A Mutação Constitucional e a Relativização do Princípio da Presução de Inocência

1. INTRODUÇÃO

O Princípio da Presunção de Inocência está consagrado na Constituição Federal de 1988 sendo, para além de dogma e cláusula pétrea, garantia constitucional fundamental e processual do acusado, o qual há de ser considerado presumidamente inocente até que haja sentença condenatória irrecorrível, evidenciando-se como marco temporal o trânsito em julgado.

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Habeas Corpus 126.292/SP, admitiu a possibilidade da execução provisória da pena no âmbito do processo penal a partir da condenação em segunda instância, relativizando, assim, o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.

Nesse sentido, o condenado, antes mesmo do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, poderá ter decretado em seu desfavor o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em flagrante descompasso com o texto constitucional.

Destarte, considerando o impacto do julgamento, questiona-se: quais os fundamentos jurídicos que justificam as mutações constitucionais do Supremo Tribunal Federal fruto do ativismo jurídico frente ao princípio da presunção de inocência?

Daí avulta a importância da temática ventilada no presente artigo, a qual repousará na análise crítica da decisão emanada pela Suprema Corte, tendo como hipótese a consequente reavaliação de sua função ante ao cenário de populismo jurídico - à luz da separação dos poderes e do sistema de pesos e contrapesos - de modo que não se afaste de seu desiderato precípuo: a guarda da Constituição.

Para tanto, propõe-se demonstrar a (in) constitucionalidade da relativização do Princípio da Presunção de Inocência, mormente sob o prisma do garantismo penal e do postulado do não retrocesso.

Como objetivos específicos, será analisado surgimento do princípio da presunção de inocência assegurado ao indivíduo na Constituição Federal do Brasil de 1988. Após, compreender a atuação do Supremo Tribunal Federal nas decisões que tratam da execução provisória da sentença penal condenatória através do fenômeno da mutação constitucional e o ativismo judicial, e por fim, de acordo com as mudanças trazidas nos entendimentos adotados em diversas decisões do STF, verificar a correta aplicação da norma constitucional que garante a presunção de inocência do indivíduo até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A metodologia atribuída para este estudo quanto aos meios: trata-se de uma investigação que tem como suporte uma Pesquisa Bibliográfica. Esta por sua vez, consolida-se por meio de livros, artigos, jurisprudências entre outros meios, salientando-se ainda, o método de abordagem utilizado para a elaboração desse estudo é o dedutivo, através de abordagem teórica, por uma questão que parte do geral para o particular.

Deste modo, o que se entende por meio deste artigo é que, o princípio da presunção de inocência deve ser observado e aplicado conforme os preceitos fundamentais que estão previstos no bolo da Constituição Federal de 1988, de forma que o indivíduo somente seja considerado culpado, após a certificação do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. DESENVOLVIMENTO

O princípio da presunção de inocência trata-se de cláusula pétrea e princípio norteador de toda a sistemática penal, onde aquele que é acusado de um crime há de permanecer em estado de inocência até que haja sentença penal condenatória com o trânsito em julgado.

Desse modo, tem-se importante garantia constitucional no sentido de assegurar que ninguém seja condenado por nenhum delito enquanto não houver a comprovação da culpa e não for mais possível a recorribilidade da decisão.

Difundido à época da Revolução Francesa, à luz dos ideais iluministas, foi-se incorporando aos poucos nas demais legislações, vindo a se consagrar na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948.

Posteriormente positivado com o advento da Constituição de 1988, o princípio da presunção de inocência alçou status constitucional, conforme previsão no artigo 5o, inciso LVII, do Texto Magno.

Entretanto, em razão do exponencial aumento da criminalidade, coligada ao anseio social pela efetividade da lei penal, conclama-se pela antecipação da pena privativa de liberdade, de modo a relativizar o princípio da presunção de inocência.

A jurisprudência pátria tem se mostrado oscilante acerca da temática. Porém, questiona-se a constitucionalidade da relativização em decorrência do ativismo judicial perpetrado pelo Supremo Tribunal Federal.

Monstequieu, um dos expoentes do iluminismo, outrora já afirmara: “quando a inocência dos cidadãos não está garantida, a liberdade também não o está” ¹. A Constituição Cidadã tomada deste ideal consagrou, expressamente, o Princípio da Presunção de Inocência em seu artigo 5o, inciso LVII:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória².

Tal princípio constitui direito e garantia fundamental, não podendo o acusado ser declarado culpado sem que antes tenha ocorrido o trânsito em julgado da ação penal, e obedecido o devido processo legal. E, além da previsão constitucional, encontra guarida na legislação infraconstitucional.

Nesse sentido, também dispõe o artigo 283, do Código de Processo Penal³ ao afirmar que ninguém poderá vir a ser preso senão na hipótese de flagrante delito ou em razão de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado.

Conceitualmente, conforme elucida Nucci, é “conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado”⁴.

