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SAIBA DIFERENCIAR AVAL DE FIANÇA


Autoria:

Tatiana Takeda


Tatiana de Oliveira Takeda é advogada, professora do curso de Direito da PUC/GO, assessora do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, articulista de sites e revistas jurídicas, mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento, especialista em Direito Civil, Processo Civil e Gestão Ambiental e Pós-graduanda em Direito Imobiliário.

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Texto enviado ao JurisWay em 26/03/2009.



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Tatiana de Oliveira Takeda

é advogada, assessora do TCE/GO

professora do curso de Direito da UCG, especialista

em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em

Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento

 

Quando o assunto é aval torna-se comum uma confusão sobre este instituto e a fiança. Uma minoria das pessoas têm conhecimento das diferenças destas garantias e muitas estão todos os dias sendo inseridas nos títulos e contratos como avalistas e fiadores. Acrescente-se que aval e fiança são institutos corriqueiramente utilizados de forma equivocada nos mencioandos contratos e títulos.

O entendimento da doutrina majoritária é de que a natureza jurídica do aval é diversa da fiança, pois tanto a origem como os regramentos legais são distintos.

Primeiramente cabe ressaltar que aval é garantia própria dos títulos cambiários, que não se confunde com as demais garantias do direito comum, entre as quais, a fiança.

Veja-se que a obrigação do fiador é acessória de outra principal, da qual é dependente, ao passo que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigação garantida.

O aval é um contrato informal, que se aperfeiçoa com a simples assinatura no título cambíário, depois de criado, fazendo nascer para o avalista a obrigação de pagar, se o avalizado não o fizer. A fiança, por sua vez, pode ser paga em garantia de qualquer obrigação, de fazer ou não fazer. Destarte, o aval restringe-se à obrigação de pagar, enquanto a fiança faz menção a obrigação de fazer e não fazer.

Interessante ainda apontar que, no aval, o credor pode acionar o avalista ou qualquer deles, não lhe sendo de direito exigir que, em primeiro lugar, seja acionado o avalizado, já que a obrigação assumida é a autônoma e independente, apesar de ser do mesmo grau do avalizado. Já na fiança, o fiador poderá requerer que, em primeiro lugar, seja executado o afiançado, em razão do benefício de ordem previsto nos artigos 827, 828 e 839 do Código Civil. No entanto, na fiança comercial, não há benefício de ordem ou de excussão (Código Comercial, artigos 258 e 261), mas, ainda assim, não há que se confundir a fiança comercial com o aval, pois, dentre outras razões, está em que a fiança pode ser dada em documento separado, enquanto o aval tem que ser lançado no próprio título ou no seu alongamento.

A autora Elza Maria Alves Canuto (Alienação Fiduciária de Bem Móvel – Responsabiliade do Avalista, Ed. Del Rey, Belo Horizonte: 2004, pg. 63), afirma que "na fiança comercial, não sendo o fiador comerciante, é necessária a outorga uxória, enquanto que no aval tal não acontece", o que inclusive é uma diferença entre os dois. No entanto, e por oportuno, fica aqui a crítica de que o aval deve sim ter anuência do cônjuge, pois o avalista está expondo sua família à eventual perda de todos os bens.

Cite-se por conveniente as palavras do dotrinador J. M. Othon Sidou ("Fiança", Ed. Forense, Rio de Janeiro: 2000, pg. 38): "o ponto de semelhança, quiçá único, entre a fiança e o aval assenta em que ambos são institutos gerados com o fim de garantir cumprimento de obrigação de outrem. Já dissemos que a fiança é um contrato; o aval é um ato unilateral de vontade. A fiança, como obrigação civil, é secundária e subordinada, nõ se compreendendo nem se admitindo sem a obrigação principal; o aval, como obrigação cambiária, é principal e independente, apesar de ser formalmente um ato de adesão. Assim, na fiança existe uma obrigação com dois devedores; no aval há duas obrigações com dois devedores".

Assim, a fiança, comercial ou civil, não se confunde com o aval, senão no fim que visam. São garantias diversas, cada qual com requisitos especiais e características diferentes.

Ademais, além das diferenciações aqui transcritas, convém apontar que a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da prática comercial da simples declaração de vontade do avalista. Ressalte-se ainda que o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vício de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

Conclui-se pela distinção entre aval e fiança, diferenças que devem ser de conhecimento da sociedade que celebra contratos e emite títulos de créditos frequentemente, sendo que em substacial parte dos casos, os cidadãos não sabem ao certo como é a garantia de pagamento a que estão se compromentendo.

 

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Comentários e Opiniões

1) Lucas Resende Vieira (26/05/2009 às 17:34:47) IP: 189.83.38.159
EXCELENTE O TEXTO DA AUTORA, EU RECOMENDO!
2) Cristinr Grion (12/06/2009 às 11:48:38) IP: 189.24.7.87
o texto é objetivo, me exclareceu todas as duvidas sobre o assunto
3) D.raimundo (29/07/2009 às 08:23:21) IP: 189.47.244.8
Otimo artigo e com excelente conteúdo. Esclareceu algumas duvidas, obrigado!
4) Mister (02/09/2009 às 14:40:06) IP: 200.128.60.39
Muito bom o texto! Vale lembrar que é assim que se escreve: esclareceu
5) Rudney Ribeiro (17/09/2009 às 13:10:38) IP: 201.2.25.96
O texto está de fácil entendimento, inclusive para leigos! Obrigado.
6) Rei (20/09/2009 às 11:15:26) IP: 201.65.23.4
Gostei muito do texto, porém ficou uma dúvida, se o aval é imformal ou formal.No mais, é um bom texto.Fico grato.
7) Jbs - Contador - Paracatu - Capital Do Ouro (20/10/2009 às 10:36:02) IP: 189.12.34.228
Meus parabéns a autora, conseguiu fazer uma síntese muito pratica, abrangente no conteudo e objetiva ao mesmo tempo.
8) Mrmunari (18/11/2009 às 20:39:25) IP: 201.34.216.205
Este artigo ficou dez! Parabéns para sua autora.
9) Rsr (04/02/2010 às 00:43:55) IP: 189.69.174.115
pessoas como vc faz um país melhor , fornecendo conteúdo de grande esclarecimento, meus parabéns!
10) Alexandre (20/07/2010 às 15:32:10) IP: 201.6.55.5
Artigo muito bem escrito e claro, como bem ressaltado por todos! Parabéns!
11) Luciane (09/08/2010 às 16:52:27) IP: 189.75.147.131
Muito bom o artigo. Esclareceu as dúvidas.Parabéns!!!
12) Alena (25/09/2011 às 10:52:11) IP: 177.77.222.109
Recomendo... esclarecedor, explicou muito bem.
13) Ismar (15/11/2012 às 19:14:02) IP: 186.194.15.2
Parabèns pelo artigo, bem objetivo e esclarecedor. fiquei seu fã.
14) Roger (17/04/2013 às 23:05:33) IP: 177.17.197.62
Essa é minha professora, sempre destaque. Tenho muito orgulho. Saudades de suas aulas. Abraço!!


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