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A CLÁUSULA GERAL COMO FUNDAMENTO DE SOCIALIDADE E ETICIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICO PRIVADAS


Autoria:

Sérgio Luiz Da Silva De Abreu


Advogado, Graduação - UFRJ, Mestre em Ciências Jurídicas- PUC-Rio, Especialista em Advocacia Trabalhista - OAB/UFRJ, e em Direito Processual Civil - UNESA, Membro Efetivo do IAB, Associação dos Constitucionalistas Democratas, Prêmio Jubileu de Roma.

Endereço: R. Cel.josé Justino , 229
Bairro: Centro

São Lourenço - MG
37470-000


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Resumo:

Origem da cláusula geral. Características e distinções. Interpretação das cláusulas gerais. A cláusula geral no direito estrangeiro. A cláusula geral no direito brasileiro.

Texto enviado ao JurisWay em 22/10/2009.



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SUMÁRIO. Introdução. Origem da cláusula geral. Características e distinções. Interpretação das cláusulas gerais. A cláusula geral no direito estrangeiro. A cláusula geral no direito brasileiro. Conclusão.

 

 

                                                                     “Se nos picarem não sangramos? Se nos fazem cócegas não rimos? Nos envenenam, não morremos? E se nos fizerem mal, não nos  deveremos vingar? Se somos como vocês no resto, também somos parecidos nisso Shyloc”.O Mercador de Veneza Ato III, cena I. William Shakepeare.

 

 

 

INTRODUÇÃO.

 

            O presente estudo versa sobre as cláusulas gerais e a sua incorporação no novel código civil brasileiro. Inicialmente a cláusula geral e sua origem no direito alemão, enfatizando o contexto econômico-social no qual ela nasceu.

            As características e distinções da cláusula geral e as demais categorias do direito, tais como: princípios, valores, conceitos indeterminados, cláusulas abertas e outras distinções necessárias a sua compreensão.

            A interpretação das cláusulas gerais subsunção, concreção , método de grupo de casos e o papel do julgador dentro desses critérios de aplicação da cláusula geral.

            No direito estrangeiro sobretudo o de tradição da Civil Law: Direito Alemão, Direito Italiano, Direito Francês e Direito Português com exceção do sistema do Direito Comum.

 

            E por derradeiro a clausula geral no direito brasileiro especialmente a partir do Código Civil de 2002 , com enfase no pensamento de Miguel Reale no Projeto apresentado no Senado Brasileiro.

 

             

 

 

 

 

1.ORIGEM DA CLÁUSULA GERAL.

 

            As cláusulas gerais surgem na alemanha no final da segunda década do século XX  diante de um quadro político-econômico de grande gravidade, fruto do caos econômico gerado pelo fim da Primeira Grande Guerra Mundial, onde a Alemanha derrotada enfrentou as conseqüências do Tratado de Versalhes.

 

            O processo hiperinflacionário corroeu a economia alemã causando uma instabilidade social e rupturas no tecido social daquela sociedade. A desvalorização monetária atingiu tal ordem de grandeza que inviabilizou os padrões mínimos de dignidade da pessoa. Nesse contexto os contratos sofrem efeitos imediatos diante da crise. As cláusulas referentes aos preços passaram a ser praticamente insuportáveis o cumprimento e a manutenção nos termos inicialmente pactuados. Os contratos até então não previam quaisquer modalidades de atualização monetária.

 

            Como de costume diante de tais circunstâncias o Poder Judiciário é atraído, como se fora uma relação imantada entre ele e a sociedade que busca encontrar a solução das controvérsias postas entre os interesses econômicos e os interesses sociais. A tentativa é encontrar a solução jurídica para o desequilíbrio social e afastar as situações de iniqüidades advindas de uma crise nacional que defasa as cláusulas contratuais que dizem respeito a preço.

 

            Naquela ocasião o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) tinha apenas duas décadas de vigência. Em três de seus parágrafos, até então praticamente inaplicados a jurisprudência alemã para solucionar os desequilíbrios nas relações contratuais enxerga nos parágrafos 138,242 e 826 daquele diploma privatístico tedesco[1]. Grandes tratadistas localizam neste contexto o momento histórico que gerou  no direito alemão as cláusulas gerais. [2]

            Como visto, o papel desempenhado pela Excelsa Corte Alemã do Reich colocou o Judiciário como interventor dos negócios jurídicos privados, figurando as cláusulas gerais como meio de solucionar as questões decorrentes de desajustes econômico-sociais que tornaram díspares as relações contratuais nas cláusulas atinentes a preço.

