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Extorsão e Concussão


Autoria:

Marcos Antonio Duarte Silva


Doutorando em Ciências Criminais,Mestre em Filosofia do Direito e do Estado(PUC/SP), Especialista em Direito Penal e Processo Penal(Mackenzie), Teólogo e Bacharel em Direito, Professor de Direito, Pesquisador Grupo GEDAIS/PUC Pesquisador CNPq.

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Resumo:

O Estado como garantidor e controlador das possíveis ocorrências envolvendo cidadãos que são levados ao erro, ou, são extorquidos, tem em sua plenitude afastar tal delito, constrangedor, covarde e invariavelmente contra vítimas de pouca resistência.

Texto enviado ao JurisWay em 03/05/2010.



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EXTORSÃO E CONCUSSÃO Para que haja controle social o Estado desenvolve um sistema punitivo, onde determinados comportamentos protegem bens e interesses, ressaltando seu valor para a vida social. Dentre estas condutas contempladas deparamos com a Extorsão e Concussão. A extorsão apresenta-se também como crime complexo, de modo que a tutela jurídica abarca a liberdade individual, o patrimônio e a integridade física e psíquica da pessoa. É também delito comum: o sujeito passivo e o sujeito ativo podem ser quaisquer pessoas. Podem figurar no pólo passivo aquele que sofre lesão patrimonial, aquele que não sofre lesão patrimonial, e, ainda, a pessoa jurídica, de modo que seus representantes legais podem ser coagidos, nos ditames do artigo 158 pelo sujeito ativo. Observe-se que se o crime for praticado por funcionário público, em razão de sua função, o delito será o de concussão (artigo 316). Estabelecemos acima que a obtenção de indevida vantagem econômica, para si ou para outrem, não é objeto do dolo, e sim elemento subjetivo especial do tipo, isto é, especial fim de agir. Objeto do dolo é a consciência e vontade de constranger alguém, a fazer/tolerar que se faça/deixar de fazer alguma coisa. A obtenção de indevida vantagem econômica, para si ou para outrem é, pois, uma especificadora do dolo, e, a grave ameaça ou a violência física é o meio de constranger alguém. No que tange a Concussão, o exigir é o elemento agregador do tipo, pois, a exigência parte da posição ou função do agente praticante do delito. Esta exigência implícita ou explicita gravita em razão do ser funcionário no exercício da função, ou fora dela, ou ainda, na iminência de assumi-la. Admite-se neste caso que o exigir só é possível em razão do fato do sujeito ativo ser funcionário público. Expostas estas determinantes e como há uma leve similaridade entre os tipos penais, para uma melhor visualização destas nuanças nos deteremos nos dois textos da lei. No artigo 158 do Código Penal, encontramos a descrição da conduta do crime de extorsão: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa". Em contrapartida no artigo 316 do Código Penal, temos a descrição da conduta delituosa tipificada como concussão: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida". Para que haja uma distinção clara e correta, circundemos os pontos afins e diferenciadores por etapa. 1 - PONTOS DE AFINIDADES O Professor Luiz Regis Prado em seu Comentário ao Código Penal p. 849, comentando sobre concussão, assim afirma: "Tal qual a extorsão, a vantagem não precisa ser imediata, podendo se concretizar no futuro, e se destinar não só ao agente, como também a terceira pessoa". Na esteira da afirmação citada, extrai-se na vantagem forçada a não necessidade de imediatismo e o destino podendo ser à terceira pessoa. Verifica-se neste liame que o objetivo final da ação praticada é a obtenção da vantagem, esta de forma ilícita e imperial, guardada a devida proporção, tem como resultado final à apropriação indevida. Ampliando a similitude, o Prof. Luiz Regis Prado acrescenta: "Também aproxima-se a concussão, em alguns aspectos, da extorsão, ressalvando-se, porém, que, na primeira, a ameaça exercida gravita em torno da função pública e as represálias infringidas a ela se referem". Op. Cit., p.850 Cumpre notar os aspectos de semelhança a agressão usada de forma diferenciada por força de num pólo, na extorsão usar de "violência ou grave ameaça", enquanto na concussão há a força do tipo "Exigir". Salta aos olhos que ambas as condutas usam de certo tom de violência, pois, na primeira encontramos uso da força (violência/ameaça) e na segunda, exigir, só é usado por se tratar de funcionário público, o que no final pode e deve ser considerado também como violência e ameaça. Certo e claro é que ambas as ações motivadoras provêm de possibilidades reais de consumação, ofertando ao sujeito ativo a coragem necessária para pratica-la. 2 - PONTOS DIFERENCIADORES Na análise