseção -Itaquera; - Diretor da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP, 104ª Subseção -Itaquera, -Mediador e Conciliador pelo CNJ; -Vice-presidente do (Conseg), Conselho de Segurança de São Matheus, São Paulo/SP.

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Resumo:

Responsabilidade civil pela perda de uma chance.

Texto enviado ao JurisWay em 23/10/2017.

Última edição/atualização em 12/11/2017.



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PERDA DE UMA CHANCE

      PELA RESPONSABILIDADE CIVIL

       Evolução Histórica

 

A perda de uma chance teve seu ponto de partida na França, na parte da responsabilidade médica, em 1965, com a decisão da Corte de Cassação, a qual julgou um médico a ressarcir a perda de uma cura ou sobrevivência. Diante disso foi expandido até chegar à seara civil. Passou a ser analisada não a vantagem que se era esperada, mas sim o dano que fora sofrido pela vantagem perdida ou prejuízo causado como fala Sérgio Savi:

 “Na França, houve dedicação maior ao tema por parte da doutrina e da jurisprudência. Em razão dos estudos desenvolvidos naquele país, ao invés de se admitir a indenização pela perda da vantagem esperada, passou-se a defender a existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda da chance. Teve início, então, o desenvolvimento de uma teoria específica para estes casos, que defendia a concessão de indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem perdida. Isto é, fez-se uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. Foi assim que teve início a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. ”

Com essa nova teoria, a França despertou interesses em outros países como na Itália, em 1940, com o professor da Universitá di Milano, Giovanni Pacchioni, sendo objeto de estudos, antes mesmo da vigência do atual Código Civil italiano, analisando em sua obra exemplos do que aconteceria quando alguém, mediante conduta culposa privasse outrem da possibilidade de lucro, como mostra Savi:

Para este autor que, frise-se, enfrentou o tema antes mesmo da entrada em vigor do atual Código Civil Italiano, as condutas culposas descritas nos exemplos fizeram com que as vítimas de tais atos perdessem uma possibilidade de lucro, uma simples chance que, no seu entender, seria uma possibilidade aleatória e não um valor efetivo, certo e presente. As situações descritas seriam, assim, desagradáveis, mas incapazes de causar um dano patrimonial. ”

A responsabilidade civil significa que aquele, que causar dano a outrem, será obrigado a repará-lo. Esse dano é dividido como danos emergentes e lucros cessantes, além desses danos, a vítima pode ficar desprovida de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, podendo dar ensejo a uma indenização pela perda de uma oportunidade, ou seja, é um dano projetado para o futuro, estando entre o hipotético e o certo.

 Adriano de Cupis posteriormente alega que existiria um dano passível de indenização, dando assim um valor patrimonial à chance perdida, desde que essa fosse séria e real.

“Adriano de Cupis fixa, ainda, outras importantes premissas para a adequada compreensão da teoria da responsabilidade por perda de uma chance. Para este autor, a chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. Além disso, nem todos os casos de perda de chance serão indenizáveis”.

O professor Maurizio Bocchiola escreveu um artigo onde dá importantes conceitos para a teoria e nos mostra a melhor aplicação dessa perda de uma chance.

“O grande problema apresentado na teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance é bem colocado por Bocchiola, com a seguinte indagação: “Mas, se não é possível determinar qual teria sido o resultado dos eventos, dos quais dependia a realização da chance, pode-se falar, ainda, de dano certo e, portanto, ressarcível? ”

Na perda de uma chance, normalmente, o dano deve estar presente, tendo em vista que a oportunidade perdida seria real, verdadeira e séria.

Essa teoria busca a existência de um dano diverso e independente do resultado final, mostrando a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo, Gilberto Andressa Junior explica como se deve analisar a teoria:

“A doutrina francesa entende que as causas para concretização da chance devem ser analisadas a partir do pressuposto que ao se retirar a conduta do ofensor, o ganho esperado não dependeria de outros fatores para ocorrer.

Torna-se imprescindível destacar que expectativas incertas ou pouco prováveis jamais serão analisadas. A chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas restou frustrada a sua concretização em virtude do fato danoso. ”

Na Itália, em 1983, ocorreu o primeiro caso aceito, onde alguns candidatos foram impedidos de participar das demais provas de admissão, após realizados variados exames médicos para trabalhar em uma empresa denominada “Stefer”. Após recursos, a Corte de Cassação reconheceu a perda de uma chance, pois a empresa não estava dando a possibilidade dos candidatos terem o direito de participar das provas necessárias para aprovação no emprego, deixando de saber o resultado dos mesmos.

