A importancia da Franquia

1 CONCEITO

Franquia é o acordo celebrado entre dois empresários em que um deles, por já ter uma marca consolidada no mercado, fornece ao outro o direito de utilização e exploração, sendo utilizado pelo indivíduo que deseja iniciar uma atividade econômica ou por aquele empresário que deseja obter maior segurança em seu negocio já existente, fazendo com que se una a um outro, titular da marca, que por sua vez tem a possibilidade de ampliar os limites e o alcance territorial de seus produtos e serviços.

O franqueador fornece ao franqueado o direito de comercialização de seus produtos e serviços, além de seu conhecimento, ou seja, seu know-how e gerenciamento, já o franqueado investe, trabalha e se responsabiliza pela operacionalização do negócio franqueado e também remunera a franqueadora pela transferência de know-how, treinamentos, uso da marca e assistência contínua.

A Lei 8.955/94, que dispõe sobre o contrato de Franquia, conceitua-o nos seguintes termos:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

O Prof. Arnaldo Rizzardo (2009) conceitua o contrato de franquia como "a operação através da qual um empresário permite ou autoriza a outrem o direito de usar a marca de produto ou serviço seu, oferecendo-lhe assistência técnica para sua implantação e comercialização, recebendo, em troca, determinada remuneração".

O franqueado, ao contratar a franquia, espera obter o retorno financeiro em decorrência do sucesso do negócio do franqueador, do bom nome que goza na praça. Se o produto ou serviço não é comercializável, ou não tem boa aceitação pelo público, não há sentido na contratação da franquia.

2 NATUREZA JURÍDICA

A franquia por ser realizada através de um contrato, tem natureza contratual, havendo divergência da doutrina quanto à natureza desse contrato. Três posições são encontradas.

Para a grande maioria, a exemplo de Ulhoa (2009), trata-se de contrato atípico misto, na medida em que, apesar da existência da Lei 8.955/94, a relação entre franqueado e franqueador é pautada exclusivamente pelos direitos e deveres do contrato, sendo por esse aspecto atípico. E seria misto pelo fato de reunir elementos de diversos outros contratos, típicos ou atípicos, como por exemplo o contrato de distribuição e de prestação de serviços.

Outra parcela considera forma de contrato típico, pois é tratado por lei própria que forma espécie definida de contrato, diferente dos demais, mesmo considerando o fato da Lei não tratar sob todos os aspectos envolventes desse negócio jurídico.

Por fim, há ainda quem o considere como um contrato típico misto, por ser regulado em lei (típico, por isto) e resultar da combinação de diversas espécies contratuais típicas e atípica.

3 ESPÉCIES

Na visão de Maria Helena Diniz (2002, apud Gonçalves, 2011, p. 699), a Franquia pode apresentar três espécies, quais sejam: Franquia Industrial ou “lifreding”, Franquia de Comércio ou de Distribuição e a Franquia de Serviços, que envolve a propriamente dita e a do tipo hoteleiro.

Por Franquia Industrial, entende-se uma espécie de contrato em que o franqueador cede o uso de sua marca e tecnologia, obrigando-se a auxiliar o franqueado que, por sua vez, compromete-se a guardar segredo em relação à tecnologia oferecida e a fabricar e vender os produtos produzidos, como, por exemplo, a Coca-Cola.

Em relação à Franquia de Comércio ou de Distribuição, trata-se de contrato que objetiva desenvolver uma rede de lojas idênticas que apresentam o mesmo símbolo na comercialização ou distribuição de seus produtos, a exemplo das O Boticário. Nesse caso, o objetivo é manter a marca do franqueador.

Por fim, a Franquia de Serviços se divide em franquia propriamente dita, em que o franqueador cria as prestações de serviço que serão reproduzidas e vendidas pelo franqueado, e a franquia do tipo hoteleiro, que tem como fundamento fornecer serviços a um determinado segmento de clientes, como, por exemplo, Escolas Yázigi, Hotéis Hilton, McDonald’s.

4 SUJEITOS

Os sujeitos da relação contratual de franquia são os Franqueadores e os Franqueados, podendo ainda existir um terceiro sujeito na relação, que é o master-franqueado ou subfranqueado.

Dependendo da espécie de contrato, o franqueador poderá produzir o produto que será comercializado pelo franqueado ou poderá transmitir a ele as técnicas de fabricação e produção, para que ele mesmo possa produzir e distribuir. No caso de prestação de serviços, o franqueador transmite ao franqueado as técnicas para este preste o serviço sob a marca do franqueador.

