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O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARARADO COMO SUPORTE DE IMPLANTAÇÃO DA AFFIRMATIVE ACTION NO DIREITO BRASILEIRO.


Autoria:

Sérgio Luiz Da Silva De Abreu


Advogado, Graduação - UFRJ, Mestre em Ciências Jurídicas- PUC-Rio, Especialista em Advocacia Trabalhista - OAB/UFRJ, e em Direito Processual Civil - UNESA, Membro Efetivo do IAB, Associação dos Constitucionalistas Democratas, Prêmio Jubileu de Roma.

Endereço: R. Cel.josé Justino , 229
Bairro: Centro

São Lourenço - MG
37470-000


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Resumo:

O artigo versa sobre o princípio da Igualdade no Direito Constitucional comparado como suporte teórico da constitucionalidade da affirmative action como instrumento de acesso ao ensino superior brasileiro.

Texto enviado ao JurisWay em 29/10/2009.



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O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARARADO COMO FUNDAMENTO DE IMPLANTAÇÃO DA AFFIRMATIVE ACTION NO DIREITO BRASILEIRO. 

 

O pressuposto de imperatividade da igualdade material, numa sociedade democrática inclusiva, é o núcleo duro de toda a problemática da efetividade do direito público subjetivo a educação superior. Por conseguinte, e ainda numa perspectiva global, a igualdade substancial representa em relação à igualdade formal uma clivagem essencial no entendimento do conceito de igualdade, o que , como é óbvio, está longe de ser indiferente para a apreciação e interpretação do sistema jurídico no seu conjunto, e das respectivas normas. Adotando a esposada linha de pensamento, o Constitucionalista português Jorge Miranda in Constituição de 1976 destaca que por analogia a materialidade ou substancialidade dos direitos sociais se integram a ordem cultural, garantindo aos denominados seguimentos débeis da sociedade o direito ao acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigação científica e da criação artística.

 

A insistência na questão da superação do paradoxo igualdade formal versus igualdade substancial ou material no plano do direito ao acesso a educação de nível superior, se faz necessária, na medida em que todo a discussão travada nos presentes autos, é contemporânea as questões submetidas às tantas outras Cortes Constitucionais.

A remoção dos obstáculos de fato ao exercício dos direitos fundamentais é a afirmação do princípio da igualdade concretizado através de critérios legais de tratamento diferenciador dos indivíduos em função de parâmetros definidores da sua situação concreta.  Enfatizando esta questão Tito Ravà (La bilaterità Del diritto civile, in Studi in memória de Tullio Ascarelli, vol. Iv, Milano, 1969, págs. 1778 e 1780) leciona que tratamento desigual de situações que são desiguais é a via jurídica de qualquer direito que se atribua, e como todo direito está baseado na desigualdade, constata-se que, muito embora inexista a igualdade absoluta, esta poderá ser viabilizada, na medida em que se busque a recondução a padrões comuns de indivíduos que são desiguais, aproximando-os, através da lei, da igualdade real.

Isto é, “que à intervenção estatal hão-de presidir critérios de justiça distributiva conformando-se aquela pela medida e natureza das reais desigualdades fácticas existentes” (Prata, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra. Almedina. 1982, pág.93). “O princípio da igualdade contém diretiva essencial dirigida ao próprio legislador: tratar por igual aquilo que é essencialmente igual desigualmente àquilo que é essencialmente desigual. A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do caráter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais”. (Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra. 1978 pág.68).

O Direito Constitucional Comparado tem contribuído de forma substancial no aprimoramento da implementação das políticas de Ação Afirmativa ou na denominada Discriminação Positiva. “O princípio da discriminação positiva, assim como a ação afirmativa, não contrariam o princípio da igualdade. É o reconhecimento do direito à diferença, a pedra de toque da discriminação positiva”. (Abreu, Sérgio. Os Descaminhos da Tolerância. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 1999, pág.120).

A guisa de contribuição a Constituição da República da África do Sul de 1996, pós Apartheid, adotou as políticas de ação afirmativa: Bill of Rights(2) Equality includes the full and equal enjoyment of rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons disadvantaged by unfair discrimination in any be taken”,   A Constituição Canadense – 1982 – adotou a Affirmative action programs. (4) Subsections (2) and(3) do not any law, program or activity that has as its object the amelioration in a province of conditions of individuals in that province who are socially or economically disadvantaged if the rate or employment in that providence is below the rate of employment in Canada”.  O Tribunal Constitucional Espanhol vem entendendo que cabe ao Estado promover condições reais e efetivas quanto a igualdade de indivíduos e grupos. ( “...ne peuvent pas être considérées comme contraires au príncipe d’égalité , alors même qu’elles impliquent um  traitement plus favorable, lês mesures qui ont pour objet de remédier aux situations désavantagueses dans lesquelles se trouvent certains groupes sociaux determines et, concrètement, de remédier à la situation traditionnelle d’infériorité de la femme dans  la vie sociale et sur le marché du travail”. ( Le Príncipe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel . Ferdinand Mélin-Soucramanien.Paris. Econômica.1997,pág.216)