Hoje a perda de uma chance já está no ordenamento jurídico italiano, dentro da responsabilidade civil. Seu dano não é mais visto como uma simples expectativa, mas como uma lesão passível de indenização. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance cada vez mais vem sendo aceita no ordenamento jurídico brasileiro, onde já é possível ser encontradas algumas jurisprudências apreciando essa modalidade de teoria, acolhendo a possibilidade de qualquer dano causado à vítima deverá ser reparado.

             O código Civil de 2002, trouxe várias alterações, veio nos mostrar uma interpretação mais condizente com a nossa realidade na parte da responsabilidade civil, em seus pressupostos e fundamentos. Antigamente, o código fazia uma enumeração mais restritiva aos bens protegidos pelo instituto da responsabilidade, o que agora não acontece com o novo código, trazendo assim à baila um sistema coerente de conceitos e princípiosa serem aplicados, como, no caso, a responsabilidade civil pela perda de uma chance.

A responsabilidade civil pela perda de uma chance a cada dia vem ganhando espaço no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, aprece como uma modalidade de reparação sendo ela, real e verdadeira.

Com o surgimento dessa nova teoria constatou-se que em determinados casos, mesmo  não se reunindo  os elementos essenciais para o chamamento da responsabilidade civil que são: O comportamento do indivíduo pela ação ou omissão; a intenção que será analisada através da culpa ou dolo; o dano sofrido e nexo de causalidade que gerou o dano pela conduta, ora praticada, mesmo não reunindo os elementos necessários via-se que havia uma lesão sofrida, mas que era abandonada por não ser comprovada e assim por consequência não era indenizado, como Gilberto Andressa Junior, em trecho de seu artigo menciona:

“Atualmente, como o vasto número de demandas judicias envolvendo o instituto da responsabilidade civil, notou-se que em determinados casos, ainda que presentes os elementos essenciais da culpa e do dano, se torna inviável a efetiva demonstração de existência do nexo etiológico entre ambos, restando a vítima sem o devido ressarcimento. ”

Por muito tempo, no cenário jurídico brasileiro, a chance perdida pelo direito foi deixada de lado, pois como era possível ter a certeza do dano existente independentemente do resultado final. Com o progresso e a evolução do sistema jurídico brasileiro e o crescente desenvolvimento em estudos das estatísticas, probabilidades e possibilidades é possível fazer esta análise. Para melhor entendimento e compreensão desta teoria e a sua aplicabilidade será analisada a vantagem ou lucro que seria auferida ou o prejuízo evitado. Como o resultado final é incerto, a fixação do valor indenizatório vem sendo motivo de discussão por juristas, como mostra Ana Claudia Correia Zuin Matos do Amaral:

“A fixação do quantum indenizatório também é motivo de dissenso, já que, para uns, o juiz deve arbitrar a seu critério o valor do dano material ou moral, para outros, deve ele pautar-se pelo nível de probabilidade, culpa e dolo do ofensor e seu potencial econômico, com a finalidade de recompor o prejuízo pela perda de uma oportunidade. Veja-se que o problema a ser delimitado encontra-se tanto no campo patrimonial como extrapatrimonial, já que, por envolver o aspecto moral, é puramente subjetivo. Conte-se ainda, que, na tarefa de fixação do quantum debeatur, a própria lei reservou a função ao encargo do juiz. ”

Urge mencionar que esta teoria é de relevante interesse, pois nela se encontra uma forma de indenização de casos em que as vítimas não viam uma forma de ressarcimento por não se enquadrar nos princípios do ordenamento jurídico brasileiro, não reconhecendo um dano ali causado.

Salienta-se que tanto a doutrina como os tribunais exigiam da vítima que alegava tais fatos, a prova de algo certo, seguro, correto, que não desse margem a erro ou engano, ou seja, prova inequívoca, para demonstrar que se não fosse à ocorrência desses fatos, o resultado final desejado seria alcançado. O conjunto de normas jurídicas brasileiro ignorou por muito tempo a possibilidade de responsabilizar alguém pela perda de uma oportunidade perdida, tendo como argumento que o fato que não ocorreu não pode ser objeto de certeza para ser indenizado. Sempre se foi exigido da vítima prova que não permitisse engano ou dúvida, que se não acontecesse o fato, teria o resultado almejado pela vítima.

