Lei 11.343/06 - Políticas Criminais

                                                                                                       Capítulo 1  

1.   Politicas criminais

É de tamanha complexidade analisar o Direito Penal como um todo, haja vista que a evolução da sociedade está sempre requerendo inovações na legislação penal. Essa difícil relação é fruto das transformações sociais, que de fato são necessárias e inevitáveis. Diante disso, esse estudo não pode se limitar apenas às leis penais por si só, mas sim envolver todo o contexto em que se encontra, levando em consideração os aspectos econômicos, políticos, familiares, religiosos, psicológicos e sociológicos, dentre outros, para uma melhor avaliação da esfera que engloba cada pessoa, e a partir daí desenvolver o perfil de um suposto futuro infrator.

São tantos os aspectos com importante mensuração que acaba por dar origem a inúmeras divergências de pensamentos essa matéria. Partindo daí o surgimento da idéia de política criminal, uma alternativa capaz de reformar e inovar o Direito Penal, de maneira que se movimente de acordo com as mudanças ocorridas na sociedade, para que este tenha uma maior flexibilidade e não se torne ultrapassado tão velozmente. Um modo de aplicar o direito de maneira mais eficaz e com um índice prejudicial menor à sociedade.

Assim, explana Antonio Luis Camargo:

“Todo o Direito Penal se integra e é a expressão de uma política criminal, que se consubstancia na discussão sobre os meios para alcançar seus fins. A política criminal encaminha, em ultima instância, aos debates sobre a reforma do Direito Penal.” (Camargo, p. 166)

Liszt, autor criminalista renomado, que marcou a política criminal com seus pensamentos, afirma que a pena tem como objetivo ser um obstáculo na realização de novos crimes, por parte do infrator. Tal idéia dá origem a um elo junto ao Direito Penal, já que, assim como aquela, este visa proteger a vida humana, protegendo a todos os indivíduos de uma sociedade. Em claras palavras, Liszt dizia que a política criminal utiliza-se de métodos racionais para o combate contra a criminalidade, essa seria a tarefa social do Direito Penal, numa espécie de aperfeiçoamento do Estado de Direito.

Semelhante e essa teoria, Claus Roxin (2000) comenta que a política criminal é “o mecanismo que assinala métodos racionais, num sentido social global, de combate à criminalidade”, em outras palavras, ela é a maneira mais segura de garantir que o Direito Penal seja aplicado de forma eficaz, dando segurança à sociedade.

Outros conceitos para políticas criminais são de Zaffaroni (2004) e de Regis Prado (2001). Aquele, em seu Manual de Direito Penal Brasileiro, alega que é a ciência capaz de eleger os bens/serviços a serem tutelados jurídica e penalmente, e depois optar pelos caminhos a serem percorridos na busca da tutela pretendida. Já o segundo, diz ser o “conjunto de procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal”.

Conforme o exposto pode-se extrair a idéia de que a política criminal vem direcionar os legisladores para que punição da criminalidade seja efetivada de maneira mais coerente possível e que utilizem de meios mais justos que encontram à sua disposição.

Batista por sua vez, tem o entendimento de que política criminal é um “conjunto de princípios e recomendações” advindos da permanente mutação da sociedade, dos estudos comparativos relacionando das mais recentes às mais antigas reflexões e noções do Direito Penal, das modificações que o Sistema Penal vem sofrendo ao longo do tempo, das novas idéias e descobertas em que a criminologia esta envolvida, tudo isso promovendo a constante transformação da legislação criminal e dos órgãos responsáveis por sua aplicação.

Então, seguindo a idéia de Batista, percebe-se que a função da política criminal não é apenas dar recomendações sobre determinada situação penal, mas averiguar o direito em vigor, bem como se está sendo alcançada sua finalidade, de forma a aprimorar o meio do Direito Penal. Essa percepção é tida com a observação histórica em que a política criminal e a política social não se separam.