Em acréscimo, Renato Brasileiro⁵ aduz que o referido princípio constitui no direito de não ser o acusado declarado culpado, senão após o trânsito em julgado da sentença em que haja sido assegurada a utilização de todos os meios de prova admitidos em direito (ampla defesa), bem como a possibilidade de afastar a credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

Com o passar danos, surgiu o instituto do ativismo judicial, que pode ser definido como a expansão do poder de atuação exercido pelos magistrados, de forma que passe a interferir nos outros poderes, enfrentando ações que envolvam questões concernentes aos direitos fundamentais, bem como princípios constitucionais que são colocados sob a apreciação do Poder Judiciário, mesmo que no contexto haja questões de políticas ou atos dos poderes públicos. Portanto, o ativismo expande o campo de exercício e de atuação do Poder Judiciário, de modo que afete o espaço de atuação dos poderes políticos.

No Brasil, a temática relativa ao ativismo judicial só ganhou expressão com a entrada em vigor da Constituição de 1988, pois esta atribuiu uma série de prerrogativas ao magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma atuação mais presente na sociedade e, em consequência, com maior repercussão midiática; veja-se, por exemplo, todos os milhares de casos em que se faz necessário assegurar direitos fundamentais que não encontram previsão legal em condições de lhes dar regulamentação⁶.

Desta maneira, o ativismo pode se manifestar de maneiras distintas, conforme demonstra Luís Roberto Barroso:

A aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. ⁷

Assim, o ativismo judicial atua de maneira a realizar a análise de diversas situações que possuem como finalidade primordial, assegurar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, com base em decisões que têm como fundamento principal, a utilização dos princípios jurídicos e constitucionais.

No entanto, há ainda, dentro da questão do ativismo judicial, interpretações contrárias, que confrontam brutalmente a previsão normativa contida no bojo da Constituição Federal de 1988, de maneira que o Poder Judiciário passa a atuar com ofensa ao princípio da separação dos poderes, fazendo com que assim, o Supremo Tribunal Federal possua responsabilidade sobre a legitimação de políticas públicas, conforme demonstrado por Anderson Teixeira:

Uma característica própria do nosso período constitucional pós-1988 é a ampla possibilidade de utilização do controle abstrato de constitucionalidade. Desde o surgimento em solo brasileiro dessa modalidade de controle de legitimidade constitucional das leis ou atos normativos com força de lei, por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, à Constituição de 1946, deu- se um substantivo acréscimo no rol de legitimados ativos que hoje se encontram previstos no art. 103 do texto constitucional. Tal ampliação aumenta também a responsabilidade do Supremo Tribunal Federal em relação à legitimidade de políticas públicas e medidas sociais que encontram na legislação o seu meio natural de implementação. Um debate (sobre a constitucionalidade das leis), que antes de 1965 ficava primordialmente concentrado no meio político, hoje concentra-se cada vez mais nas instâncias judiciais ordinárias, que estão em condições de exercer o controle difuso, mas também concentra-se, derradeiramente, naquilo que é decidido no juízo abstrato do Supremo Tribunal Federal⁸.

Considerando essas diversas manifestações do ativismo judicial, é notório o poder agora exercido pelo magistrado em suas decisões, em decorrência da organização constitucional estabelecida atualmente, bem como a atuação do Supremo Tribunal Federal em diversas áreas do direito brasileiro, com a finalidade de tentar resolver conflitos ainda não decididos pelo Poder Legislativo, de forma a evitar prejuízos ao direito fundamental do cidadão.

No entanto, a prática inesperada do ativismo judicial, interfere diretamente nos direitos fundamentais e princípios já previstos na Constituição Federal de 1988, refletindo na garantia da segurança jurídica do Direito Brasileiro.

Ocorre que, o Supremo age de maneira inesperada quando profere decisões com interpretações divergentes ao explicitado na norma, já tido como direito fundamental, causando polêmicas massivas no âmbito doutrinário, igualmente no que tange à segurança jurídica, assim analisar-se-á o comportamento da Suprema Corte face ao princípio da presunção de inocência, onde o Supremo agindo de maneira proativa alterou seu entendimento consolidado desde 2009, no tocante ao Princípio da Presunção de Inocência, possuindo o Acórdão argumentos contrários e favoráveis [...]⁹.

Vale ressaltar que as decisões judiciais são norteadas pelo princípio da legalidade, sendo que este, determina que tais decisões devem estar limitadas ao texto normativo, tendo em vista a garantia da segurança jurídica do Direito, visto que a atuação do Poder Judiciário não pode ser exercida de forma diversa daquela prevista no ordenamento jurídico.

Nos ensinamentos de Dworkin¹⁰, o juiz que tem o entendimento ativista, é capaz, por meio da interpretação extensiva, de ignorar a determinação trazida no bojo da Constituição Federal e ainda sobrepor entendimentos anteriores, para impor o seu ponto de vista acerca do que é justo aos outros Poderes. Diante disso, do risco desse tipo de atuação dos juízes, a aplicação da norma constitucional não deveria se dar de forma interpretativa e argumentativa, e sim coadunada à prática da jurisdição constitucional de acordo com a norma.

Assim, o magistrado deve atuar com base nas normas constitucionais previstas no ordenamento jurídico de cada país, e com isso, haverá, consequentemente, uma ordem objetiva de valores, precedentes normativos, leis e ainda Constituição. Havendo, portanto, essa vinculação do juiz à Constituição, ele não decidirá livremente, com base apenas no seus preceitos e convicções, de forma subjetiva.