 

A Corte Constitucional Alemã declarou em 28 de janeiro de 1992 uma discriminação positiva favorável às mulheres proibindo o trabalho noturno com fundamento no artigo e, alínea 2 da Lei Fundamental: ” ... vise à l’égalisation des situations matérilles , ou seja, “... les désavantages factuels qui touchent en régle générale les femmes puissent être compenses par des normes qui leur accordent certains avantages. (Le Príncipe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Ferdinand Mélin-Soucramanien. Paris. Econômica, pág.218)

 

 

No mesmo sentido decidiu o Conselho Constitucional Francês quando admitiu que; “le législateur souscrive à une conception réele de l’égalité, prenant en compte les inégalités sociales entre les indivius afin de les corriger par des discrimination positive”. (Le Príncipe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Ferdinand Mélin-Soucramanien. Paris. Econômica, pág. 238).

 

Acrescenta-se que: “A opinião prevalecente na doutrina alemã e na respectiva jurisprudência, bem como na doutrina italiana e nas jurisprudências suíça e americana, é de que a igualdade, constitucionalmente imposta significa proporcionalidade, isto é, reclama do legislador tratamento desigual de situações desiguais e tratamento homogêneo de situações idênticas. Igualdade é, pois, equivalente à proibição do arbítrio”. (Prata, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra. Almedina. 1982, pág. 97.). Prossegue autora na página seguinte: “Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se apenas que esses elementos adequados à prossecução da finalidade proposta. A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhidos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade”.

É importante destacar que a idéia de igualdade material sob a perspectiva esposada pela autora supramencionada alinha-se ao pensamento de Pietro Barcellona, quando ele afirma que os novos direitos: “São atribuídos pela lei ao sujeito já não individualmente considerado (como homem ou cidadão), mas na base da pertença a determinadas categorias e classes sociais. Ao lado do direito abstrato – igual para todos (aplicável, portanto, a toda a actividade humana) – viria assim a estabelecer-se toda uma série de direitos especiais atribuídos de modo desigual na base de particulares critérios de conexão (...). Pressuposto para a referencia de tais direitos ao indivíduo seria o papel, a posição que lhe respeita no contexto social”. Continua: “A exigência de sociabilidade e de justiça realizar-se-ia assim – através da introdução de formas de tutela desiguais – reequilibrando a posição de inferioridade que impede algumas categorias de sujeitos de um efetivo exercício da liberdade garantida, através do direito abstrato, a todos os cidadãos. O status social – entendido, porém, em sentido não rígido (a mesma pessoa, de fato, pode pertencer a classes ou categorias diversas, de acordo com o tipo de relação) – seria, portanto, o ponto de atração das novas formas de” direito desigual “que caracteriza a sociedade contemporânea; o direito desigual exprime iria, pois, no plano do ordenamento as tensões e a conflitualidade que emergem das relações sociais e confirmaria a” ruptura” definitiva da categoria unificante do direito subjetivo e do sujeito jurídico. À abstrata unificação da subjetividade ir-se-ia contrapondo de forma cada vez mais visível uma pluralidade de regimes e estatutos correspondentes à estratificação. social”. Barcellona , Pietro. Il problema Del rapporto fra soggetto e ordinamento, in Prassi e Teoria. I974. nº 2. págs. 190 e 191.

 

    É nesse sentido, que cabe ao Supremo Tribunal Federal, como é de costume, o compromisso com a justiça e o bem social e uma sensibilidade acentuada para a aflição dos outros, particularmente aqueles grupamentos historicamente silenciados, merecedores das políticas de preferência adotadas pelo legislador fluminense, quando adotou o critério da cota rígida numérica. 

Importante destacar a função legitimadora do Poder Judiciário diante das questões jurídicas de caráter socialmente relevantes. Senão vejamos: “A participação efetiva do Judiciário na construção da interpretação do direito é uma imposição das sociedades democráticas, até porque o legislador não pode ser o único intérprete da Constituição. Como adverte Häberle, “... A interpretação constitucional é, todavia, uma “ atividade” que, potencialmente, diz respeito a todos. Os grupos... e o próprio indivíduo podem ser  considerados intérpretes constitucionais indiretos  ou a longo prazo. A conformação da realidade da Constituição torna-se também parte da interpretação das normas constitucionais pertinentes a essa realidade” ( De Oliveira, Eugênio Pacelli . A Suprema Corte na Era da Incerteza, in Direito e Legitimidade., S.Paulo. Landy . 2003.pág. 367).

Encontramos a proteção particularizada as populações vulneráveis nos seguintes textos Constitucionais Europeus:

a)      Finlândia : art. 50, in fine; b) Suécia: cap.1 art. 2 in  fine e cpa 2; arts. 14 e 15, in fine; c) Alemanha: arts. 6 (5); 20 (1); d) Bulgária: arts. 35(4), 65; e) Polônia : arts. 67(2) , 81; f) Romênia; art. 17; g) Tchecoslováquia : art. 20(2); h) Áustria: art. 8º, Lei Fundamental 21.12.1867; art. 19; Tratado de Saint Germain; arts. 62 a 68; Tratado Internacional de 15.5. 1955; arts. 7, 26 ; j) Iugoslávia: Princípios Fundamentais inc. VII, parágrafo 2º(4º item), arts. 170, 171,245 a 248.