Quanto ao franqueado, funcionará na maioria das vezes como distribuidor dos produtos ou serviços que ostentam a marca franqueada. Ele deve figurar como empresário individual, sociedade empresária ou EIRELI, explorando a atividade econômica. A relação entre franqueador e franqueado, portanto, é uma relação empresarial e não relação de emprego, na medida em que não há subordinação entre eles, e muito menos relação de consumo, pois o franqueado não utiliza o produto ou serviço como destinatário final, critério objetivo para caracterização da relação.

A figura do master franqueado pode aparecer em decorrência de um contrato de master franquia, celebrado entre o franqueador e um franqueado de grande porte (denominado de master-franqueado), que te por finalidade o desenvolvimento de uma rede de unidades, em dado território, geralmente bastante amplo ou longe do franqueador.

Geralmente a master-franquia é utilizada em âmbito internacional, quando o titular de uma grande marca multinacional contrata um grande e experiente empresário em um determinado país para ali inserir os seus produtos e serviços. Assim, o master-franqueado passa atuar como se fosse o franqueador, podendo lhe ser conferido o poder de subfranquear, cabendo a ele organizar a rede de unidades dentro de uma localidade.

5 CARACTERÍSTICAS

5.1 Independência do Franqueado

Não é possível caracterizá-lo como contrato de cooperação, pois apesar da semelhança entre eles, na franquia não existe interesses convergentes entre as partes contraentes, ou seja, elas contratam e, consequentemente, se vinculam em prol de um interesse comum, visando um fim comum, de maneira que, quando um sofre prejuízo, todos os demais o suportam também.

No contrato de franquia os interesses, apesar de não serem convergentes, também não divergentes é claro, existindo na verdade interesses distintos. A colaboração entre as partes é necessária para o sucesso da marca, pois o franqueador tem o interesse de aumentar e fortalecer sua marca, obtendo mais lucro consequentemente, e usa-se da assistência e apoio ao franqueado para alcançar essa finalidade. O franqueado por sua vez, colaboram também para o fortalecimento da marca, pois quanto maior e mais forte for a marca do franqueador, maior serão as chances de sucesso e lucro dos franqueados, que exploram essa marca.

Conclui-se dessa forma, que apesar de parecem convergentes os interesses de um e outro, eles não o são.

Importante frisar a posição de Fábio Ulhôa Coelho, de existência de dependência do franquiado, dispondo que "entre as partes do contrato de franquia, estabelece-se nítida relação de subordinação. O franqueado deverá organizar a sua empresa com estrita observância da diretrizes gerais e determinações específicas do franqueador. Essa subordinação empresarial é inerente ao contrato. Não existe franquia sem tal características. Ela é indispensável à plena eficiência dos serviços de organização empresarial, que o franqueado adquire. O franqueador, desse modo, num certo sentido participa do aviamento do franqueado".

5.2 Formalidade

A partir da edição da Lei 8.955/94, os contratos de franquia devem ser escritos e assinados por duas testemunhas, sendo, portanto, formais, não admitindo-se contratos de franquia verbais.

Quanto à necessidade de registro do contrato de franquia, existe um conflito aparente entre a Lei de Franquia (Lei 8.955/94), que em seu art. 6º preleciona que o contrato será escrito e terá validade independentemente de registro, e a Lei de Propriedades Industriais (Lei 9.279/96), que exige em seu art. 211 a necessidade do registro do contrato de franquia no INPI para a produção de efeitos perante terceiros. O conflito é apenas aparente, pois a primeira trata da validade do contrato, enquanto a segunda trata da produção de efeitos perante terceiros, necessitando de registro para este fim.

Com relação à necessidade de registro para produção de efeitos perante terceiros, importante a lição do Prof. Fábio Ulhôa Coelho, que segundo ele, há necessidade de registro do contrato somente na hipótese em que franqueador e franqueado titularizam direitos perante terceiros, mas não o contrário, ou seja, quando ocorre o inverso - os terceiros possuem direitos decorrentes do contrato de franquia - o registro não pode ser considerado condição de eficácia. É o caso, por exemplo, dos consumidores, que não podem ter seus direitos prejudicados pela ausência de registro do contrato.

Ainda quanto à formalidade desse contrato, é exigida até mesmo antes de sua celebração, quando o franqueador é obrigado a entregar ao possível franqueado um documento chamado Circular de Oferta de Franquia - COF.

5.3 Circular de Oferta de Franquia - COF

A Circular de Oferta de Franquia é o documento que o franqueador é obrigado pela Lei de Franquias a fornecer a todo candidato a franqueado, e contém várias informações sobre o negócio que se está oferecendo. Informa também sobre a rede de franqueados e dados da empresa franqueadora. Estamos diante de elemento que compõe a fase pré contratual deste negócio jurídico; é a fase de negociações, de oferecimento, de análises, que se traduz pelos atos preparatórios realizados, sem obrigatoriedade de conclusão.

