A antecipação da tutela penal no Estado Democrático de Direito

Objetivando encontrar novos caminhos de combate à criminalidade, alguns segmentos de política criminal têm apontado novas possibilidades para diminuir a fronteira entre o comportamento punível e não-punível. Para tanto, o modelo atual de direito penal, vem incorporando a sua sistemática de proteção, a possibilidade de atuação antes mesmo da ocorrência de efetivo dano  ao bem jurídico e antes de causar  a este efetivo perigo concreto.

Assim, elegendo bens jurídicos que reclamam proteção especial e abrangente, porque primordiais a coexistência pacifica em sociedade, o legislador penal tem antecipado a tutela a tais bens jurídicos, como forma de evitar possível desdobramento progressivo capaz de converter uma situação de mera exposição de perigo em um dano efetivo ao bem jurídico.

No entanto, pauta-se a atual constituição federal pela vertente de um direito penal mínimo, cuja antecipação de tutela, nos casos de perigo abstrato ao bem jurídico penalmente tutelado, foge ao paradigma de direito penal de resultado em que a tutela se impõe após a efetiva lesão ao bem jurídico, sem contar a afronta princípios ditados pela atual Constituição Federal.

Nas hipóteses legais de tutela antecipada do bem jurídico, como ocorre nas hipótese de tentativa e em casos de crimes de perigo abstrato, procurou o legislador atender aos anseios sociais que reclamam, cada vez mais, o poder punitivo estatal, representado pelo direito penal, elegendo mega-riscos que exigem máxima proteção a bens jurídicos eleitos como imprescindíveis para a vida em sociedade.

No entanto, o direito penal deve doa atual Estado Democrático de Direito deve se nortear pelos princípios constitucionais da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade, amparados implicitamente pela Constituição da República, de sorte que os delitos de perigo abstrato devem ser interpretados à luz destas balizas.

Ressalta-se, que a paz social é atingida toda vez que se comete um ilícito, e não só quando seja este de natureza criminal. Assim, para restabelecer a ordem jurídica violada, o Direito conta com múltiplos instrumentos, dentre os quais a sanção penal, mas também, entre outros, a reparabilidade do dano extra penal, medidas constritivas patrimoniais, sanções administrativas , etc.

O Supremo Tribunal Federal já expressou entendimento de que a ofensividade autoriza a antecipação da tutela penal apenas para situações representadas pelo perigo concreto, e não o abstrato, até porque a admissão de outro sentido, a este sentindo inverso, engrossaria as fileiras do movimento do direito penal do inimigo, que pune o agente sem o devido respeito às garantias mínimas do direito penal.

A antecipação da tutela penal aos momentos antecedentes ao da lesão somente será justificada quando se puder estabelecer relação de proporcionalidade entre a aplicação da pena (lesão do direito à liberdade do condenado) e o perigo (probabilidade de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal causado pela conduta incriminada).

Assim, a intervenção do Estado, através do direito penal, na ordem social, somente se justifica quando comprovada a lesividade concreta do bem jurídico, em situação de afronta à coletividade, impondo-se a produção de um dano ou de um perigo concreto de dano de forma significativa capaz de abalar a paz social e mesmo assim quando tais condutas violadoras de um bem jurídico, não puderem ter eficaz proteção por outros meios de controle social, formal ou informal, atuando o direito penal de forma subsidiária.

Portanto, a antecipação da tutela para situações de risco em abstrato, sem a necessária comprovação de que algum bem jurídico relevante tenha sofrido ao menos o perigo concreto de lesão, contraria a moderna orientação de intervenção mínima, além de ferir a Constituição Federal, mais se aproximando do modelo penal do inimigo defendido por alguns estudiosos do direito penal.

Por outro lado, deve-se considerar, atendendo-se aos mesmos argumentos acima enfocados, que a antecipação da tutela em situações de perigo concreto e tentativas de crimes, somente se justificaria se estabelecidos critérios rígidos, objetivando não ferir direitos, liberdades e garantias do indivíduo, sem deixar de lado o objetivo do direito penal em salvaguardar direitos, liberdades e garantias individuais e coletivas, fundamentais à vida em sociedade, procurando intervir o menos possível.

Referencias bibliográficas:-

BIANCHINI. Alice. Pressupostos Materiais Mínimos de Tutela Penal. Revista dos     Tribunais.

FREITAS FILHO, Jose Inácio. Os princípios da proporcionalidade, da ofensividade, da Lesividade e da disponibilidade, em matéria penal. Disponível em http://inaciodefreitas.spaces.live.com/

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal.Revista dos Tribunais.2009.

GRECO. Rogério.Direito Penal do Equilíbrio.Impetus.2009.