 

            Ainda que sob a égide do movimento de codificação, a Alemanha por força do contexto,rompe com a tendência ,e , institui um modo mais flexível de aplicação do direito,colocando sobre os ombros do Judiciário a tarefa e ajustar as relações contratuais com o propósito de impedir que a voracidade inflacionária ensejasse vantagens violadoras dos bons costumes.

 

            Ficou evidenciado pela conjuntura a necessidade do reconhecimento da incompletude do BGB e que a adoção das cláusulas gerais ficaria a cargo dos juízes que encontrariam as soluções até mesmo em fontes prospectadas fora do direito posto.

 

            A Alemanha diferentemente dos outros Estados Europeus, também afetados pela crise político-econômica, encontra um caminho diferente e coloca o Judiciário no centro da cena  das questões jurídico- contratuais, enquanto os demais Estados mantêm o Legislativo na liderança da feitura das leis.

 

            Esta realidade guardava remotamente os movimentos havidos no direito alemão no decorrer do século XIX, que indagavam mais incisivamente acerca da existência ou não de lacunas no direito positivo e do papel a ser desempenhado pelo juiz.  Esses movimentos já combatiam a idéia de perfectibilidade da legislação positiva sugerindo que se encontrasse soluções fora mesmo da lei e métodos para o preenchimento das lacunas.

 

            A Escola do Direito Livre (Freies Recht) , de Eugen Erlich, defendia que o juiz deveria criar a sua própria solução quando esta não fosse encontrada na literalidade do texto legal. Rudolf Stammler em sua filosofia sustentava a necessidade de maior liberdade ao intérprete do direito. Hermann Kantorowica, A Luta pela Ciência do Direito, de 1906, argumentava que mesmo na existência de lei para o caso concreto o juiz deveria julgar segundo a ciência e a sua consciência.

 

            O movimento do Direito Livre dizia ser a sensibilidade de justiça e a razão prática (praktische Vernunft) a verdadeira e autêntica fonte de decisão judicial. Tudo isso estava encapsulado na idéia ddo juiz ser “como que legislador num pequenino domínio, o domínio do caso concreto”.[3]           

            Entretanto, as cláusulas gerais não foram unanimidade naquele período havendo severas críticas as sua aplicação em virtude da ascenção do nacional socialismo. Os críticos viam nas cláusulas gerais um excessivo poder aos magistrados que segundo eles poderiam exorbitar da discricionariedade e ameçar a segurança nas relações jurídicas.  Assim, por força do regime de então os juízes poderiam estar sugeitos a força totalitaria e julgar segundo os interesses da ideologia reinante que tinha suas concepções de “boa-fé’ e “bons costumes”, bastante diferentes de períodos onde reinava a democracia.

 

 

2. CARACTERÍSTICAS E DISTINÇÕES.

 

            Segundo De Plácido e Silva[4] etmologicamente cláusula significa:

                                                          

     “A palavra cláusula deriva do latim clausula, de claudere (fechar, cerrar,cercar), bem assinala o significado próprio que deve ter na linguagem jurídica: é toda manifestação da vontade imposta em um contrato, ou ato, em virtude da qual se restrinte ou se dispõe a respeito das condições em que o mesmo possa exercer seus efeitos em relação às partes que o elaboram e aceitam.necessárias ou facutativas, são, assim, as cláusulas as próprias disposições ou condições edm que o contrato ou ato se estabeleceu, no qual, então, as mesmas vêm fechadas ou encerradas”.

 

 

Entretanto as cláusulas gerais apresentam sentido diverso daquele apresentado pelo dicionarista uma vez que representa o sentido preconizado pela ideologia liberal-individualista própria do pensamento da virada oitocentista para o século XX.

                                                                      

            Elas carregam uma dimensão semântica ou axiológica maior do que a generalidade das disposições normativas. Na itália são denominadas “clausole generali” originada do alemão Generalkalusen.

 

            Expressões comumente usadas[5]           : “conceitos elásticos,”conceitos-válvula”, “órgãos respiratórios”, conceitos com sentido em branco”, “ noções de conteúdo variável”, “hipóteses típicas abertas”.