De acordo com o entendimento doutrinário, a Constituição Federal de 1988 pode ser alterada de duas maneiras distintas, de modo formal ou informal. A mutação constitucional acontece com fundamento na alteração informal, tendo em vista que ela não altera o texto trazido na norma constitucional, e sim a maneira que tal regra normativa será interpretada.

[...] a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular¹¹.

Desta maneira, para que a demanda social seja alcançada, as mudanças, que neste caso são informais, visto que não alteram o texto da Constituição, havendo alteração apenas no que tange à interpretação da norma constitucional, são permitidas sem que haja previsão expressa no bojo da Constituição Federal de 1988.

As mutações, por seu turno, não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado¹².

Ainda neste mesmo sentido, Adriana Zandonade¹³ explica que a mutação constitucional nada mais é que um dos meios utilizados para alterar a Constituição. No entanto, neste caso, há uma mudança informal tendo em vista que não se encontra tal previsão nas normas constitucionais, fazendo, com isso, uma contraposição aos processos formais de alteração do texto normativo, pois, estes possuem expressa previsão legal para a sua efetiva alteração.

Com isso, percebe-se que, em decorrência das mudanças sofridas pela sociedade atual, a Carta Magna precisa se adequar às alterações trazidas pela coletividade, e principalmente às novas situações jurídicas que surgem ao longo dos anos.

No entendimento de Gilmar Mendes¹⁴, as mutações constitucionais tratam-se de alterações na interpretação dos preceitos trazidos no bojo da Constituição Federal. No entanto, essa mutação por meio da interpretação, se dá em decorrência das mudanças que ocorrem na sociedade e no âmbito em que determinadas normas são aplicadas.

Entretanto, essa mutação não é algo tão simples de ser explicado, trata-se de um conceito complexo e requer uma análise extensa acerca de toda a transformação da sociedade ao longo dos anos.

Neste sentido, explica Gilmar Mendes no trecho citado:

Leis há (e estamos aqui dando preferência ao estudo das leis ou normas legais, apenas pela facilidade de exposição, sendo, no entanto, as observações válidas para todas as espécies de normas jurídicas) leis há, sem dúvida que durante todo o período de sua vigência, sofrem pequenas alterações semânticas, mantendo quase intocável a sua conotação originária. Isso ocorre quando não se verifica mudança de relevo na tábua dos valores sociais, nem inovações de monta no concernente aos suportes fáticos¹⁵.

Desta maneira, em decorrência da evolução que acontece diariamente em toda a população, bem como a mudança de costumes, novas concepções, diferentes culturas e valores, bem como diversas opiniões diferentes acerca de determinado assunto, a mutação constitucional surgiu como forma de adequação da norma ao atual momento vivido pela sociedade, sem que com isso, haja algum tipo de alteração no texto da norma constitucional, havendo apenas uma mudança na maneira de interpretação da norma contida na Constituição Federal.

As mutações constitucionais, portanto, exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.¹⁶

Sendo assim, resta claro que, na interpretação por mutação constitucional, o texto normativo permanece intacto quanto à sua escrita, de forma que somente a sua interpretação se dará de forma diversa de alguma interpretação já tida anteriormente, pois, a aplicação da norma deve se acontecer de acordo com as mudanças vivenciadas em cada momento e situação da sociedade.

O princípio da presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade, conforme já demonstrado, trata-se de uma determinação contida na Constituição Federal que estabelece que nenhum indivíduo poderá ser julgado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Assim, o princípio da presunção de inocência acaba trazendo determinadas limitações ao poder de punição do Estado, tendo em vista que o acusado, até o trânsito em julgado da sentença, deve ser considerado inocente, exceto quando se tratar de casos específicos, já previstos em lei, e mediante decisão fundamentada que permitam que outras medidas sejam adotadas.

Desta maneira, a prisão do acusado é tida como uma exceção à regra, sendo cabível apenas em casos previstos na legislação brasileira, apenas com o fim de resguardar o andamento processual, e não para satisfazer a pena antes do trânsito em julgado, conforme demonstrado na redação do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP).

Ademais, ainda que satisfazendo alguma das condições previstas no artigo retro, a prisão cautelar somente se dará quando da apuração de prática de determinados crimes, conforme prevê o artigo 313 do mesmo Código de Formas, in verbis:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV- Revogado.¹⁷

Acrescente-se, por fim, que a prisão preventiva também é permitida quando não restar devidamente comprovada a identidade civil do indivíduo, ou quando os elementos fornecidos para tal fim, não forem suficientes para esclarecer tal dúvida.

Neste sentido, Tourinho Filho¹⁸ define a prisão cautelar como algo necessário, mesmo que ruim para o acusado, pois, ao mesmo tempo em que resguarda o regular andamento do processo no que tange à colheita das provas, coloca em risco a liberdade do acusado que é garantida pela Constituição Federal.