Deve-se ter em mente que a indenização não é só o valor patrimonial da chance por si só considerada, mas a possibilidade de obtenção do resultado que se poderia alcançar em uma determinada situação, séria, real e verdadeira.

No que se refere ao dano parte da doutrina entende como lucro cessante outra parte como dano emergente. O lucro cessante é aquilo que a vítima deixou de lucrar, sendo algo certo que ainda não foi quantificado, já o dano emergente é uma efetiva e imediata diminuição do patrimônio. Se a perda de uma chance fosse enquadrada em um desses danos seria necessária a comprovação da prova inequívoca, que se não fosse o ato a oportunidade seria obtida. Conforme diz Raimundo Simão de Melo:

“Assim, o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado aguardado. Entendo que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante. ”

Lucro cessante a vítima teve uma perda que é certeza, a vítima iria ter o lucro, mas por causa de outrem não teve, já na perda de uma chance a vítima teria a possibilidade de obter o lucro, não é certeza o lucro, mas a probabilidade é grande, só que para comprovação não é tão fácil de provar como nos lucros cessantes, pois o resultado é desconhecido.

Tanto nos danos emergentes como nos lucros cessantes, será analisado o resultado final, já na perda de uma chance o resultado final pouco importa, o que será o objeto de indenização é a possibilidade de ter o resultado esperado pela vítima, caso não fosse interrompido o seu curso por outrem.

Em nossa Constituição Federal, no inciso V, artigo 5º, assegura o direito de indenização por dano material e/ou moral caso venha sofrer.

O artigo 186 do Código Civil traz à baila:

 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”.

Seguindo o mesmo raciocínio o artigo 927 também do Código Civil diz:

“Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

             Com relação ao qual valor deveria ser aplicado a indenização é um impasse muito grande, ou seja, ainda é um dilema essa problemática, pois se é difícil calcular o valor de uma chance, como realizar a quantificação da indenização.

No ordenamento jurídico brasileiro, os julgadores analisam a teoria de forma bem restrita para conceder a indenização, é necessário provar os fatores lógicos, uma série de situações para que se possa enxergar a chance ali perdida.

Portanto, podemos verificar que a perda de uma chance sendo real, séria e comprovada os seus elementos, a vítima poderá ser indenizada.

A partir desse conjunto de ideais já explanado em epígrafe, os danos sofridos que não se via ressarcimento, agora podem ser indenizados de forma congruente, adequada, ou seja, condizente com a realidade dos fatos.

Como ainda existe uma escassez doutrinária, muitos requerem a indenização de forma errônea, pois buscam a vantagem perdida e não a vantagem esperada.

A perda de uma chance não se analisa o resultado final, mas a oportunidade ali perdida que a vítima deixou de ganhar.

 O dano da perda de uma chance para ser quantificado, o juiz de forma equitativa, deverá analisar o dano final e fazer atingir sobre este o percentual da probabilidade de obtenção da oportunidade.

Urge mencionar que no Brasil a perda de uma chance está conquistando um lugar na responsabilidade civil, como mais uma forma de indenização, assim ampliando mais o campo jurídico e trazendo uma nova realidade na modalidade de responsabilidade civil.

Enfim, ainda essa teoria será motivo de muita discussão nos tribunais, consequentemente será uma matéria a ser estudada mais profundamente.

 

Referências Bibliográficas

 

ANDRESSA JUNIOR, Gilberto. Doutrinas essenciais: Responsabilidade Civil. Volume II. Ed. RT. 2009. p. 525 – 557.

MELO, Raimundo Simão. Indenização Pela Perda de Uma Chance. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra xv, v.3, n.2, março/abril 2007, p. 35 – 40.

FORMICA, Marina Meirelles Leite, Novos Rumos do Direito Contratual: Estudo Sobre Princípios de Direito Contratual e Suas Responsabilidades Práticas. Ed. LTR São Paulo. p. 98 – 112.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. Ed. Atlas. 2006

 ARAÚJO, Vaneska Donato. Direito Civil: Direito Patrimonial e Direito Existencial. Ed. Método São Paulo. p. 439 – 469.

AMARAL, Ana Claudia Correa Zuin Matos do. Responsabilidade Civil Pela Perda da Chance: Análise da Teoria Clássica e Um Discurso Sobre a Natureza Jurídica e Quantificação do Dano. Tese de Doutorado. 2011.

 

 

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