 

            Ainda sob a ótica do mesmo autor no direito norte-americano por força do pensamento de Roscoe Pound prevalece a denominação standards ou legal standards.

 

            Assim as cláusulas gerais funcionariam como elementos de conexão, ou seja regras que facilitariam, proporcionariam o ingresso de normas fora do sistema jurídico que através das cláusulas gerais seriam introduzidas pela atividade jurisdicional. Desse modo criam zonas de oxigenação  entre os sistemas jurídicos codificados, normas rígidas , dando conta das transformações sociais, adptando o sistema jurídico aberto as novas exigências na interpretação dessa nova ordem de valores.                                               

           

            As cláusulas gerais segundo o magistério de Judith Martins-Costa  constitui-se numa disposição normativa que utiliza no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fuida” ou “vaga”. A vagueza pode, então, ser apontada como uma das características das cláusulas gerais.  Segundo a doutrina alemã lateralmente a vagueza encontra-se a necessidade de precisão, não se cuida de norma pronta e acabada, mas sim de norma que demanda precisão, construção, por parte do intérprete.

 

            Outra característica das clausulas gerais é que elas serão sempre expressas. Por se tratar as cláusulas gerais de técnica legislativa ao contrário dos princípios elas não podem ser implícitas, enquanto que os princípios podem integrar o sistema jurídico sem contudo estares positivados o mesmo não ocorre com as cláusulas gerais. O que pode ocorrer é a clausula geral conter um princípio. Assim é que podemos afirmar que determinada norma é , ao mesmo tempo, princípio e clausula geral.

 

            As cláusulas gerais exigem e assim se caracterizam por consistirem em normas que possuem, no mínimo, um conceito carecedor de preenchimento valorativo.

 

            Uma das características das clausulas gerais é que elas exigem que o intérprete exergue em outros pontos do ordenamento jurídico os valores inscritos nas clausulas gerais, sendo certo que elas não ocupam rigidamente, topograficamente, um lugar no ordenamento de modo a que os valores nela contidos estejam fixados, no sentido de imobilidade. Elas representam a porosidade do sistema, as janelas onde possam ser avistados o direito. A possibilidade de buscar-se em outras fontes metalegais os artíficios para a concretização do direito. A superação da norma como único suporte de realização do direito na hipótese concreta.

            Toda linha argumentativa pode ser prospectada através de outras fontes axiológicas o que a cláusula geral é capaz de propiciar o intérprete.

 

            A clausula geral se apresenta em tal grau de abstração que não poderíamos dizer que ela se encontra num núcleo central inequivocamente perceptível mas que somente diante do caso concreto e com os apelos ético-morais poderíamos entendê-la. É como se fora um recipiente de captação da variação da realidade, sendo mais fácil senti-la do que descrevê-la.

 

            Segundo Judith Martins-Costa, elas não se confundem com os conceitos jurídicos indeterminados, e deles devem ser distinguidas, esclarecendo que os conceitos jurídicos indeterminados podem ser de duas espécies: os referentes a valores e os concernentes às realidades fáticas. Como exemplo destes últimos teríamos as expressões “dinheiro necessário”(artigo 432, Código Civil de 1916) e “animal bravio” (art. 593, I, do Código Civil de 19160. 

 

            Os conceitos jurídicos indeterminados referentes a valores são os que mais se aproximam da cláusulas gerais, pois guardam características como vagueza semântica e reenvio a standards. Alguns autores costumam afirmar que a diferença entre clausulas gerais e conceito jurídico indeterminado referente a valores é que a norma que contém um conceito jurídico indeterminado já se apresenta as conseqüências, auis os efeitos incidentes no caso concreto da aplicação do dispositivo. Enquanto que na cláusula geral, o mesmo não se dá, a operação intelectiva do juiz  tem um grau maior de complexidade, vai mais adiante, tendo em vista que é ele quem determina os efeitos, as conseqüências práticas. 

 

            Outros autores baseados em Karl Engisch, Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris  sustentam que a cláusula geral pode conter um conceito jurídico indeterminado. [6]

 

            O professor Alberto Garson Jorge Junior[7] citando Norberto Bobbio e Frnçois Gény aproxima os dois juristas quando os mesmos apontam as restrições do postivismo clássico que não é capaz de trabalhar de modo a ajustar as normas a dinâmica social. Se não vejamos:

 “Bobbio enfatiza a desconfiança dos estudiosos em conceber o direito como elemento de mudança social e afirma a crise do positivismo jurídico na sua versão mais estreita por ser incapaz de dar resposta satisfatória a uma sociedade em rápida transformação, em que as fontes normativas extralegislativas ( não estatais) proliferam, notadamente nos campos do direito da empresa e da atividade sindical  como no exemplo da passagem de uma sociedade agrária para um sociedade industrial).