Neste sentido, é válido analisar decisão proferida em Habeas Corpus que trata acerca da necessidade de se manter o indivíduo recluso, com a finalidade de assegurar a garantia da ordem pública, bem como o devido cumprimento da instrução criminal, conforme demonstrado:

HABEAS CORPUS. 2. Duplo homicídio qualificado. Decretação de prisão preventiva. 3.Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Ordem que se justifica em razão de o acusado permanecer foragido. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.

(STF – HC: 123.216 RJ, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/02/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: Dje- 24/02/2015).19

Conforme mencionado na decisão, há casos em que há a real necessidade de ser mantida a prisão preventiva de determinada pessoa, sob a justificativa, como no caso, de o indivíduo permanecer foragido, e consequentemente, poder gerar algum dano no decorrer do processo.

Em oposição, quando resta demonstrada a não necessidade e aplicabilidade da manutenção da prisão preventiva, o indivíduo deve ser colocado em liberdade para que só então responda ao processo investigatório, em observância ao princípio da presunção de inocência.

Assim, de acordo com a presunção de inocência e o instituto da mutação constitucional, que determina alterações acerca da mudança da interpretação da norma, cabe ao magistrado oferecer à sociedade uma decisão que seja fundamentada na realidade vivida pela sociedade, bem como, que preserve, no caso em tela, o princípio da presunção de inocência.

A discussão existente acerca do alcance do princípio da presunção de inocência, conforme preconiza a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, inciso LVII, é vista como o principal exemplo do fenômeno da mutação constitucional trazido pelo STF através das constantes mudanças jurisprudenciais que vêm acontecendo ao longo dos anos, fazendo assim, com que surjam novos entendimentos acerca do tema.

O conceito de contorcionismo jurídico surgiu através de decisões baseadas na retórica utilizada para conseguir alterar o entendimento previsto na legislação, através da interpretação, a fim de dar novo entendimento às diversas situações surgidas no ordenamento jurídico brasileiro.

Com base no que foi dito acerca das mudanças surgidas ao longo do tempo e dos novos entendimentos jurisprudenciais, cabe analisar três decisões de diferentes Habeas Corpus, quais sejam: Habeas Corpus 68.726/91, Habeas Corpus 84.078/09 e Habeas Corpus 126.292/11.

Na decisão unânime de Habeas Corpus 68.726 de 28 de junho de 1991, o Supremo Tribunal Federal, já sob os ensinamentos da Constituição Federal de 1988, decidiu que a pena de prisão proveniente de sentença penal condenatória já confirmada em sede de recurso pela segunda instância, não afronta a presunção de não culpabilidade, conforme previsão legal já trazida pela CF/88.

Neste sentido, vejamos a ementa do HC supramencionado:

HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU. MANDADO DE PRISÃO DO PACIENTE. INVOCAÇÃO DO ART. 5o, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 669. A ORDEM DE PRISÃO, EM DECORRÊNCIA DE DECRETO DE CUSTÓDIA PREVENTIVA, DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA OU DE DECISÃO E ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU, É DE NATUREZA PROCESSUAL E CONCERNENTE AOS INTERESSES DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA, APÓS O DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFLITA COM O ART. 5o, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO. DE ACORDO COM O § 2o DO ART. 27 DA LEI No 8.038/1990, OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO DEVOLUTIVO. MANTIDA, POR UNANIMIDADE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE, EXAURIDAS ESTÃO AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CRIMINAIS, NÃO SENDO, ASSIM, ILEGAL O MANDADO DE PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DETERMINA SE EXPEÇA CONTRA O RÉU. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

(STF – HC no 68.726/91, Relator: Ministro. Néri da Silveira, Data de Julgamento: 28/06/1991)²⁰.

Na época, oito ministros compareceram à votação, Moreira Alves, Néri da Silveira (Relator), Octavio Gallotti, Célio Borja, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso e Ilmar Galvão, os quais decidiram, com unanimidade, quanto à permissão da execução antecipada da pena, conforme entendimento constante do artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988.

Em seu voto, Néri Silveira, ao sustentar que “A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual [...]”²¹, ao dizer o termo “natureza processual”, trata da prisão preventiva, que é, acima de tudo, decretada para que seja garantida a ordem pública, ou ainda, caso seja conveniente para a regular instrução criminal e, consequentemente, a correta aplicação da norma penal.

Neste mesmo sentido, em seu relatório, o Ministro Relator, citou um parecer do Subprocurador-Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles: “(...) princípio da ‘presunção de inocência’ não está direcionado a colocar o réu em ‘posição de intangibilidade’, sob pena de não se justificar a prisão provisória do infrator, também constitucionalmente assegurada à sociedade (...)”²².

Desta maneira, fica claro que a execução antecipada da pena, trata-se de uma modalidade de prisão preventiva, que, entretanto, não traz nenhuma afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, visto que, a sentença penal condenatória já revista em segundo grau de jurisdição, não impede o réu de dar início ao cumprimento das penas, mesmo que ainda haja a possibilidade de outros recursos.

Este foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal durante vários anos, até que no ano de 2009, mais precisamente no dia 05 de fevereiro, houve mudança no entendimento adotado anteriormente em razão do fenômeno da mutação constitucional, adotado pelo Ministro Luís Barroso.

