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Crimes Funcionais


Autoria:

Thiago José Fonseca


Estudante de Direito da Universidade Estadual do Maranhão

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Resumo:

Crime funcional é uma definição que existe no direito brasileiro. Trata-se da "infração da lei penal cometida intencionalmente por quem se acha investido de um ofício ou função pública, praticada contra a administração pública".

Texto enviado ao JurisWay em 24/11/2018.

Última edição/atualização em 03/12/2018.



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Dos Crimes Funcionais

São aqueles crimes praticados por funcionários públicos, contra a administração pública. O Código Penal brasileira arrola os crimes funcionais em seu conteúdo, mas há também leis extravagantes que dispõe sobre tais crimes, episodicamente, como a lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária).

1. Peculato (artigo 312)

É um crime simples, próprio (pois somente pode ser praticado por funcionário público, em princípio qualquer que seja o funcionário público), material, de dano, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo, plurissubsistente. O nome peculato não está, intrinsecamente, vinculado à condição do funcionário público no que diz respeito a conduta criminosa. Como dispõe Magalhaes Drummond:

“Hoje é essencial no peculato a qualidade de funcionário público no agente. Assim não foi sempre. Tempo houve – e longo – no qual, para caracterização penal do peculato, se atendia precipuamente à condição da coisa. Nisso, aliás, está a explicação da origem do nomen criminis. Peculato, de peculatus, como pecunia, peculius, tudo se filiando etimologicamente a pecus, rebanho, gado, coisa então de suma importância, porque servia como instrumento de avaliação e troca de utilidades “ 

Previsto no artigo 312, é elencado 4 (quatro) espécies de peculato: Peculato apropriação (caput, em sua 1ª parte), Peculato desvio (caput, em sua parte final), Peculato furto (§ 1°) e Peculato culposo (§ 2°).  Há também uma subdivisão em peculato próprio (onde a ação material do agente consiste na apropriação ou desvio de valor, dinheiro ou bem móvel, particular ou público, do qual tem posse em razão do cargo que exerce) e impróprio (aqui, o servidor público não tem a posse, porém, valendo-se da facilidade da condição de funcionário lhe concede, subtrai coisa do ente público ou particular, que se encontra sob custódia da administração)

Tutela-se a regularidade da prestação do serviço público, bem como a probidade e a moralidade. Resguarda-se a administração pública, em sua preservação do erário. Entretanto, se o bem móvel particular não estiver sob a guarda ou custódia do Estado e o funcionário público dela se apropriar, desviá-la ou subtraí-la, a ele será imputado o crime de furto ou apropriação indébita, e não o crime de peculato. O objeto material será o dinheiro, valor ou bem móvel, sendo este público ou particular. Logo, o pressuposto material do crime de peculato é a posse da coisa pela administração pública, em se faça necessária a posse licita da coisa, em razão do cargo.

1.1 Espécies de Peculato:

a) Peculato doloso – próprio – peculato apropriação e peculato desvio:

Nas modalidades elencadas no art. 312, caput, do Código Penal, o peculato, em sua essência, nada mais é do que a apropriação indébita cometida por funcionário público como decorrência do abuso do cargo ou infidelidade a este.

O núcleo do tipo no peculato apropriação é “apropriar-se” (o agente se comporta como se fosse dono da coisa, do objeto material), e no peculato desvio é “desviar” (aqui, o agente confere caminho diverso à coisa, dá uma destinação diversa da qual foi prevista).

b) Peculato furto ou peculato improprio: O Código Penal, no § 1.º do seu art. 312, apresenta uma modalidade de peculato que se distancia da similitude com a apropriação indébita. O crime se assemelha ao furto, razão pela qual é chamado de peculato furto ou peculato impróprio. Trata-se novamente de crime funcional impróprio: ausente a condição de funcionário público, desaparece o peculato, mas subsiste intacto o delito de furto. Os núcleos do tipo são: “subtrair” e “concorrer para a subtração”.

Em síntese, somente existe peculato quando um dos responsáveis pelo delito é funcionário público. Contudo, presente uma pessoa dotada desta especial condição, será perfeitamente possível o concurso de pessoas, em qualquer das suas modalidades (coautoria ou participação). Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“O peculato é crime próprio, no tocante ao sujeito ativo; indispensável a qualificação – funcionário público. Admissível, contudo, o concurso de pessoas, inclusive quanto ao estranho ao serviço público.

Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime (CP, art. 30) “

A pena do peculato doloso, em suas diversas vertentes, é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Cuida-se, portanto, de crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com qualquer dos benefícios instituídos pela Lei 9.099/1995.

c) Peculato culposo (artigo 312, § 2.º) :O peculato culposo nada mais é do que o concurso não intencional pelo funcionário público, realizado por ação ou omissão – mediante imprudência, negligência ou desídia – para a apropriação, desvio ou subtração de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel pertencente ao Estado ou sob sua guarda, por uma terceira pessoa, que pode ser funcionário público ou particular. É imprescindível que ocorra a prática de um crime doloso por 3ª pessoa, ao tirar vantagem da facilidade oferecida de maneira culposa pelo funcionário público.