É importante definir que a entrega de uma Circular de Oferta de Franquia não o obriga a concluir o contrato. Mas se concluído, obriga o franqueador pela veracidade do seu conteúdo.Os requisitos desse documento estão expostos nos arts. 3.º e 4.º da Lei de Franquias, além da previsão de sanção, caso sejam descumpridos – art. 7.º:

"Art. 3.° Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: ..."

Em outras palavras, a Circular serve para dar total esclarecimento ao franqueado em que tipo de negócio estará entrando, como nos coloca Ana Cláudia Redecker: "A circular de oferta de franquia foi estabelecida para diminuir a margem de enganos em operações de franquia empresarial, eis que é através desta que o franqueador transmite o seu conceito de negócio aos candidatos e os detalhes do sistema de franquia"

(...)

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere à experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia;

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

(...)

Quase todos os requisitos disposto na Lei são de proteção ao franqueado, pois geralmente o franqueador é uma empresa de grande porte, e o contrato de franquia é de adesão. Isso dá margem a possíveis explorações dos franqueados, que são, no caso, hipossuficientes em relação ao franqueador.

"Art. 4.º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este".

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos".

"Art. 7.º A sanção prevista no parágrafo único do art. 4º desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis".

A Circular de Oferta da Franquia faculta ao franqueado estabelecer a realização de um mínimo das vendas dos produtos; e possibilita ao franqueador inspecionar os livros do franqueado e obrigá-lo a manter um serviço especial de contabilidade, realizado por empresas indicadas pelo franqueador. Outras obrigações, de qualquer ordem, podem ser inseridas na Circular. Por exemplo, o franqueador pode determinar que os empregados do franqueado usem os uniformes aprovados por ele, e também permitir que o franqueado venda a franquia. Por fim, há a previsibilidade de que os preços sejam fixados pelo franqueador, dando um abatimento, que constitui o lucro que o franqueado obtém nas vendas realizadas – caso em que a alteração do preço do produto está condicionada à autorização do franqueador, dentre outras.

5.4 Manual de Operação da Franquia - MOF

Os manuais de operação, passados pelo franqueador ao franqueado, instruem de que modo instruir sobre a operação da franquia, o funcionamento da empresa franqueada como um todo, e também fornecem alguns procedimentos considerados isoladamente, mas que fazem parte do negócio. Noções como essas são necessárias para que o franqueado entenda como cada setor da empresa funciona isoladamente, e para que saiba como funciona conjuntamente com os outros setores, de modo a funcionar como um todo.

Assim está disposto na Lei n.º 8.955 – Lei da Franquia:

"Art. 3.º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

...

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

...".

Os Manuais de Operação da Franquia são uma extensão do próprio contrato de franquia. Nesse sentido, eles devem ser plenamente observados e seguidos pelo franqueado, uma vez que geram obrigação de cumprimento. Para reforçar essa obrigatoriedade, o ideal é que conste no instrumento de franquia a existência dos manuais e a obrigatoriedade de seu cumprimento.

Luiz Felizardo Barroso aponta a importância dos manuais. "Compartilhar com seus franqueados o conhecimento acumulado pelo franqueador; funcionar como verdadeira apostila no treinamento do franqueado e de seus funcionários; gabaritar o franqueado e sua equipe na busca da excelência; fornecer o detalhamento da operação franqueada e servir de referência, modificando até os valores do franqueado; dar maior segurança ao franqueado e à sua equipe; assegurar a continuidade na execução das tarefas com qualidade, independentemente de qualquer mudança de pessoal (na rede franqueadora e na unidade franqueada); criar procedimentos operacionais mais eficientes; aumentar o fluxo de informações entre as divisões da empresa; criar uma valiosa ferramenta de treinamento; obter o esforço máximo de dedicação do franqueado; definir com clareza os objetivos da franquia e como eles podem ser atingidos; reduzir a dependência constante do franqueado com a direção da empresa e com as gerências; garantir a padronização da rede; proteger a rede franqueadora, uma vez que o manual é parte integrante do contrato de franquia, como dissemos.