Esta mudança de entendimento surgiu através do Habeas Corpus 84.078/09, que teve como relator o Ministro Eros Grau, o qual será visto com detalhes adiante.

Contrariando o Habeas Corpus transcrito anteriormente, e trazendo inovações quanto ao entendimento adotado até então, o HC 84.078/09, demonstra que o princípio da presunção de inocência é algo incompatível com a execução antecipada das sentenças penais condenatórias, tendo em vista que, a execução da pena só poderia se dar após a certificação do trânsito em julgado nos autos, e, em decorrência disso, caso a execução se inicie antes do trânsito em julgado, haveria afronta à Constituição Federal, conforme demonstrado na decisão abaixo reproduzida:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5o, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5o, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2o da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5o da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1o, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.

(STF – HC no 84.078/09, Relator: Ministro Eros Grau, Data de Julgamento: 05/02/2009)23.

Na época deste julgamento, a corte estava completa e ficou decidido pela não possibilidade de haver a execução provisória da pena, por sete votos a quatro, momento em que alterou o entendimento adotado anteriormente, desde 1991.

Os argumentos utilizados pelos ministros que não são a favor da execução antecipada da pena, basearam-se no entendimento preconizado no artigo 5o, inciso LVII²⁴, da Constituição Federal, que determina que nenhum indivíduo será declarado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Desta maneira, para a Corte, mesmo que houvesse pendências acerca do julgamento de recursos excepcionais, a pena de prisão, antes de haver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não é compatível com o princípio da presunção de inocência do réu.

Naquela sessão, o STF vedou categoricamente a execução da pena enquanto não concluído o julgamento de recursos extraordinário ou especial, por entender que, antes do trânsito em julgado do decreto penal condenatório, somente seria possível a custódia de natureza cautelar, cuja decretação deveria ser devidamente fundamentada em elementos concretos que a justificassem²⁵.

Após o julgamento do referido HC, os ministros do STF foram autorizados a decidir, de forma monocrática, todas as ações e recursos que trataram sobre a execução antecipada da pena, sendo este o novo entendimento a ser seguido pelas turmas do STF.

Entretanto, após sete anos seguindo este entendimento, o Pleno do STF reapreciou o assunto, de acordo com Guilherme Bacelar,²⁶ sobre a possibilidade de se iniciar a execução da pena já fixada em sentença penal condenatória, após o julgamento pelas instâncias ordinárias, mas cujo acórdão do Tribunal tenha sido atacado por Recurso Extraordinário ou até mesmo por Recurso Especial.

No julgamento do HC 126.292/16 em 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal promoveu uma nova mutação constitucional, voltando a adotar o entendimento utilizado em 1991, onde a execução provisória da sentença penal condenatória, mesmo que ainda seja cabível a interposição de recurso especial ou extraordinário, não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme claramente demonstrado na Ementa do Habeas Corpus abaixo transcrita:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. 1. A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5o, LVII). 2. A prisão, neste caso, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos: (i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5o da Carta de 1988; (ii) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas, o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5o, caput e LXXVIII e 144); (iii) com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado, nos casos de foro por prerrogativa. 3. Há, ainda, três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada. De fato, a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau: (i) permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado, na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária; (ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitário, bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco, decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena; e (iii) promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena (pela prescrição) ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição, sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento. 4. Denegação da ordem. Fixação da seguinte tese: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade”. (STF – HC no 126.292/16, Relator: Ministro Teori Zavascki, Data de Julgamento: 17/05/2016)²⁷

Como forma de dar fundamentação à decisão, os ministros que defendem a execução antecipada da pena afirmaram que é totalmente legal a justificação de prisão preventiva nestes casos, tendo em vista ser um assunto de ordem pública, e, com isso, é necessário que ela seja garantida através da prisão, mesmo sem que já tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Na época, de acordo com o Relator, Ministro Teori Zavascki²⁸, os recursos extraordinários tem a função de garantir a higidez do sistema normativo brasileiro, não se valendo, portanto, para analisar se determinada sentença foi justa ou não, se houve justiça ou não na condenação do réu.

Acompanhando o voto do relator, o Ministro Edson Fachin²⁹, em seu voto, deixou claro que o papel do Supremo Tribunal Federal não é o de revisar decisões já proferidas nas instâncias ordinárias, e sim o de formular teses que sirvam para nortear a correta aplicação da norma constitucional.

Ainda acompanhando o voto do relator, o Ministro Roberto Barroso defende que a execução provisória da pena, traz, de certa maneira, isonomia entre os réus, conforme pode ser visto em trecho retirado de seu voto:

[...] reforçou a seletividade do sistema penal. A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos8. Em regra, s réus mais pobres não têm dinheiro (nem a Defensoria Pública tem estrutura) para bancar a procrastinação. Não por acaso, na prática, torna-se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconhado que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária³⁰.

Desta forma, para os Ministros que votaram a favor da execução provisória da pena, fica claro que defendem a ideia de que, o cumprimento antecipado visa trazer maior segurança para o sistema normativo brasileiro, bem como garantir que a jurisdição penal seja realmente efetiva, sem que haja distinção entre os réus das diversas ações existentes.