É diante dessa imagem de política criminal não-penal, ou não só penal, que Baratta (2002) traça sua concepção no que tange às quatro estratégicas indicações de uma política criminal das classes dominadas. Em rápidas palavras, a primeira delas trata de ceifar os extremos, ou seja, deve haver um equilíbrio entre a política criminal e a penal, transformando a sociedade de formal igualitária; já a segunda, diz que o Direito Penal é uma ciência desigual, tendo que absorver ao máximo o sistema punitivo tradicional; já em terceiro lugar, a invenção de penas alternativas, não sendo privativas de liberdade, levando a reeducação do infrator; e por fim, propõe uma luta cultural e ideológica em favor do desenvolvimento de uma consciência alternativa na área das atitudes contrárias às leis.

                                                                                                       Capítulo 2  

2.   Nova lei de drogas – 11.343/06

O consumo de drogas é um problema social que atrapalha a sociedade há muito tempo. Com a expansão tecnológica e o avanço da ciência, descobriram-se novas substâncias e fazendo com que as drogas antigas fossem modificadas, novas fossem criadas, aumentando, paralelo a isso, o número de usuários e, por consequência, o número de traficantes.

Diante deste grave problema social, a sociedade recorreu às autoridades, com o intuito de que a situação problemática fosse resolvida. Frente a esse clamor popular, o projeto de criação de leis referentes às substancias tóxicas foi elaborado, dando origem à Lei 6.368/76. No entanto, geralmente as leis que surgem como respostas à inquietação popular momentânea acabam sendo realizadas às pressas e em pouco tempo se tornando ineficaz.

E de acordo com esse raciocínio, Mendonça e Carvalho, afirmam:

“Em alguns pontos, premido pelo clamor popular que constantemente pressiona pela efetividade da segurança pública, contrariou tendência de setores da doutrina penal que pregam pela insubsistência do agravamento das penas como meio de refrear as práticas criminosas. Por outro lado, acatou outras tendências, discutidas com ênfase pela comunidade médica-científica, e pareceu, aos olhos da população, estar tratando com maior leniência a questão das drogas.” (Mendonça, p. 16)

2.1.       Artigo 28 – Uso e porte

Porém, com o passar de alguns anos, a aplicação desta lei não era mais suficiente, visto que não conseguiu acompanhar a evolução social e científica. Assim, para suprir a carência da antiga lei, surgiu a Lei 10.709/02, que após sofrer inúmeros vetos, vigeu, mas não alcançou seu objetivo. Após, o presidente encaminhou ao Congresso o Projeto-lei 6.108 que previa novas alterações, mas o Senado formatou um anteprojeto que disciplinava a matéria integralmente, a este projeto deu-se o nome de Projeto de lei do Senado 115. Foram agrupados todos esses projetos sob o nome de Projeto-lei 7.134/02. Por fim, depois de analisada, suportado alguns vetos e reeditada, em 2006 foi aprovada e mesmo com algumas falhas, passou a valer, revogando todas as outras legislações anteriores, passando a valer apenas a Lei 11.343/06, a Nova Lei de Drogas.

Uma das principais contribuições da Nova Lei de Drogas está disposta no art. 28, pois ele passou a tratar o usuário de maneira diferente, saindo do pólo criminoso para o pólo de vítima, adicionando duas novas condutas, aquele que “tem em depósito ou transporta”. A conduta em si já havia sido prevista no art. 16 da Lei 6.368/76, com exceção apenas das duas modalidades acima citadas, mas o diferencial de fato foi o tratamento que o usuário passou a ter. Pelo art. 28, por agora ser tratado como um doente, o usuário que portar droga para uso próprio, não poderá mais sofrer penas privativas de liberdade, isso porque a sociedade, bem como o individuo nada têm a ganhar com isso. Mas para esses usuários de drogas, são aplicadas penas alternativas, como previstas no mesmo artigo:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (Lei 11.343/06)

Outra inovação é percebida no §1º do mesmo artigo por tipificar outras condutas, ainda para consumo próprio, quem: “semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”. Essas condutas também já haviam sido previstas pela antiga lei no art. 12, porém eram equiparadas ao tráfico, sofrendo assim, pena de detenção, de seis meses a dois anos, além de pena de multa, de vinte a cinqüenta dias-multa; hoje, no entanto, sofre penas alternativas.