dos sujeitos ativos e passivos nos defrontamos de imediato com diferenças cruciais. Extorsão - Os dois sujeitos ativos e passivos podem ser qualquer pessoa. Concussão - O sujeito ativo somente pode ser funcionário público, ainda que não efetivamente tenha assumido a função, a nomeação para a função também é prevista no dispositivo legal. Já o sujeito passivo é o Estado e conforme o prof. Guilherme Nucci diz: "Secundariamente, pode ser a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada".Manual de Direito Penal, p. 913. Percebe-se, a não deixar dúvidas, que os sujeitos já apartam a principal diferença nos dois tipos. Isto vem roborar com a classificação ministrada pelo nosso Diploma Legal, donde extorsão se situa "Dos crimes contra o patrimônio" enquanto concussão está elencada "Dos crimes contra a administração pública". A guisa de ampliar a gama de entendimento cumpre afirmar, que extorsão dispensa na pessoa do sujeito ativo qualidade especial, posicionando a ação como delito comum, complexo, de mera atividade, comissivo, doloso e instantâneo. Urge nesta mesma linha a menção da concussão, onde o sujeito ativo, necessariamente, carece de uma qualidade especial, o ser funcionário ou estar pronto para assumir tal posição, classificando-o de delito especial próprio, funcional e de mera atividade. Verificamos no objeto jurídico outro destoante que afastam ainda mais os tipos penais. Extorsão - a proteção recaí sobre o patrimônio, a integridade física e a liberdade do indivíduo. Concussão - neste delito visa-se assegurar a administração pública, "levando-se em conta seu interesse patrimonial e moral". Op. Cit., p. 913 É sobremodo importante assinalar a distinção neste quesito, pois, tanto a extorsão como a concussão tem a finalidade: vantagem, porém, seus objetos são díspares o que cumpre dizer, causa toda diferença. A extorsão acolhe o amparo do cidadão comum e sua propriedade, sua liberdade e ou, fazer ou deixar de fazer alguma coisa. O núcleo do verbo atinge a singularidade de concentrar esforços na direção de não apenas proteger estes bens mencionados, mas, resguardar a integridade psíquica do ser humano. Na concussão o objeto a ser protegido é administração pública, onde não só o interesse do Estado deve prevalecer, mas por excelência e inexoravelmente, deve jungir o dever de cada cidadão em primar pelo afastamento desta conduta daninha. Trata-se aqui mais do que um delito patrimonial, a força do tipo legal é na moralidade pública uma vez que para consumação é indispensável o sujeito do funcionário público. Cremos aqui ter atingido o ponto crucial destes crimes onde em ambos os pólos finais da ação, atinge o cidadão comum. Dessarte, deflui, de maneira inolvidável o comentário do Prof. Luiz Regis Prado, "O Direito Penal tem por finalidade 'assegurar as condições de existência da sociedade, em garantir as condições fundamentais e indispensáveis da vida comum'". Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 34. O crime lesiona a sociedade como um todo, pois transfere aqueles que atuam na marginalidade um poder não concedido pelo homem comum, tornando-o refém e confinado da dúvida. Cumpre neste vértice mais uma vez citar o celebrado autor, referindo-se a importância do bem jurídico: "Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais".Op.Cit., p.44. Em abono a esta posição doutrinária é salutar visualizar os fundamentos contidos nos tipos e retirar a essência de seu alcance, por isso, há de se antever a dosemetria que diferem. Extorsão - reclusão, de 4 (quatro) a 10(dez) anos, e multa. Concussão - reclusão, de 2 (dois) a 8(oito) anos, e multa. Visivelmente há uma repulsa maior do legislador a extorsão. Expende-se deste fato, que há um peso maior na métrica legislativa por socialmente, a extorsão atingir mais efetivamente princípios basilares mantidos como constitucionais que ao serem atingidos tende a proporcionar ao autor uma maior pena. O tipo extorsão alcança valores fundamentais à vida humana: liberdade, fazer ou não fazer, a dignidade, a consciência e a integridade física. Seu resultado final tem um alcance superior a concussão, pois, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da conduta delitiva e em contra partida, o sujeito passivo pode ser qualquer ser humano. Impossível neste momento não citar as palavras do Prof. Francisco de Assis Toledo: "para aferir-se da maior gravidade legal, é necessário verificar-se não o dispositivo isolado e sim o conjunto e determinações ou de conseqüências acarretadas pela norma em questão, devendo afastar-se aquela que produzir o resultado final mais gravoso para o agente do fato". Cristalina é a afirmação citada onde emerge de maneira objetiva a forma como deve o legislador se conduzir ao fazer o cálculo da pena, sopesar, e sob a ótica também social e as necessidades primárias buscar o elenco que deve socorrer a sociedade. JURISPRUDÊNCIA Ementa CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. DELITO HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO-CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SEREM EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. Ementa RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CONCUSSÃO. RESPOSTA PENAL. ESTABELECIMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 2. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada. 3. A plena exigibilidade, ao agente, nas circunstâncias em que o dever funcional foi violado - presidência de inquérito policial -, do comportamento conforme ao direito, é circunstância judicial influente na fixação da pena-base, assim como a sua personalidade, desprovida de valores éticos, próprios que são, um e outro, do elenco do artigo 59 do Código Penal. 4. Recurso improvido. Ementa ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME DE CONCUSSÃO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Tendo em vista a independência das instâncias administrativa e penal, a sentença criminal somente afastará a punição administrativa se reconhecer a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria. 2. Desse modo, sendo regular o procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade de demissão ao servidor, não enseja a sua anulação a pendência de julgamento da ação penal instaurada para a apuração do mesmo fato. 3. Segurança denegada. Ementa EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CONCUSSÃO (ARTS. 305 E 53 DO CPM). EXIGÊNCIA DE DINHEIRO PARA NÃO-LAVRATURA DE AUTOS DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA, PREVISTA NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE. Revela-se devidamente fundamentada a sentença que, para majorar em dois meses a pena-base do acusado, se louva na especial gravidade do crime e no seu modo de execução, tudo conforme o art. 69 do Código Penal Militar. Não se aplica aos crimes militares a regra de continuidade delitiva a que se reporta o art. 71 do Código Penal Comum. Isso porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistência de regramento específico em sentido contrário é premissa da aplicação subsidiária do Código Penal às legislações especiais. No caso, tal premissa não se faz presente. Bem ou mal, o Código Penal Militar cuidou de disciplinar os crimes continuados de forma distinta e mais severa do que o Código Penal Comum. Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um "hibridismo" incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares. Precedentes. Ordem denegada. Ementa EMENTA: I - Recurso extraordinário: prequestionamento: ampla defesa: art. 5º, LV, da Constituição: conteúdo mínimo. 1. A garantia constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição, um conteúdo mínimo, que independe da interpretação da lei ordinária que a discipline (RE 255.397, 1ª T., Pertence, DJ 07.05.2004). 2. Se a defesa argúi a denegação de prova essencial com base na Constituição e a decisão recorrida repele motivadamente a argüição, o prequestionamento independe de menção expressa à disposição constitucional invocada. II. Recurso extraordinário: prequestionamento e habeas corpus de ofício. Em se cuidando de RE da defesa em processo penal, a indagação do prequestionamento perde seu relevo, dada a oportunidade de sanar, não obstante a sua falta, a coação ilegítima, mediante habeas corpus de ofício. III. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: inocorrência de ofensa à garantia da ampla defesa. 1. Não há afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante. 2. De outro lado, em princípio, substantivam mera questão de fato - insuscetível de reexame no RE (Súmula 279) - a necessidade ou a relevância, no contexto dos fatos questionados, da prova indeferida, salvo a hipótese em que a necessidade ou a relevância da prova denegada resulte inequívoca, independentemente da revisão de fatos controvertidos. 3. No caso - imputação de crime de concussão, mediante exigência de vantagem para licenciar obra irregular - nem a existência das alegadas irregularidades da obra, nem, menos ainda, a sua especificação constituem circunstâncias relevantes, se no ponto não se fundaram nem a acusação nem a defesa. 