A Constituição da República Federativa do Brasil preconiza que nas relações internacionais rege-se pelo princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, destacando que o Estado Brasileiro buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.  A Constituição da Nação Argentina de 22 de agosto de 1994 no capítulo quarto – Atribuições do Congresso – dispõe no art. 23: “Legislar e promover medidas de ação positiva que garantam a igualdade real de oportunidades e de trato e pleno gozo e exercício dos direitos reconhecidos por esta Constituição e por tratados internacionais vigentes sobre direitos humanos, em particular das crianças, mulheres anciãos e pessoas com incapacidade.”

 

Seguindo o mesmo princípio adotou a Constituição da República do Paraguai de 1992 o princípio da igualdade das pessoas no art. 46 com a seguinte redação: “Todos os habitantes da República do Paraguai são iguais em dignidade e direitos. Não se admite discriminações. O Estado removerá os obstáculos e impedirá os fatores que os mantêm ou propiciam”.

 Ora, se o aludido parágrafo único do art. 4º da Constituição Brasileira tem por princípio e objetivo a integração latino americana, vimos que as Constituições que integram o chamado Cone Sul, buscam a proteção das pessoas ou grupamentos vulneráveis transbordando os limites da igualdade formal na direção da igualdade real, superando os obstáculos que inviabilizam ou dificultam o exercício da igualdade substancial ou material daqueles que se encontram em desvantagem.

 

 

Não cabe dúvida que o acesso à educação superior trata-se de direito público subjetivo, e por essa razão a educação é reconhecida como direito fundante da cidadania.

A disciminação positiva, adotada pelo legislador, vem viabilizar o princípio da dignidade da pessoa humana que exige uma igualdade em sentido axiológico-jurídico material.  As políticas de ação afirmativas de caráter étnico-racial têm por objetivo estabelecer critérios de diferenciação para se compensar a desigualdade factual de oportunidades, promovendo a superação de obstáculos. Assim leciona Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição, pág.334 e seg. “pressupõe o dever de eliminação ou atenuação, pelos poderes públicos, das desigualdades sociais, econômicas e culturais, a fim de se assegurar uma igualdade jurídico-material”. O art. 3º da Constituição italiana é exemplar a este respeito ao declarar que, para além da igualdade perante a lei, que “incumbe à República remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país”. ( Adriano de Cupis, I dirirri, cit., pág. 25 e seg. e Caravita, Beniamino, Oltre l’egualglianza formale. Um’anlisi dell’art.3 comma 2 della Cose, Pádua, Cedam, 1984, pág.53 e segs.) E, ademais , a própria tutela do bem da igualdade exige que se tratem igualmente situações de interesses iguais e que tratem diferentemente situações de interesses diversos, em correspondência com a sua particularidade. Corrobora com a mesma tese esposada o festejado jurista português Castanheira Neves inO instituto dos “assentos” ao afirmar que o critério jurídico qualificador das situações como iguais ou desiguais, decorre da “intenção material específica do direito”, havendo que saber não só se a teleologia da norma, acto ou decisão em causa oferecem “fundamentos materiais suficientes”, ou assentam em “considerações razoáveis” mas também se o “conteúdo concreto da norma ou decisão jurídica” nos surge referido a “fundamentos, normativas ab extra, que a ele próprio e á sua teleologia autonomamente os justifiquem”. ”

 

Enfim, a realização da igualdade exige diferenciações, discriminações positivas, o que postula uma intervenção e concretização diferenciadas por parte do legislador.

 

Até então, o direito de acesso à universidade tem sido para os afro-descendentes, um risco n’água, na medida em que os postulados jurídicos que assentam a idéia da igualdade material não atingem o direito absoluto à educação em todos os níveis. Daí podemos inferir que as categorias construídas na Conferência de Direitos Humanos de Viena que consagrou os direitos humanos como universais, indivisíveis e interdependentes e, portanto justiciáveis, podem ser aplicados a questão, na medida em que a comunidade afro-brasileira, até então não goza, em sua plenitude, dos direitos sociais, econômicos e culturais.

 

Beneficiada será toda a sociedade brasileira quanto aos resultados das políticas de ação afirmativa, uma vez que a diversidade no campo do ensino faz experimentar outras formas de fazer, sentir e pensar que qualificam a produção do conhecimento.

Importante destacar que a construção dos discursos jurídicos das comunidades não hegemônicas, em uma sociedade multicultural e pluriétnica traz como resultado da diversidade a construção de discursos jurídicos raciais, capazes de instrumentalizar as conquistas que se avizinham.

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Comentários e Opiniões

1) Sonia (10/10/2010 às 20:33:04) IP: 187.58.130.59
Muito bom


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