Há outra grande novidade, no domínio processual, que foi a impossibilidade de prisão em flagrante, devendo agora o usuário ser encaminhado a um juiz de plantão, evitando que o assunto passe pela polícia, lavrando o Termo de Circunstância de Ocorrência e, em seguida, realizando exames periciais e assumindo o compromisso com o juiz em data marcada.

Já o §2º, trata dos fins a que a droga apreendida se destina, devendo o juiz determinar, levando em consideração a natureza da substância, a quantidade, o local e as condições em que ocorreu a capturação. Essa é uma das tarefas mais ardilosas, visto que há um índice de facilidade extremo no cometimento de injustiça, diante da difícil distinção (na situação concreta) entre traficante e um usuário-dependente. A maioria dos doutrinadores se respalda no princípio da bagatela ou insignificância, sendo assim, quando se tratar de uma pequena quantidade de droga são excluídas, do Direito Penal, as condutas insignificantes e de pouca lesividade para a sociedade.

Por fim, fica claro o um tratamento privilegiado que a lei dispõe ao usuário de drogas, sendo mais benéfica do que as anteriores e por isso há a obrigatória aplicação da retroatividade, mesmo em casos já transitados em julgado. Mas muito se tem discutido sobre o que realmente aconteceu, comparando à legislação anterior, Existem doutrinadores que apostam que houve foi uma descriminalização, outros acreditam na despenalização e por fim, não menos importantes, na descarcerização ou ainda no abrandamento penal.

2.2.       Descriminalização

Os doutrinadores dessa teoria afirmam que o legislador ao formular o artigo, aboliu o caráter delituoso da posse da droga para consumo pessoal, sendo assim, determinando o abolitio criminis. Mesmo não sendo considerado mais crime (nem mesmo uma contravenção penal), tal conduta ainda é contrária ao Direito Penal, por isso passou a ser tida como uma infração sui generis.

2.3.       Despenalização

 A grande maioria dos estudiosos defende essa teoria, assegurando que a posse de droga é sim uma infração penal, no entanto é de menor potencial ofensivo, por isso a utilização das penas socialmente alternativas. Isso é comprovado na intenção do legislador quando este coloca tal artigo no capítulo “Dos delitos e das penas”. Assim também entendo o STF, por se caracterizar pela exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.

2.4.       Descarcerização

Também é defendido por alguns juristas, esse raciocínio se baseia na natureza jurídica do art. 28, não eliminando a conduta punível, mas apenas prioriza alternativas à pena de prisão, modificando a essência da pena.

2.5.       Abrandamento Penal

Há ainda quem ache que o fenômeno ocorrido foi de novatio legis in melius, em outras palavras, o que ocorreu foi um abrandamento da pena, sendo sua conduta ainda considerada crime. Para eles, considera-se que seja possível a previsão legal de uma conduta tipificada como crime, que não seja privativa de liberdade ou restritiva de direito, mas como no caso, medidas educativas somente.

2.6.       Artigo 33 – Tráfico de drogas

O art. 33, ao contrário do art. 28, teve suas sanções penais e pecuniárias agravadas, comparado às legislações anteriores. As penas (mínima e máxima) foram elevadas e as multas consideravelmente avantajadas, buscando com isso dificultar a entrada de um indivíduo no narcotráfico, bem como penalizar o traficante uma vez que este visa apenas a obtenção de lucro em detrimentos da “paz” de diversos usuários, envolvendo desde seus familiares até mesmo desconhecidos que acabam, também, sofrendo com esse problema que assola a sociedade brasileira.

Os 18 verbos tipificadores do crime de tráfico continuaram os mesmos, no entanto, a maior novidade envolvendo o art. 33 é em relação ao aumento considerado da pena, seja privativa de liberdade, seja pecuniária. Antes a pena privativa correspondia ao período de 3 a 10 anos, contudo, com a vigência da Nova Lei de Drogas essa pena passou a ser de 5 a 15 anos. A pena pecuniária, que anteriormente o pagamento era de 50 a 360 dias-multa, passou a ser cobrada de 500 a 1500 dias-multa.

