ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ATOS ADMINISTRATIVOS
A Administração é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando a satisfação da coletividade.
Segundo, Hely Lopes Meirelles[1], a Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do governo, já em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral.
Por estar essencialmente voltada à realização dos interesses da coletividade, conforme assevera Diógenes Gasparini, a administração pública submete-se a um regime de atuação que lhe atribui ônus, restrições e sujeições, ao lado de poderes que lhe permitem, adequadamente, cumprir suas finalidades.
O poder administrativo é atribuído à autoridade pública visando assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
Os poderes administrativos decorem da atribuição de competências, estas, por sua vez, decorrem da lei, segundo os arts. 61, §1º, II e art. 84, VI da CF[2].
Segundo a maioria dos doutrinadores, o “poder” conferido à administração pública é um “poder-dever”, uma vez que a administração pública não pode deixar de exercê-lo, dada a existência de um interesse coletivo a proteger.
Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, “consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder polícia”, conforme assenta Hely Lopes Meirelles[3].
1. ATO ADMINISTRATIVO
A Administração Pública realiza sua função executiva através de atos jurídicos denominados atos administrativos. O ato administrativo, segundo Marçal Justen Filho
[4] é: “
uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”.
É importante lembrar que condição essencial para o ato administrativo é que a Administração Pública aja nessa qualidade, usando a supremacia do Poder Público.
Independentemente da classificação do ato administrativo é necessário respeitar os cinco requisitos básicos, que são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
1.1. COMPETÊNCIA
Competência é a condição para a validade do ato. Nenhum ato pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para tal. A competência resulta da lei.
Todo ato emanado de agente incompetente ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade competente, é INVÁLIDO.
A competência pode ser delegada ou avocada, desde que permitido pelas normas reguladoras da Administração.
1.2. FINALIDADE
Finalidade é outro requisito essencial ao ato administrativo. O objetivo sempre será o interesse público. Assim, a finalidade é elemento vinculado, pois não se admite ato administrativo sem finalidade pública. Os atos administrativos que não objetivam o interesse público são NULOS.
A finalidade do ato está sempre indicada na lei, não cabendo ao administrador sua escolha. Caso o administrador altere a finalidade expressa na norma legal, estaremos diante do DESVIO DE PODER.
1.3. FORMA
A forma é o revestimento exteriorizador do ato administrativo. Trata-se de outro elemento vinculado, ou seja, está indicado na lei. Se os atos jurídicos entre particulares podem ser aperfeiçoados com liberdade de forma, isto é exceção quando se trata de ato administrativo.
A forma normal dos atos administrativos é a escrita, embora possam ser realizados através de ordens verbais e até através de sinais convencionais. Estes últimos só serão admitidos em caso de urgência.
A inobservância da forma é motivo para invalidade do ato.
1.4. MOTIVO
Motivo é o fato que autoriza a autoridade à realização do ato administrativo. Pode ser vinculado, quando expresso em lei, ou discricionário, quando a critério do administrador.
1.5. OBJETO
Objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta situações preexistentes.
2. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO
O poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo, a lei, confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.
O poder vinculado traz consigo a idéia de restrição. Quando a administração executa determinado ato vinculado, ela deve observar, rigidamente, o que determina a lei, não cabendo, nesse caso, nenhum tipo de liberdade ao administrado para a avaliação da conveniência e a oportunidade do ato.
Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, visto que terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso em lei, o ato é nulo, por ser desvinculado de seu tipo-padrão.
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. Os elementos vinculados serão sempre os requisitos da competência, finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato.
3. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO
Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com a liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Hely Lopes Meirelles esclarece que: “o poder discricionário não se confunde com o poder arbitrário. Discricionariedade são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é a liberdade de ação administração, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.
A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder da administração, como também ocorre no ato vinculado, praticá-lo pela maneira e nas condições que os repute mais convenientes ao interesse público.
O que é amplamente defendido doutrinariamente é que o ato embora derive do poder discricionário, não pode deixar de atender determinados requisitos, a saber: competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento, o fim indicado no texto legal em que o administrador se apóia.
Deste modo, o ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte, sendo assim, a discricionariedade é, portanto, a “liberdade de ação administrativa dentro dos limites estabelecidos em lei e, portanto, não se confunde com arbitrariedade.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 1ª edição, Ed. Saraiva, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição, Ed. Malheiros, 2008.
NADAL, Fábio. Como se preparar para o exame de Ordem, 1ª fase: Administrativo, 7ª edição, Ed. Método, 2010.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, 13ª edição, Ed. Atlas, 2001.
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição, Ed, Malheiros, 2008, p. 65.
[2] CF/88:
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.
(…)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição, Ed. Malheiros, 2008, p. 118 e 119.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 1ª edição. Ed. Saraiva, 2005, p. 185.
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