Contrariamente ao voto vencedor, a linha vencida defendeu que a execução provisória da pena viola o disposto no o artigo 5o, inciso LVII, CF/88, visto que, neste artigo, fica claro que a execução da pena se dá apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não havendo, qualquer tipo de relativização da norma constitucional.

Tal argumento foi amplamente defendido pelo Ministro Celso de Mello em seu voto:

Mostra-se evidente, Senhor Presidente, que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder, considerado o contexto histórico que justificou, em nosso processo político, a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento, por isso mesmo, no plano das liberdades públicas, de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão, somente justificável numa perspectiva “ex parte principis”, cujo efeito mais conspícuo, em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu, será a virtual (e gravíssima) esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania: o direito do indivíduo de jamais ser tratado, pelo Poder Público, como se culpado fosse³¹.

Neste trecho do voto do Ministro Celso de Mello, é notável que ele considera o artigo 5o, inciso LVII, CF/88 um direito insuperável pelo Estado e pelos agentes do Estado, visto que, em hipótese alguma, o indivíduo pode ser considerado culpado pelo Estado em razão da presunção de inocência prevista constitucionalmente. O Ministro defende ainda que, a supressão deste direito, afronta as conquistas históricas dos cidadãos, que é de ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Do mesmo modo, o Ministro Ricardo Lewandowski dispôs: “[...] ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo [...]”³².

Assim, os Ministros defensores do voto vencido, defenderam a ideia de que, a interposição de qualquer tipo de recurso, após a prolação da sentença penal condenatória, impede que a execução penal seja algo eficaz, tendo em vista que o réu deve ser considerado inocente até o trânsito em julgado, ou seja, até que o último recurso seja julgado, e só então, se for o caso, o réu ser condenado e, diante disso, dar início ao cumprimento da execução penal.

Assim, ainda no ano de 2016, em 10 de novembro, o Plenário Virtual do STF, no ARE 964.246 com repercussão geral reconhecida reafirmou a tese do HC 126.292: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal”³³.

Desta maneira, conforme ficou determinado no ARE 964.246, que teve como base a tese do HC 126.292, tal entendimento passou a ser obrigatoriamente utilizado por todos os magistrados e Tribunais de todo o País, e ainda em todas as ações que estiverem em curso e que versem sobre o tema.

Entretanto, em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente, no dia 07 de novembro de 2019, o Plenário decidiu, por maioria, que a regra prevista no artigo 283 Código de Processo Penal, implementada pela Lei no 12.403 de 2011, que determina que todas as possibilidades de recurso devem ser esgotadas para que só a partir de então seja dado início ao cumprimento da pena condenatória, é constitucional, conforme decisão transcrita abaixo:

Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019³⁴.

De acordo com a notícia publicada na página do Supremo Tribunal Federal, votaram a favor deste entendimento, Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli:

Votaram a favor desse entendimento os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF. Para a corrente vencedora, o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que entendiam que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência³⁵.

O novo entendimento adotado pelo STF não traz vedação à prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, no entanto, para que ela ocorra, cada caso deverá ser analisado de forma individualizada, de modo que sejam demonstrados os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Neste sentido foi o voto do Relator Ministro Marco Aurélio:

O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória³⁶.

Em seu voto, o ministro ainda relata que não pode haver distinção entre situações de inocência e não culpa, e a configuração do cumprimento de pena, pressupõe a existência da culpabilidade, e qualquer raciocínio contrário a isso, nega os avanços trazidos pela Constituição Federal de 1988.

Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa. A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É dizer, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito. Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito³⁷.

Ainda de acordo com o voto do Relator Ministro Marco Aurélio, ele defende o posicionamento de não retirar a liberdade do indivíduo sem que antes haja a certificação do trânsito em julgado, ao menos que estejam presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, que tem previsão no Código de Processo Penal, por se tratar de algo excepcional, cuja previsão se encontra na norma constitucional.

É que se pretende, em última análise, realinhar a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal. Explico: o manejo de providências diversas pressupõe a impossibilidade de prender-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor, com os cuidados de estilo, a preventiva ou outras medidas descritas na norma processual. O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge inadequada a prisão do réu, salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam, pedagogicamente, à excepcionalidade da custódia³⁸.

Para o relator, o princípio da não culpabilidade já é direito garantido pela legislação, e não se trata de um direito questionável, tendo em vista ser uma cláusula pétrea que nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a promover alterações. Em razão disso, o trânsito em julgado surgiu como uma forma de trazer maior segurança à liberdade do acusado.

Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio ainda explica que o indivíduo somente poderá ser mantido recluso nos casos em que estiverem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva prevista do Código de Processo Penal. Caso contrário, manter o acusado recluso viola o preceito trazido pela Carta Magna no que tange à presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença:

[...] o manejo de providências diversas pressupõe a impossibilidade de prender-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor, com os cuidados de estilo, a preventiva ou outras medidas descritas na norma processual. O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge inadequada a prisão do réu, salvo se atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam, pedagogicamente, à excepcionalidade da custódia³⁹.