O manual de franquia terá, ainda, a função adicional de oferecer um ferramental de trabalho para todos os departamentos e funcionários da empresa franqueada".Portanto, trata-se de uma espécie de apostila de como operar. Por isso, os manuais devem ser didáticos e de fácil entendimento. E mais, devem trazer, além do modo como operar uma franquia, soluções para aqueles momentos em que os negócios não vão bem. Por exemplo: o momento adequado para repor o estoque, maneiras de fazer aumentar a rentabilidade, recursos que podem ser utilizados caso as vendas caiam, forma para aumentar a produtividade e a qualidade dos trabalhadores, a remuneração certa para eles, de que forma oferecer estímulos para os funcionários, a melhor maneira de proceder à sua contabilização e de quanto em quanto tempo fazê-la, como forma de controlar os custos, etc.

5.5 Onerosidade

No contrato de franquia, o franqueado tem a obrigação de remunerar o franqueador por odos os serviços prestados por ele, assim como pelo uso d sua mara e patentes, que são obras de propriedade industrial. Além disso, ele ainda paga em regra, um valor estipulado no contrato e previamente previsto na COF, que é uma taxa inicial, também denominada de taxa de ingresso.

Podemos afirmar que esse é o preço da franquia propriamente dita, podendo ser paga a vista no ato da contratação ou de outra forma, conforme disposto no contrato.

Ainda há outros valores pagos ao franqueador, como por exemplo os royalties, que são a remuneração períodica pelo uso de um direito que, no caso da franquia, é o uso, a exploração regular e constante da marca do franqueador.

Por fim, dentre as principais parcelas devidas pelos franqueados estão também as taxas de propaganda, que se assim avençado entre as partes, poderão ser cobradas através de um percentual sobre os rendimentos do franqueado ou através de um valor fixo. Esse valor é relativo às várias propagandas feitas pelo franqueador em diversos veículos de comunicação e que beneficiam a todos os franqueados.

6 EXTINÇÃO DO VÍNCULO

A extinção da franquia pode se dar pelas vias normais de extinção de contrato, ou seja, pelo término do prazo, por acordo entre as partes pela extinção, unilateralmente quando admitir o contrato ou por violação das cláusulas contratuais, hipótese de rescisão do contrato.

Quanto à estipulação de prazo de duração ao contrato, ele deve ser livremente estipulado pelas partes, contudo ele não pode ser inferior ao tempo mínimo de retorno financeiro do investimento.

No caso de prazo indeterminado, qualquer interessado poderá provocar a extinção do vínculo, se já houver ultrapassado tempo suficiente para retorno do investimento feito. Para isso, deverá denunciar o contrato, fixando prazo para a outra parte adotar as providências necessárias para encerramento da atividade.

O contrato também poderá ser rompido unilateralmente quando houver culpa de uma da parte, independentemente de ser o contrato por prazo determinado ou indeterminado. Nesse caso, a recisão perda e danos da parte faltosa em favor da outra parte.

7 RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil decorrente de danos aos consumidores está intimamente ligada à característica de independência do franqueado em relação ao franqueador. Quando franqueado contrata um empregado por exemplo, eventuais danos causados por este decorrentes da prestação dos serviços, irá recair no franqueado, não cabendo cogitar de responsabilidade do franqueador, nesse caso.

Será também de responsabilidade do franqueado os danos causados por má conservação dos móveis, utensílios e equipamentos de sua loja.

Já nos casos de danos decorrentes de vícios dos produtos entregues pelo franqueador, haverá responsabilidade exclusiva deste, pois não há nexo de causalidade entre o fato e a conduta do franqueado.

Nesse último caso, a responsabilidade será solidária se o franqueador não puder ser identificado ou se ele não tiver acondicionado de forma correta os produtos perecíveis, nos termos do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, se o franqueado concorrer para a ocorrência de vício do produto ou serviço, terá também responsabilidade solidariamente com o franqueador. Importante frisar que a responsabilidade solidária, nesse caso, só ocorrerá se não houver dano ao consumidor, e sim vício do produto ou serviços. Ocorrendo dano ao consumidor, a responsabilidade por perda e danos será do fabricante, ou seja, do franqueador. Sintetizando, no caso de ocorrência de dano decorrente de vícios do produto ou serviço, a responsabilidade será solidária somente com relação à substituição do produto, devolução do preço pago ou abatimento proporcional do preço, à escolha do consumidor. Quanto ao pagamento de indenização por idas e danos, a responsabilidade será do franqueador.

CONCLUSÃO

Compreender o conceito de Franquias, permite estabelecer as melhores opções para se firmar um contrato de franquia, e quais os requisitos o franqueador será exigido antes de sua compra. A lei de franquias, busca justamente demonstrar a função de cada documento que receberá da empresa franqueadora, suas principais cláusulas presentes neste tipo de contrato. Com o conhecimento acerca disso, ficará mais fácil do negócio fluir com segurança e objetividade ao franqueador.

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