 

François Gény: “A ordem jurídica de um determinado país nunca se encontra plenamente satisfeita apenas pelas disposições das suas leis escritas. Mesmo que, através do procedimento de uma lógica rigorosa, deduza-se delas (leis escritas) tudo aquilo que se possa extrair de uma aplicação intensa das faculdades intelectuais tendentes à penetração de um texto redigido por homens, ainda assim, permanecemos abaixo das necessidades, às quais deve corresponder a idéia integral do direito. As relações humanas são demasiadamente numerosas, demasiado complexas e mutáveis para que possam encontrar uma regulamentação suficiente em algumas fórmulas verbais editadas num momento fixo e na presença de uma situação impossível de ser abraçada num só golpe de vista, tanto para a distinção entre os fatos da vida social que mereçam a sanção pública, como para que determinem as condições , a natureza e os efeitos dessa sanção. Em razão do que, faz-se necessário multiplicar os caminhos e os meios de investigação das normas jurídicas, e, acima de tudo, reconhecer que, além de procedimentos muitos variados, através dos quais as normas são elaboradas, impõe-se uma apreciação discricionária do intérprete, a única verdadeiramente capaz de adaptar , in concreto, o direito ao fato. Esta aprecidação discricionária, que entra em jogo tanto para avaliar os outros procedimentos como para lhes suprir, não conta completa independência. Ela está canalizada para determinadas direções, cujas mais precisas provêm das fonte formais do direito postivo”.

 

Outra característica importante é que as clausulas gerais não são numerus clausus elas devem ser entendidas à luz do direito codificado apenas no sentido ilustrativo, não restringindo o intérprete as hipóteses elencadas pelo legislador.

 

É em Miguel Reale que Gerson Luiz Carlos Branco[8] assegura que o autor do projeto propõe:

 “a substituição de um normativismo jurídico lógico-formal por um normativismo jurídico concreto, mediante a utilização de modelos jur´dicos que compreendam em cada um de seus dispositivos normativos um papel significativo para a hermenêutica jurídica, dirigida para a concreção. Além disso, afirma que o modelo não resulta somente de formas prospectivas, mas também de sua situação dentro do ordenamento jurídico, que é unitário e coerente”.

 

Prossegue o autor:

“Assim as cláusulas gerais não são nada mais nada menos que normas cuja vagueza de sentido assume um papel de integração e sistematização das demais normas do sistema, pois como todas as normas não são nada mais do que “uma estrutura integrante de fatos e valores, a teor de sua teria tridimensional”.

 

 

Algumas distinções merecem ser tratadas:[9]

 

a)     As cláusulas gerais são normas jurídicas legais que não se confundem com as cláusulas  contratuais gerais;

b)     As cláusulas gerais não devem ser confundidas com os princípios de direito que englobam os princípios gerais de direito, os princípios constitucionais. A utilização da expressão norma de princípio refere-se especificamente aos princípios positivados no ordenamento constitucional.

c)      Os princípios gerais do direito exercem a função de normas coercitivas para a aplicação do direito(art. 4º da LICC);

d)     A existência de familiariedade entre valores e princípios;

e)     Distinção entre regras e princípios: subgênero do gênero norma;

f)       As cláusulas gerais são em essência, entidades normativas assimiláveis aos princípios e aos valores, ressalvadas as características da expressão formal e da hierarquia;

g)     As cláusulas gerais não se confundem com as normas programáticas de natureza constitucional.

 

3. INTERPRETAÇÃO DAS CLÀUSULAS GERAIS.

 

3.1. Subsunção.

 

            A subsunção pura, enquanto raciocínio lógico por meio do qual se chega à conclusão a partir da confrontação entre premissa maior e premissa menor, não deve considerado o método mais adequado para a interpretação das cláusulas gerais, haja vista que a premissa maior deve , primeiramente ser construída pelo julgador.

 

3.2. Concreção.

 

            Enquanto método a concreção é o mais razoável para a interpretação das cláusulas gerais, pois, a partir dele constrói-se o tipo legal carecedor de valoração por meio do exame da totalidade do contexto que circunda o caso concreto.

