LIMITES DA CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVI

LIMITES DA CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVI

   Visa o presente ensaio, avaliar o impacto do julgamento da ADIN n.º 3.378/DF sobre a exação denominada Compensação Ambiental, exigida dos empreendedores quando do licenciamento ambiental de suas instalações, com base no artigo 36 da Lei n.º 9.985/2000 (Regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências).

   De início, vale ressaltar que a constitucionalidade do referido dispositivo foi recentemente analisada pelo Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.378/DF.

   Com efeito, revela-se de imperiosa relevância a observância dos fundamentos da decisão tomada pelo Excelso Pretório (STF) e os seus reflexos no cotidiano dos Contribuintes/Empreendedores.

   Nesse contexto, através da ADIN n.º 3.378/DF restou julgada parcialmente procedente, por maioria de votos, ao efeito de declarar a inconstitucionalidade de algumas expressões do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000.

   Contudo antes de adentrar no mérito da decisão proferida por nossa Corte Suprema, é de extrema importância destacarmos as imposições e modificações dispostas pela lei e pela decisão acima destacada.

   Conforme sabido, que para a obtenção de licença ambiental, empreendimentos considerados pelo órgão competente para o licenciamento como de significativo impacto ao meio ambiente, obrigavam o empreendedor ao pagamento de valor não inferior a 0,5 % (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.

   O percentual era fixado pelo órgão ambiental licenciador conforme a amplitude dos impactos negativos e não mitigáveis aos recursos ambientais, estabelecido a partir do exame do Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EIA/RIMA).

   Em poucas palavras, a regra contida no artigo 36, da Lei n.º 9.985/2000, detalhada no regulamento trazido no artigo 31, do Decreto n.º 4.340/2002 era essa: a base de cálculo equivale ao valor do empreendimento e a alíquota fixada arbitrariamente pelo órgão licenciante, em valor a partir de meio por cento.

   A crítica à norma ecoada pelos operadores do Direito era a dissociação ou ausência de nexo de causalidade entre o valor dispendido pelo empreendedor com a compensação ambiental e os impactos ambientais negativos e não mitigáveis afetos ao empreendimento. Pagava-se não pelos possíveis ou prováveis danos ao meio ambiente, mas pelo vulto do empreendimento.

   O Supremo Tribunal Federal - STF, porém, em 09 de abril de 2008, alterou significativamente esta regra, ao declarar inconstitucional as expressões "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantação do empreendimento" e "o percentual" constantes do parágrafo 1º do artigo 36 da Lei n.º 9.985/2000.

   Veja a redação original, em Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Confederação Nacional da Indústria - CNI.

   A partir de agora, a compensação ambiental será (ou, ao menos, deverá ser) fixada pelo órgão ambiental licenciador tomando-se em conta apenas os impactos negativos não mitigáveis, com base no EIA/RIMA, independentemente do custo de implantação do empreendimento.

   Contudo, permanece a arbitrariedade na fixação do valor a ser pago a título de compensação. Porém, bem aplicada a legislação, quanto maior for o investimento em mitigação e remedição de impactos ambientais, menor será a imposição financeira ao empreendedor.

   A despeito disso, o julgamento do Supremo veio em bom tempo, porquanto no Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei n.º 701/2007, que visa alterar o artigo 36, impondo limite de 5% do valor do custo do empreendimento ao percentual.

   Ainda é possível adequá-lo, para que não venha ao mundo jurídico com a pecha de inconstitucional. "Lei n.º 9.985/2000. Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. § 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. (...)"

   Vale dar destaque a ementa da decisão proferida no STF:

   “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS §§ 1.º, 2.º E 3.º DA LEI N.º 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVIDA PELA IMPLANTAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 1.º DO ART. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1.º do art. 36 da Lei n.º 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente.” neg.

   Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de cobrança da Compensação Ambiental, afastando as suscitadas violações aos princípios da legalidade, da harmonia e independência dos Poderes e da razoabilidade.

   Mas a grande alteração promovida pela decisão na cobrança da Compensação Ambiental sem sobra de dúvidas diz respeito a quantum da exigência. De fato, nos termos da redação originária do § 1.º, do artigo 36, da Lei 9.985/2000, a exação era devida no valor mínimo de 0,5% (meio por cento) do investimento aportado, não havendo um teto para a cobrança, que se dava de forma discricionária pelo órgão ambiental, através de critérios puramente subjetivos.

   Contudo, após profundo debate travado entre os Ministros do Supremo Tribunal, entendeu-se por bem desvincular a Compensação Ambiental do valor do investimento cujo licenciamento fosse pretendido, de maneira que a base de cálculo da exigência passa-se a guardar relação com o dano efetivamente existente ou, ao menos, esperado.

   Assim, decidiu-se pela retirada das expressões “não pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento” e “percentual”. Nesse sentido, quer parecer que a exigência da Compensação Ambiental atenderá aos objetivos da sua criação, e que a sua cobrança não ultrapassará os limites legais a que a exação está sujeita.

   Mesmo assim, chama atenção a permanência de abertura para discussão da cobrança, vez que, diante da dificuldade de valoração do dano ambiental e da inexistência de critérios objetivos para a sua apuração e destinação, a tendência é que os Contribuintes\Empreendedores passem a questionar ainda mais o percentual estipulado pelo órgão administrativo e o destino dos recursos, até mesmo porque lhe é garantido o devido processo legal. Ou seja, diante da permanência da dificuldade operacional no cálculo e na destinação da Compensação Ambiental, uma vez que a cobrança continuará a se basear no subjetivismo do administrador público, tem-se que a discussão da matéria tende a permanecer viva, agora, com boas e melhores perspectivas para os Contribuintes.

   Vale destacar ainda, que dentre os princípios constitucionais de proteção ao meio ambiente destaca-se o princípio da responsabilização pelo dano ambiental ou do poluidor-pagador.

   Segundo este princípio, quem polui deve arcar com as despesas que seu ato produzir.

   Todavia, uma interpretação equivocada do dispositivo legal que obriga o recolhimento prévio de 0,5% (meio por cento) do investimento aportado como condição sine qua non para a concessão da licença ambiental poderia levar a conclusão desacertada de que, quem paga, pode poluir contrariando assim não só os princípios constitucionais ambientais como também o próprio espírito da referida Lei. Outro ponto da decisão que tem gerado polêmica é o alcance e extensão da decisão.

   Com efeito, o acórdão lavrado para o referido julgamento não faz referência expressa aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, razão pela qual presume-se que os mesmos sejam ex tunc (retroativos), favorecendo, portanto, os Contribuintes.

   Justamente por isso, a Advocacia Geral da União opôs embargos de declaração, pretendendo a modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, alegando que os efeitos, “se considerados retroativos, podem atingir a reavaliação de R$ 470 milhões só em recursos federais. Estados e municípios seriam atingidos em grau mais elevado, já que a regra é o licenciamento ambiental ser por eles realizado.

   Desta feita, aos Contribuintes/Empreendedores resta aguardar novo pronunciamento do Supremo Tribunal acerca dos efeitos da decisão proferida na mencionada ADIN, nada impedindo que, desde logo, aqueles que se sintam prejudicados pela cobrança da Compensação Ambiental tomem as medidas legais cabíveis para a discussão de sua legalidade/constitucionalidade, inclusive com pedido de repetição do indébito.