O notório aumento de pena tem por finalidade desestimular a prática delitiva e fazer com que o traficante reflita sobre as conseqüências de suas atitudes, podendo, dessa forma, vir a diminuir a quantidade de traficante e conseqüentemente o numero de usuários.

O legislador trouxe além das condutas já tipificadas no corpo do artigo, as condutas a elas equiparadas, para evitar que qualquer outra atividade ligada/relacionada com o tráfico seja concretizada. Por outro lado, diferente do caput, deve-se provar o nexo com a conduta do tráfico, não bastando apenas o traficante ser flagrado.

Além do traficante, propriamente dito, aquele que facilitar (ajudar de alguma forma para a concretização do tráfico), responde também como se o fosse, cabendo-lhe a mesma pena de 5 a 15 anos e de 500 a 1500 dias-multa, desde que não seja para consumo próprio. Já a tipificação do delito como instigação e indução, por exemplo, somente será configurada quando não for possível comprovar e caracterizar o tráfico nessa dada circunstância.

É bem verdade que a Lei 11.343/06 solucionou uma questão pendente desde a Lei 6.368/76, ela criou uma “figura típica especial”, qual seja o usuário que oferece eventualmente sua droga para um amigo, abrandando a pena mesmo estipulando multa maior que a do tráfico, justamente pelo fato de se tratar de um usuário e não de traficante.

Por fim, exceto as situações previstas no art. 44 da mesma lei, em que há a proibição constitucional de benefício ao réu-traficante (vedação de fiança; sursis; graça, indulto e anistia; à Concessão de Liberdade Provisória; conversão da pena em restritiva de direitos), nos casos de diminuição de pena, §4º do art. 33, como Mendonça e Carvalho (2007) nos ensina, só será possível usufruir desse artifício quando de fato houver o benefício para o réu, situação provada apenas mediante análise do caso concreto, devendo o réu ser enquadrado dentro dos requisitos necessários para a sua concessão.

“Para que o réu possa fazer jus à diminuição, deverão estar presentes quatro requisitos cumulativos: a) agente primário, b) bons antecedentes, c) não dedicação a atividades criminosas, d) não integração de organização criminosa”. (Mendonça e Carvalho, 2007, p.93)

                                                                                                       Capítulo 3  

3.        influência das políticas criminais na lei 11.343/06

O amparo que o governo oferece deve atingir a todos as pessoas numa sociedade, independente de qual classe ela pertença. Porém, o que de fato ocorre é que as autoridades devidamente competentes atendem a todas as demandas do povo, ficando boa parcela dela insatisfeita. No âmbito penal, ocorre o mesmo, há uma extensão desse direito para tentar cobrir lacunas, mas o fato é que muita das vezes essa atitude trata de um assunto que nem mesmo lhe cabe. E para evitar problemas como esses que as políticas criminais surgem, exatamente para “tapar o buraco” que o governo não soube administrar, de maneira a amenizar os conflitos.

Com tudo que já foi acima mencionado, fica clara a idéia de que o usuário e o traficante de drogas não são apenas um problema entre eles, mas envolve toda a sociedade. Foi nesse intuito que a Lei 11.343/06 surgiu, esclarecendo que essa problemática das drogas é uma questão de saúde pública, e não meramente penal.