 

            Na concreção, o julgador deverá levar em consideração alguns elementos que poderão auxiliá-lo no seu trabalho, como a finalidade concreta da norma, a pré-compreensão, a valoração judicial dos resultados da decisão, o consenso como seu fundamento parcial e o precedente judicial.

 

           

3.3. Método de grupo de casos.

 

            No método de grupo de casos, o precedente judicial adquire maior relevância com a adoção das cláusulas gerais, passando-se a se formar, até mesmo, grupos de casos, conforme demonstra a jurisprudência alemã.

 

            Há que se observar que a função das cláusulas gerais tem como função precípua realizar a justiça no caso concreto, devendo ser ponderada a utilização do precedente judicial.

 

            O método do grupo de casos tem possibilitado na alemanha a criação de institutos jurídicos como o do abuso de direito e à melhoria da qualidade das leis futuras, estabelecendo uma parceria entre o legislador e o julgador.

 

           

4. O papel do Julgador.

 

            O julgador na aplicação das cláusulas gerais não exerce um papel meramente discricionário, uma vez que aqui a discricionariedade na aplicação do direito não se confunde com a discricionariedade do direito administrativo onde figuram os elementos conveniência e oportunidade. A discricionariedade no caso das cláusulas gerais tem um sentido vinculativo, uma vez que a cláusula geral é norma a qual o julgador está vinculado.

 

            Com certeza exige-se do julgador mais do que a adequação da norma ao caso concreto. A formação intelectual do julgador é fundamental para a compreensão do fenômeno social e a cláusula geral significa essa abertura, torna o direito plasmático, não engessador das relações sociais, muito menos aquele que tranca todas as possibilidades de mudança . Fuidez e porosidade são as principais características do direito na era pós-industrial , na sociedade digital que deu lugar a sociedade analógica cujo direito por tudo isso foi influenciado.

 

            O julgador deve ser capaz de entender o seu tempo e esquivar-se das cancelas rígidas da norma, é assim que clausulas gerais se apresentam para o intérprete. “Pode-se acorrentar o direito com toda sorte de cadeias e grilhões. O juiz sábio arranja sempre um meio de libertar a vítiva. Isso é verdadeiro ainda nos sistemas baseados em códigos. É certamente mais verdadeiro num sistema como o nosso”. [10]

 

            Portanto as cláusulas gerais faz prospectar das relações sociais numa linguagem luhmanniana que o direito deve ser entendido como “a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita o establecimento de uma relação de sentido.”[11]

 

            Sob essa perspectiva, deve-se:

“(...) abandonarem as antigas percepções  do Direito como fenômeno isolado das demais ciências, como pregava, por exemplo, a pureza do direito kelseniana, em relação à noção de um Direito conectado com os vanços sociais. Um Direito que se auto-recrie dia a dia e que mse vincule a uma noção biológica de redes de conexão, interligadas de tal forma que o todo se construa a partir da parte e vie-versa.

 

Nesse sentido, a teopria dos sistemas autopoéitcos de Luhmann e o direito reflexivo de Teubner se adptam bem a esse intento. Ao asseverarem que o Direito é um sistema fechado e aberto ao mesmo tempo, preservam a necessidade autonomia do sistema jurídico sem que se elimine a necessidade de contato com outros sistemas sociais.”[12]

 

 

 

 

 

 

 

5. A CLÁUSULA  GERAL  NO DIREITO ESTRANGEIRO. [13]

 

5.1. Direito Alemão.

 

            As cláusulas gerais no direito alemão surgem como dito anteriormente no item I do presente estudo nas primeiras décadas do século XX dentro de um contexto sócio-econômico caótico.

 

            As cláusulas gerais ocupam naquele direito de forma privilegiada  notadamente no § 242 do BGB que também se avulta para outros pontos daquele diploma civilístico.

 

            Duas cláusulas são destaques no diploma tedesco: os bons costumes e a boa-fé.

            A cláusula da boa está prevista nos §§ 157 e 242 e a dos bons costumes, nos §§ 138 e 826.

 

5.2. Direito Italiano.

 

            A cláusula geral no direito italiano é considerada um dado ineliminável da realidade civilística daquele país. [14]

 

            Pietro Rescigno[15] “Os juízes italianos teriam empreendido uma fuga das cláusulas gerais, ao inverso da magistratura germânica, que teria optado por uma fuga nas cláusulas gerais.