Neste mesmo sentido, entende o Ministro Gilmar Mendes⁴⁰, ao declarar, em seu voto que a execução antecipada das penas, sem que estejam demonstrados os requisitos para a decretação da prisão preventiva, viola fortemente o princípio previsto na Constituição Federal de 1988, da não culpabilidade.

Compartilhando deste mesmo entendimento, o Ministro Dias Toffoli, último ministro a votar, e que foi fundamental para o desempate, defende que a prisão, que tenha como finalidade o cumprimento provisório da pena, somente poderá se dar após o trânsito em julgado, não existindo a possibilidade de se dar início ao cumprimento da pena antes de tal fato, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Último a votar, o presidente do STF explicou que o julgamento diz respeito a uma análise abstrata da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, sem relação direta com nenhum caso concreto. Para Toffoli, a prisão com fundamento unicamente em condenação penal só pode ser decretada após esgotadas todas as possibilidades de recurso. Esse entendimento, explicou, decorre da opção expressa do legislador e se mostra compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência. Segundo ele, o Parlamento tem autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão41.

Desta maneira, após vários anos, o entendimento novamente adotado pela Suprema Corte, é o de que não mais haverá o cumprimento provisório da pena, em respeito ao princípio da presunção de inocência do acusado, previsto na Constituição Federal de 1988.

Sobre o acima exposto, vale deixar claro que a Constituição Federal de 1988 preconiza em seu texto que, o princípio da presunção de inocência vigora até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, até que não seja mais possível alterar a sentença através da interposição de recursos, fazendo com que assim, surja a coisa julgada, sendo. Sendo assim, é incompatível com tal princípio que haja a execução provisória da pena.

Righi:

Neste sentido, expõem os professores Aury Lopes Júnior e Gustavo Henrique

Durante o prazo recursal em que é possível a interposição de recurso especial ou extraordinário, ou mesmo após a interposição de tais recursos, mas antes do seu julgamento final, ainda não houve o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, vigorando a regra de tratamento do acusado, decorrente da presunção de inocência, que veda equipará-lo ao condenado por sentença definitiva, sendo inconstitucional antecipar o seu cumprimento de pena42.

Desta maneira, não é admissível que se dê uma interpretação contrária à norma constitucional, de forma a determinar que o indivíduo inicie o cumprimento da pena sem que haja o trânsito em julgado da sentença que o condenou.

41 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos. Notícias STF. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019. 42 LOPES JÚNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer: Presunção de inocência: Do conceito de trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Consultor Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 08 nov. 2019.

O argumento utilizado anteriormente na decisão proferida no HC 126.292, confronta as diretrizes previstas no bojo da Constituição Federal de 1988, onde fica determinado que, apenas a sentença penal condenatória, não mais sujeita a nenhum tipo de recurso, é capaz de condenar o indivíduo como culpado ou inocente, e, no caso de ser condenado pelo crime cometido, somente a partir de então, dê início ao cumprimento da pena cominada.

Desta forma, no caso em tela, visando o respeito à norma constitucional e o princípio da presunção de inocência, visto que deve ser preservado o limite temporal do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, fica evidente a não possibilidade do cumprimento provisório da pena cominada.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo buscou analisar a relativização do princípio da presunção de inocência frente o ativismo judicial, amplamente utilizado nos dias atuais no ordenamento jurídico brasileiro.

O princípio da presunção de inocência surgiu ao longo dos anos, como um direito garantido aos réus para que sejam considerados inocentes até o trânsito em julgado da sentença penal acusatória, de modo que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado da sentença, ou ainda, que não haja possibilidade de interposição de recurso.

O fenômeno da mutação constitucional, em contrapartida, surgiu como forma de alterar a interpretação da norma já positivada, sem que haja alteração no texto da lei.

A mutação constitucional é amplamente utilizada na relativização do princípio da presunção de inocência, pois, para que o indivíduo tenha sua liberdade privada, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é necessário que o magistrado fundamente sua decisão para que seja decretada a prisão preventiva do acusado, e o réu não recorra em liberdade, garantindo a ordem pública, e o devido cumprimento da instrução criminal.

No entanto, o princípio da presunção de inocência sofreu diversas mudanças no decorrer dos anos em razão dos diferentes entendimentos constantes na jurisprudência brasileira.

No ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento, fazendo valer a possibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória, mesmo que ainda fosse cabível a interposição de recurso especial ou extraordinário. O argumento utilizado foi o de que a prisão se fazia necessária para que a ordem pública fosse mantida, trazendo ainda, isonomia entre os réus, uma vez que, somente os indivíduos com maior poder aquisitivo teriam condições financeiras para arcar com as despesas de interposição de recursos para adiar o início da execução penal.

No entanto, em recente decisão, de 07 de novembro de 2019, no ADC 43 DF, pela maioria da Suprema Corte, passa a vigorar a norma contida no Código de Processo Penal, que determina que todas as possibilidades de recurso devem se esvair, para que, a partir de então, o condenado dê início ao cumprimento da pena cominada.