Desta forma, no que concerne às drogas, observam-se quatro modelos de políticas criminais que buscam uma solução para este problema que atinge a saúde pública. Uma é baseada no modelo norte-americano “Tolerância Zero”, que prega o encarceramento tanto dos usuários quanto dos traficantes, por se tratar de um problema policial e militar, no entanto, as críticas que versam sobre essa política são diversas, mas a maior delas é que esse modelo não impede o acesso da droga aos usuários, e como conseqüência há uma superlotação das cadeias, e enormes gastos públicos, o que resolveria um problema público, mas geraria outro. Outra é baseada num modelo liberal radical, “Liberalização Total”, como o nome já nos sugere, é um modelo enfatiza a necessidade de liberar totalmente as drogas, tanto no que diz respeito ao uso, quanto à comercialização, com o argumento de tentar suavizar a corrupção policial, danos à saúde, crimes e prejuízos sociais a elas associados. Já uma terceira, no modelo europeu “Redução de Danos”, sendo completamente oposta ao modelo norte-americano, adota uma proposta de não abstinência, ou seja, acredita na política de controle educacional de descriminalização gradual das drogas, descobrindo e mostrando o usuário e inserindo-o na sociedade. E por fim, a política da “Justiça Terapêutica”, centrando sua proposta nos melhores tratamentos para cuidar do usuário-dependente, porém as críticas são severas por revelar a dificuldade de distinção entre usuário e dependente, independente de qual seja ele, o individuo deve ser tratado, e esse tratamento nunca deverá ser visto como forma de punir.

Com isso, percebemos que a nova lei considerou pontos da política de “Redução de Danos”, quando optou pela descarcerização para o simples usuário, reduzindo sua pena a medidas educativas e avisos sobre o prejudicial consumo. No lugar de jogar e entregar o usuário às penitenciarias, faculdades da criminalização, o certo a se fazer é amparar e ajudar. Sendo assim, o Sistema Penal Brasileiro, mais precisamente no art. 28, buscou nessa política européia a descriminalização do simples usuário de drogas (caracterizando uma medida preventiva). Além da influência da política européia, a “Justiça Terapêutica” também teve sua parcela de contribuição junto à nova lei, quando disponibiliza ao juiz, profissionais da área, uma atividade explicativa e centros de reabilitação. Tal tratamento é excluído completamente ao traficante, tendo nesse momento a participação da política norte-americana, vez que este deve ser tratado de forma rígida (endurecimento das penas), caracterizando uma medida repressiva, de modo a visualizar não somente o bloqueio do tráfico, mas torná-lo excessivamente oneroso, gerando um pacto financeiro tremendo já que os mesmos têm por objetivo lucro.

Assim, por mais que as críticas existam quanto à Nova Lei de Drogas – Lei 11.343/06, ela vem suprindo as necessidades da sociedade de forma funcional e para que seja mais eficaz devem ser aplicadas as penas de fato, não ficando apenas na teoria dos códigos.

Considerações Finais

De acordo com este artigo, conclui-se que há um paradoxo na Nova Lei de Drogas, onde tem seus momentos repressivos, no tratamento com o traficante, porém tem seus momentos preventivos, no instante em que há o tratamento diferenciado para o usuário que antes recebia a mesma pena que um traficante e agora é visto como um doente que necessita de ajuda.

De acordo com o que se pôde extrair com os autores estudados, deduz-se que política criminal é, portanto, uma função do Direito Penal e tem um método lógico que visa resistir contra a criminalidade, levando à mais plena forma do Estado de Direito, desde que esteja de acordo com as oscilações esperadas da sociedade.

Visto isso, com o advento da Lei 11.343/06, pode-se constatar que no art. 28 houve, segundo a grande maioria dos doutrinadores, a despenalização da conduta do porte de droga para o consumo próprio, considerando a posse como infração penal, mas de ínfimo potencial lesivo. Quanto ao traficante, por sua vez, houve o enrijecimento das penas e multas, isso porque ele deve ser penalizado da maior forma possível, visto que visa o próprio lucro em desfavor de inúmeras pessoas, como do usuário e a saúde pública.

Sendo assim, os julgamentos quanto à Nova Lei de Drogas são inúmeros, mas por outro lado, se aplicada da forma correta a Lei 11.343/06 demonstra um ótimo desempenho na sociedade, uma vez que já se mostra uma evolução considerada diante da antiga legislação. Dessa forma, seguindo esses preceitos, será possível que a nova lei alcance seu objetivo, erradicando a incidência de traficantes na sociedade, e conseqüentemente acabando com a busca de drogas pelos usuários.