 

            O Codice Civile no artigo 1.175 inserto no Capítulo I – Das Disposições Preliminares, do Título I, Obrigações em Geral insta credor e devedor a se comportarem de acordo com a “regra da correção”.

 

            A dicção do artigo 1.176  § 1º exorta que o devedor deve usar da diligência do “bom pai de família” quando cumprir a obrigação.

 

            Um ponto de aproximação do direito italiano com o direito brasileiro é o do  princípio da aparência, artigos: 534, § 2º; 1.189; 1.415; 1.396  e 113. 

 

5.3. Direito Português.

 

            Tratadista da envergadura de José de Oliveira Ascensão entende  que existem limitações do legislador que nem sempre têm condições de prever todas as hipóteses capazes de atenderem a variabilidade das circunstâncias que podem surgir em concreto.[16] [17]

 

                        O código civil de portugal  foi aprovado pelo Decreto-lei nº 47.344, de 25 de novembro de 1966. As cláusulas gerais podem ser encontradas nos arts. 239, 280 § 2º; 437; 562.

 

5.4. Direito Francês.

 

            O direito francês o código civil de 1804 merece um lugar de destaque dentre os códigos jusracionalistas.

            A influência traumática do ancién régime frizou o Código Civil Francês com a marca da indelegabilidade do poder legiferante, limitando o julgador a mero aplicador da lei. A confinça está inscrita na lei e a desconfiança depositada no julgador.

 

            Ainda assim no direito francês encontramos como cláusula geral o “interesse do menor” , o “comportamento médio do consumidor”, “o dano previsível” e a “ boa-fé” .

 

6. A CLÁUSULA  GERAL NO DIREITO BRASILEIRO.

 

            O item será delimitado a partir da do projeto do Código Civil de 2002 tendo como ponto de partida o projeto de autoria do Prof. Miguel Reale.

 

            Reale no texto do anteprojeto alerta que o Código buscará encontrar a realizabilidade conforme dito na alínea “p” : “Dar ao anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurídicos à luz do princípio da realizabilidade, em função da forças sociais operantes no País para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento”.

 

            Traduz o consagrado jusfilósofo brasileiro o espírito de ruptura com a vetusta perspectiva patrimonialista que dá lugar a perspectiva de sociliazação das relações jurídicas que se antes já era necessária se tornou mais urgente e inadiável a edição do Texto Constitucional em vigor. Sob o olhar crítico do autor do anteprojeto foram construídos os novos paradigmas do Código Civil Brasileiro de 2002: “(...) assegurar ao Código o sentido de “socialidade” e “concreção”, os dois princípios que fundamentalmente informam e legitimam a obra programada. Não se compreende nem se admite em nossos dias, legislação que,em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não se abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever em sua aplicação, valores éticos, como os da boa-fé e eqüidade”.

 

            As cláusulas gerais surgem da descodificação do diploma legal de 1916 de cariz patrimonialista para dar lugar a outro diploma legal cujo polo central e homem em sociedade.

 

            Daí deduz-se as cláusulas gerais como técnica legislativa de abertura do sistema. A boa-fé segundo a civilística contemporânea surge como conceito indeterminado. Verdadeira cláusula geral que carregada de valor e significado que permite ao intérprete, diante da porosidade da cláusula – textura aberta – possibilitar o manejo da regra, ajustando o direito à realidade concreta e atendendo a valores éticos consagrados pela sociedade, que na sua dinâmica tem uma volatilidade que somente diante do caso concreto podem ser dimensionados. É nesse sentido que muda-se o tom da boa-fé subjetiva para a boa-fé objetiva.

 

            As cláusulas gerais como molduras do sistema jurídico são preenchidas no momento que o julgador operacionaliza a regra concretizando o direito num processo mais socializante que a simples subsunção da norma ao caso concreto como se esta fora um leito de procusto.

 

            Ao ser colocada a pessoa na sua dimensão social todas as relações jurídicas passam a ter um outro signifcado. O abuso do direito e enriquecimento sem causa são rechaçados pela nova ordem civilística.