Ainda seguindo o novo entendimento adotado pela Corte, em respeito à norma contida na Constituição Federal de 1988, novamente os Ministros decidiram a favor do princípio da presunção de inocência do réu, uma vez que, é inconstitucional a determinação de haver o cumprimento provisório da sentença penal condenatória.

É neste cenário que surge o ativismo judicial, que tem como fundamento a expansão do poder utilizado pelos magistrados para interferir na atribuição de outros poderes, que não só do Judiciário.

A problemática do ativismo judicial é que, em razão das diversas interpretações, vários princípios e fundamentos constitucionais são afetados de forma brutal, causando, consequentemente, grande insegurança jurídica quanto à aplicação da normal processual penal.

O Poder Judiciário, através no STF, não possui legitimidade para alterar a norma constitucional, visto que foi decidida pelo poder que emana do povo, conforme determinação contida no artigo 1°, da Constituição Federal de 1988.

É de suma importância argumentar ainda que, a norma que deve prevalecer é aquela em que melhor assegura os direitos fundamentais em respeito à Constituição Federal de 1988, e com isso, fazer valer o princípio da presunção de inocência até que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória que dará efetividade à preservação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, é válido mencionar que a atual mudança de entendimento, de acordo com o ADC 43/DF, recentemente julgado, vela pela garantia dos direitos e princípios constitucionais, fazendo com que o réu tenha resguardado o seu direito de recorrer em liberdade, e consequentemente, não dê início ao cumprimento provisório da pena, que afrontava veemente o princípio da presunção de inocência, bem como a dignidade da pessoa humana.

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1 MONTESQUIEU, Charles de Secondat.  O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 198.

2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2018.

3 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: Acesso em: 07 set. 2018.

4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense,

 2015, p. 36.

5 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 6. ed. ver., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 43.

6 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política. Rev. direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 037-057, Junho, 2012. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019.

7 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, v. 5, número especial, p. 23-32, jun. 2012. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2019.

8 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política. Rev. direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 037-057, Junho, 2012. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019.

9 SILVA, Carla Batista de Souza. O ativismo judicial inesperado pelo supremo tribunal federal face ao princípio da presunção de inocência. Faculdade Eduvale de Avaré. Disponível em: . Acesso em: 07 nov. 2019.

10 DWORKIN apud RAMOS, Elival Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 138

11 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 126-127.

12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 158.

13 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional. [recurso eletrônico]: vol. 35, p. 195-227. Revista dos Tribunais, abr. – jun. 2001.

14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo, Saraiva, 2009, p. 187.

15 Ibid., p. 188.

16 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 158.

17 BRASIL. Decreto-Lei N° 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: . Acesso em 13 set. 2019.

18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 30. ed., rev. atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 403.

19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC: 123.216 RJ, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/02/2015. Disponível em: . Acesso em: 13 set. 2019.

20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n. 68.726-1/DF. Impetrante: Fernando Eduardo Ayres da Motta. Paciente: Marco Antônio da Fonseca Loureiro. Relator: Min. Néri da Silveira. Diário da Justiça, 20 nov. 1992. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019.

 21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n. 68.726-1/DF. Impetrante: Fernando Eduardo Ayres da Motta. Paciente: Marco Antônio da Fonseca Loureiro. Relator: Min. Néri da Silveira. Diário da Justiça, 20 nov. 1992. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019.

22 Ibid. Acesso em: 02 out. 2019.

23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n. 84.078-7/MG. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Paciente: Omar Coelho Vitor. Relator: Min. Eros Grau. Diário da Justiça Eletrônico, 26 fev. 2010. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019. 24Ibid. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 06 mar. 2019.

25 ASSIS, Guilherme Bacelar Patrício de. A oscilação decisória no STF acerca da garantia da presunção de inocência. Revista de Informação Legislativa. a. 55, n. 217. Brasília: Senado Federal, jan./ mar. 2018, p. 135- 156.

26 Ibid., p. 135-156.

27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 126.292/SP. Impetrante: Maria Claudia de Seixas. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Relator: Min. Teori Zavascki. Diário da Justiça Eletrônico, 17 maio 2016a. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019.

28 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 126.292/SP. Impetrante: Maria Claudia de Seixas. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Relator: Min. Teori Zavascki. Diário da Justiça Eletrônico, 17 maio 2016a. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019.

29 Ibid. Acesso em: 02 out. 2019. 30 Ibid. Acesso em: 02 out. 2019.

31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 126.292/SP. Impetrante: Maria Claudia de Seixas. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Relator: Min. Teori Zavascki. Diário da Justiça Eletrônico, 17 maio 2016a. Disponível em: . Acesso em: 02 out. 2019.

32 Ibid. Acesso em: 02 out. 2019

35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos. Notícias STF. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019. 36 Ibid. Supremo Tribunal Federal. ADC 43/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019.

37 Ibid.. Acesso em: 10 nov. 2019.

38 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 43/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019.

39 Ibid. Acesso em: 10 nov. 2019.

40 Ibid. Supremo Tribunal Federal. STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos. Notícias STF. Disponível em: . Acesso em: 10 nov. 2019.