4. Ademais, não há cerceamento de defesa no indeferimento de declaração extrajudicial de alguém, se - como afirma o acórdão - conhecendo o réu a sua identidade, não o arrolou nem tentou de qualquer modo a sua inquirição em juízo. Ementa HABEAS CORPUS. PRISÃO PRISÃO EM FLAGRANTE. ART. 302 DO CPP. CRIMES DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E ROUBO. EXCESSO DE PRAZO. ORDEM CONCEDIDA. I - A manutenção da prisão do paciente, em virtude da prática dos crimes que lhe são imputados, extrapolou injustificadamente o prazo legal, vindo a configurar constrangimento ilegal, reparável pela via do habeas corpus. II - Ordem que se concede. Ementa PENAL. ROUBO QUALIFICADO E EXTORSÃO. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. EXTORSÃO. ART. 158, § 1º, DO CP. CONCURSO MATERIAL. ARTIGO 230 DA LEI 8.069/90 (ECA). ABSORÇÃO . 1. A materialidade e a autoria encontram-se provadas, fato que impõe a condenação de um dos réus. 2. Impossibilidade de condenação do réu por dois crimes de roubo, eis que não era do conhecimento daquele serem os bens roubados pertencentes a patrimônios distintos, ou seja, de um particular e da União. 3. Inaplicável o art. 230 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, em face do crime de extorsão envolvendo menor. A privação da liberdade do menor com a finalidade de obtenção de vantagem econômica indevida constitui elementar do crime de extorsão. 4. Reprimenda infligida em consonância aos princípios norteadores da aplicação da pena. 5.Não tendo a prova colhida durante a fase inquisitorial, em desfavor de co-réu, sido ratificada em juízo, impõe-se a absolvição, nos termos do artigo 386, IV, do CPP. 6. Apelos do Ministério Público e de Júnior Batista da Silva improvidos. Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO E EXTORSÃO. ART 334 C/C O ART. 158, AMBOS DO CP. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I - Crime de extorsão cometido por policiais civis contra Maria Aparecida da Silva, objetivando assegurar a impunidade dela quanto ao crime de descaminho, o que configura a hipótese de conexão objetiva, nos termos do art. 76, II, do CPP, porquanto as circunstâncias fáticas descritas na denúncia quanto ao primeiro crime (descaminho) influem diretamente no julgamento do segundo crime (extorsão). II - Competência da justiça federal para processar e julgar, em uma única ação penal, os crimes previstos nos delitos do art. 334 e art. 158, ambos do Código Penal, em razão da conexão probatória. Incidência da Súmula 122/STJ. III - Em que pese à negativa de autoria por parte do acusado, há nos autos indícios suficientemente consistentes para uma sentença condenatória, com espeque no art. 158 do CP. IV - No que tange à dosimetria da pena, a sentença mostrou-se escorreita, obedecendo aos princípios da suficiência e necessidade, refletindo a justa medida de reprovabilidade da conduta do acusado. V - Inaplicabilidade da causa de aumento prevista no § 1º, do art. 158, do CP; à míngua de recurso da acusação nesse sentido, sob pena de violação ao princípio do ne reformatio in pejus. VI - Apelação desprovida FICHAMENTO DAS OBRAS CONSULTADAS MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol. 3, São Paulo, Atlas, 2001, 16ª edição. O Prof. Mirabbete na sua obra expõe de antemão a similitude que pode surgir entre extorsão e concussão. E com seu estilo próprio de após levantar a questão e dirimi-la, trata de apresentar a ameaça do funcionário público, em virtude de sua função e lucidamente resgatar no tipo da extorsão a violência e ameaça que deve existir. NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal Parte Geral e Parte Especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, 2ª edição. Na obra do Prof. Nucci encontramos além de uma esquematização que verte de maneira cristalina o texto, seus comentários no caso de extorsão aflui tanto para participação do sujeito ativo como ressalta a participação da vítima em fazer ou não. Na concussão o saliente é observar que não se inclui apenas vantagem financeira, podendo existir privilégios ou benefícios. PRADO, Luiz Regis, Bem jurídico-penal e Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, 3ª edição. Nesta magistral obra onde o autor comenta sobre a importância sobre bem jurídico, discutindo de maneira clara e inequívoca, a parte penal e constitucional.Reforça o quinhão de importância e relevância do estudo do bem jurídico apresentando este tema sob a luz do Estado de Direito. PRADO, Luiz Regis, Comentário ao Código Penal, Revista dos Tribunais, 2006, 3ª edição. Trata sobejamente sobre o tema extorsão e concussão, não perdendo a ótica da importância do legislador e pesquisador do código penal, frisando sempre, o tipo e suas variantes. TOLEDO, Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 2002, 5ª edição. O celebrado autor discute sobre os princípios que encarnam o direito penal e determina sua origem e aplicação no direito. Explora sua variantes e conceitua princípios fundamentais para o aplicador do direito.
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