 

            O contrato passa a ter então uma função social que  mitiga a autonomia da vontade levando-se em conta o desequilíbrio entre as partes contratantes no sentido de encarar a realidade realidade concreta. A literatura nos ensina com a obra seminal de William Shakspeare - Mercador de Veneza - que as regras devem ser entendidas não tão somente na sua literalidade, muito pelo contrário, quando ela se torna dissonante perante a realidade concreta e avilta os valores consagrados na sociedade, a eqüidade é o meio de assegurar o equilíbrio diante da disparidade e reenviar os termos do contrato as espectativas axiológicas da sociedade mediana.

 

            A cláusula geral também se apresenta no dano moral de modo a não permitir a catalogação dos danos morais ou avaliação quantitava da dor, da perda do bem moral para efeitos de indenização.

 

            Outra cláusula geral é o melhor interesse da criança na adoção, tradução do princípio do “best interest of child”.

 

            A função social da propriedade guarda estreita relação entre o direito constitucional e o direito civil. Dada as vastas implicações de natureza constitucional e civil da função social da propriedade, reservamo-nos a não aprofundar o tema, mas apenas elencar que esta é uma das clausulas gerais que não aparecem como novidade no direito brasileiro a partir do Código Civil de 2002, mas figura no direito desde a Constituição de 1934. Porém, com o novel Código Civil ela se apresenta diante de outra ordem jurídica dentro de outra tábua de valores bastante diferente das anteriores.

 

            O direito de vizinhança é introduzido de modo que as clausulas gerais também atinge esse direito de modo que a discricionariedade do julgador se presta a harmonizar as relações segundo padrões de razoabilidade de modo que a convivência entre as pessoas seja pautada por valores de tolerância e respeito ao outro.

 

            A responsabilidade civil baseada no “risco” se apresenta como cláusula geral na medida em que a avaliação do que seja risco, ou seja risco da atividade, cabe ao julgador na medida em o parágrafo único do art. 927 , assim dispõe: Haverá obrigação de raparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

 

            A novidade interesse nesta cláusula geral diz respeito a possibilidade da avaliação do juiz sobre o que venha a ser atividade econômica-social para enquadrá-la na categoria sujetio responsável.

 

 

 

 

CONCLUSÃO.

 

            A cláusula geral é introduzida no Código Civil Brasileiro de 2002 atendendo as exigências de uma sociedade em transformação.No vigência do Código/16 predominava ainda a idéia do positivismo jurídico tendo a rigidez da norma um elemento de garantia das relações jurídicas, a fixidez, e a ausência de abertura do sistema impregnava o direito civil brasileiro de um arcaísmo insuportável nas relações jurídicas de sociedades complexas.

 

            O que se extrai desse estudo é que a sociedade possui um imperativo mais importante que a ortodoxia do normativismo puro, é o imperativo da dinâmica da sociedade que carrega para dentro do direito todas as suas contradições e não permite que o direito se imponha como um sistema fechado enclausurado.

 

            A cláusula geral muito embora tenha nascido num cenário totalitário, não se pode deixar de entender que as razões que as fizeram no passado são muito diferentes das de hoje. Percebemos que para o franceses o Code Civil, dentro do espírito de repúdio ao antigo regime, não admitia qualquer sombra de discricionariedade. A lei era a medida de todas as coisas. Todos os direitos analizados neste estudo não afastaram as cláusulas gerais.

 

Na nossa tradição a livre convicção do juiz somada a regra da Lei de Introdução, faz com que a cláusula geral seja desde a vigência do Código revogado um instrumento de realização do direito.

Socialidade, concretude e eticidade são as balizas do novo direito civil brasileiro que se torna capaz de irradiar para todo o direito privado, como consta da justifica do anteprojeto,  não somente no código civil  a idéia de sistema, de textura aberta e de outras categorias que vem sendo  encetadas pela construção doutrinária e jurisprudencial no direito brasileiro.

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

 

CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e vinculação do legislador.Coimbra: Coimbra. 1994.

 

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999.

 

CAPELO DE SOUZA, Rabindranath  V.A. Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995.

 

Direito e Literatura: Proposições iniciais para uma observação de segundo grau do sistema jurídico. Germano Schwartz. Revista da AJURIS. Ano xxxi – nº 96. Dezembro de 2004, p.128.

 

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico.Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

 

JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas Gerais no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva,      2004. 

 

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WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

 

           

 

           

 



[1] Os três parágrafos posteriormente ficaram conhecidos como “famous three”. A característica principal desses dispositivos era “autorizar explicitamente o uso de idéias morais como boa fé e bons costumes”. 

[2] Alberto Gosson Jorge Junior, in Clausulas Gerais no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p.63,

em nota de rodapé, faz alusão a análise de António Menezes Cordeiro que sustenta que a desvalorização monetária conduziu os Estados europeus a decretarem a inconversibilidade  do papel-moeda. “Diante da pressão inflacionária que se apresentava na sociedade alemã, o Tribunal do Reich pronunciou-se em hipótese de mútuo em 28 de novembro de 1923. Esta  decisão de sua mais alta corte ficou famosa nos anais de jurisprudência em todo o mundo e dentre os estratos de argumentação e de tópicos que podem ser extraídos deste julgado. Menezes Cordeiro aduz que: “A  pressuposição de igualdade de valor entre prestação e contraprestação existe também, por natureza, no mútuo; também  nele a substância deve manter-se, para o credor. Quando as partes convencionam a restituição de certa quantia na moeda do seu país, fazem-no na confiança de que esta se mantenha dentro dos limites de oscilações normais e represente uma medida de valor permanente. O princípio do nominalismo deve ser abandonado quando, por força de uma desvalorização imprevisível dos meios de pagamento legais, se chegue a resultados inconciliáveis com o § 242 BGB”. Menezes Cordeiro assinala que o Tribunal considerou admissível a valorização pela via da interpretação complementadora do contrato, interpretando o que as partes teriam acordado se tivesses podido prever uma inflação de tal monta, numa interpretação segundo a boa-fé do § 157 do BGB (Da boa fé no direito civil, p. 1022 e s.)

 

 

 

 

[3] Franz Wieacker, em História do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, registra: “ A jurisprudência civilística alemã mostrou-se suficientemente adulta para satisfazer as exigências que as cláusulas gerais colocam à “obediência inteligente” do juiz (Heck) quando ela , a partir das crises da primeira guerra mundial, começou com uma calma e refletida ponderação, a preencher as cláusulas gerais com uma nova ética jurídica e social e, assim, a adptar a ordem jurídica burguesa à evolução social.(...)”, p.546.

 

 

 

[4] Vocabulário Jurídico, 3 ed. , Rio de Janeiro: Forense, 1973,v. I, p. 342.

[5] Claudio Luzzati apud Alberto Garsson Jorge Junior, p. 22.

[6] Ver Karl Engish. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996; Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,1997; Calus-Wilhelm Canaris. Pensamento sistemático e conceito de ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

[7] Ibdem, p. 13

[8] Martins-Costa, Judith. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 2002, pp. 56/57.

[9] Ver Sintese de Enunciados e Conclusões in Alberto Gosson  Jorge Junior, Cláusulas Gerais no Novo Código Civil, p. 124

[10] The Paradoxes of Legal Science. Apud Benjamin N. Cardoso. A Natureza do Processo e a Evolução do Direito. Porto Alegre. Ajuris/9. 1978 pp. 23/24.

[11] Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p.12

[12] Direito e Literatura: Proposições iniciais para uma observação de segundo grau do sistema jurídico. Germano Schwartz. Revista da AJURIS. Ano xxxi – nº 96. Dezembro de 2004, p.128.

[13] Devido as limitações do trabalho não serão tratados as cláusulas gerais no direito comum. Entretanto é importante para compreensão da amplitude da matéria e entendimento e entre as diferenças do direito estadunidense e do direito inglês  e como as cláusulas gerais surgem  no direito daqueles paises e o modo como são aplicadas.                        

[14] César Fiúza in Aplicação da cláusula rebus sic stantibus aos contratos aleatórios. Explana minuciosamente as mudanças nas cláusulas contratuais desde os jurisconsultos romanos até a escolástica destacando que todos eles ponderavam  o rigor das normas quando estas não se apresentavam incompatíveis com a realidade social. www.senado.gov.br em 15.01.2007>

[15] Pietro Rescigno apud Alberto Gosson Jorge Junior, p. 67.

[16] J.J Gomes Canotilho em suas obras Direito Constitucional e Teoria da Constituição e Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador traz à lumen a questão das cláusulas gerais sob uma perspectiva constitucional . O mesmo fazem os Brasileiros Maria Celina Bodin de Moraes in “Dano à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.” , e , Gustavo Tepedino in Temas den Direito Civil ambos trabalhando com a matriz teórica de Pietro Perlingiere.

[17] Ver Capelo de Souza, Radinbranath V.A.., O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1993 , passim.

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