2. Peculato mediante erro de outrem (artigo 313)

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:    

       É um crime simples, próprio, material, de dano, de forma livre, instantâneo, de dolo superveniente, pois surge após o bem se encontrar na posse do funcionário público. O crime tipificado pelo art. 313 do Código Penal é também

conhecido como “peculato estelionato”, porque consiste na captação indevida, por parte do funcionário público, de dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o aproveitamento ou manutenção do erro alheio. Aqui, não encontra apropriação ou subtração da coisa; mas uma conduta ilícita do funcionário público em face percepção deturpada, falsa da realidade, apresentada pela vítima.  O erro em que incidiu a vítima pode dizer respeito à coisa entregue ao funcionário público; à quantidade da coisa a entregar ao funcionário público, que se apropria do excesso; à obrigação que originou a entrega e aos poderes do funcionário público para receber o bem. O “peculato estelionato” nada mais é, na verdade, do que uma modalidade especial de apropriação de coisa havida por erro, diferenciada pelo sujeito ativo, ou seja, um funcionário público prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo exercício da função pública. O objeto material é o dinheiro ou qualquer outra utilidade. O núcleo do tipo é “apropriar-se” (agir como se fosse o real detentor da coisa), no exercício das atribuições como funcionário público.

A pena do peculato mediante erro de outrem é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. Trata-se, em face da pena mínima cominada, de crime de médio

potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.1. Inserção de dados falsos em sistema de informações (artigo 313 –A)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano

É um crime simples, próprio, formal, de dano, de forma livre, instantâneo, comissivo, de ação múltipla, doloso. Este crime, conhecido como “peculato eletrônico”, foi introduzido no Código Penal pela Lei 9.983/2000. A conduta diz respeito à atuação do funcionário público que insere dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, revelando a ligação deste crime com meios eletrônicos ou automatizados. O objeto material são os dados que constam nos sistemas da Administração Pública, independente se são dados falsos ou corretos. São quatro núcleos do tipo: “inserir”, “facilitar a inserção”, “alterar” e “excluir”, em que todos os núcleos estão correlacionados com o banco de dados (arquivos, fichas, papéis) e/ ou sistema informatizado (mídia eletrônica, computadores) da Administração Pública. Em face da pena mínima cominada ao delito em apreço (dois anos), não há espaço para incidência dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995. Cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo.

Sua competência é da Justiça Estadual, ainda que cometido por militar, como bem dispõe o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar policial militar acusado de alterar dados corretos em sistemas informatizados e bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si e para outrem (art. 313-A do CP). A competência da Justiça Militar não é firmada pela condição pessoal do infrator, mas decorre da natureza militar da infração. No caso, a ação delituosa não encontra figura correlata no Código Penal Militar e,

apesar de ter sido praticada por militar, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 9.º do COM”.

2.2. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (artigo 313- B)

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente

É um crime simples, próprio, formal, de dano, de forma livre, comissivo, instantâneo. Este crime, igualmente conhecido como peculato eletrônico, é outro crime que foi introduzido no Código Penal pela Lei 9.983/2000. Tutela-se a Administração Pública, no tocante ao seu sistema de informações e correlacionados a softwares (como programas) de informática. Nessa hipótese, o crime definido pelo art. 313-B do Código Penal encontra-se disciplinado em uma lei penal em branco homogênea, pois o conceito de programa de computador é fornecido pelo art. 1.º da Lei 9.609/1998:

“Art. 1.º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados “.

É um crime de ação múltipla, tratando de dois núcleos do tipo: “alterar” e “modificar”. O fato é considerado atípico quando o funcionário público efetua a modificação ou alteração, possuindo autorização de autoridade competente para cumprir tal função. O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, em face da pena máxima cominada, qual seja dois anos. A competência é do Juizado Especial Criminal, e encontra-se em sintonia com o rito sumaríssimo e com a transação penal.

a) Aumento de Pena 

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

O dano à Administração Pública ou a um terceiro pode ser material ou moral, e conduz ao aumento tanto da pena privativa de liberdade como da pena pecuniária.

3. Extravio, Sonegação ou Inutilização de livro ou documento (artigo 314)

 Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente.

É um crime simples, formal, próprio, de dano, de forma livre, comissivo, instantâneo, plurissubsistente. Tutela a Administração Pública e seu objeto material é o documento ou livro oficial.  O art. 314 cuida da infidelidade na custodia de livros oficiais ou documentos, como os traslados, certidões, cópias autênticas e fotocópias conferidas desses documentos. Aquele que inutiliza documento de valor probatório que recebe na qualidade de advogado ou procurador comete o crime do art. 356 do Código Penal. E o particular que subtrai ou inutiliza livro oficial, processo ou documento confiado à Administração comete o crime do art. 337 do Código Penal. O crime se configura quando se afeta o interesse administrativo, ainda que tal documento seja meramente de valor histórico.  É um crime de ação múltipla, com 3 núcleos do tipo: “extraviar” (desviar algo de seu real destino), “sonegar” (ocultar) e “inutilizar” (tornar algo imprestável). A pena mínima cominada é de um ano. Trata-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

4. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (artigo 315)

   Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei

É um crime simples, próprio, material, de dano, de forma livre, comissivo, instantâneo, doloso. Este delito refere-se às pessoas políticas que lidam com verbas públicas obtidas por tributos e multas. Os destinos de tais verbas são diferentes do que foi acordado antes. Há um uso na área pública, mas na área errada. Também não há desvio nem para benefício próprio. O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, no tocante à regularidade da aplicação dos recursos públicos em conformidade com a destinação legal prévia. O objeto material são rendas e verbas públicas. No que diz respeito aos prefeitos, não há incidência do delito tipificado no artigo 315. O emprego irregular de verbas públicas constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, pois o máximo da pena privativa de liberdade cominada é inferior a dois anos. Em regra, sua competência é da Justiça Estadual.

5. Concussão e Excesso de exação (artigo 316)

a) Concussão:  Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida

É um crime pluriofensivo, próprio, formal, de dano, de forma livre, instantâneo, comissivo, doloso. A concussão é crime em que o funcionário público, valendo-se do respeito ou mesmo receio que sua função infunde, impõe à vítima a concessão de vantagem a que não tem direito. A concussão deve se constituir pela exigência da vantagem indevida, que tal exigência esteja ligada à função do agente e que tal vantagem, vise como destinatário o próprio concussionário ou a um terceiro. A concussão se subdivide em típica (que é a que consta no caput), própria e imprópria (que é o excesso de exação). O bem jurídico tutelado é Administração Pública, bem como a liberdade individual do particular, que foi danificado por tal conduta criminosa (crime pluriofensivo). O objeto material é a vantagem indevida ou ilícita.  O núcleo do tipo é “exigir” (impor algo, ordenar). Não se opera violência contra a vítima, mas tão somente intimidação. Exemplo: Um guarda de trânsito exige da vítima uma determinada quantia em dinheiro para não apreender seu automóvel. O crime de concussão se assemelha com o crime de corrupção passiva, visto que nos dois delitos a finalidade do agente é alcançar, para si ou para outrem, uma vantagem indevida, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela.

É um crime próprio, no qual só será praticado por funcionário público, ainda que este não esteja no exercício de suas atribuições. É encontrado, no artigo 305 do Decreto – Lei 1.001/1969 (Código Penal Militar), o crime de concussão, cometido por militares:

Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Por se tratar de um crime formal, somente será cabível a prisão em flagrante no momento da exigência da vantagem indevida, ou logo após sua realização. Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a oito anos –, a concussão constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo,

incompatível com os benefícios disciplinados pela Lei 9.099/1995.

b) Excesso de exação:

  § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza;

  § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.

Exação, no sentido empregado pelo art. 316, § 1.º, do Código Penal, é a cobrança integral e pontual de tributos. Portanto, concluir-se, que a finalidade do tipo penal punir não a exação em si própria, até porque esta atividade é fundamental para a manutenção do Estado, mas sim no excesso no desempenho deste mister, revestido de abuso de poder. O objeto material é a contribuição social ou o tributo. O Superior Tribunal de Justiça dispõe, acerca das custas de serviços notariais são considerados tributos:

O crime previsto no art. 316, § 1.º, do Código Penal (excesso de exação) se dá com a cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido.

A Lei n.º 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social.

De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos (Precedentes do STJ e do STF e Informativo n.º 461/STF).

Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido

Os núcleos do tipo são “exigir” (exigir o tributo) e “empregar” (empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, do qual a lei não autoriza). A pena mínima do excesso de exação é de três anos de reclusão, e multa. Trata-se de crime de elevado potencial ofensivo. O crime de exação, no artigo 316, § 2.º, do Código Penal, trata sobre a figura qualificadora, em que o funcionário público desvia (altera o destino original) para si ou para outrem o tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Por fim, destaca-se que o crime de exação e de desvio estão presentes no Código Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969), assim dispostos:

Art. 306. Exigir imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Art. 307. Desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente, em razão do cargo ou função, para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos.

6. Corrupção Passiva (artigo 317)

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem

É um crime simples, próprio, formal, de dano, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo. Caracteriza-se como o ato onde o funcionário público solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. A peculiaridade deste ato ilícito é que ele é praticado apenas e tão somente pelo funcionário público, mesmo que a letra da lei não traga a definição explícita deste ser o sujeito ativo. O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, especialmente no tocante à probidade dos agentes públicos, os quais são impedidos de solicitar ou receber, no desempenho de suas funções, qualquer tipo de vantagem indevida.

O objeto material é a vantagem indevida. Há quatro espécies de corrupção passiva: própria, imprópria, antecedente e subsequente. Trata-se de crime de ação múltipla, com os núcleos do tipo “solicitar”, “receber” e “aceitar”. O sujeito passivo é o Estado, ou de maneira mais especifica, a Administração Pública, bem como a pessoa constrangida pelo funcionário público, desde que não tenha praticado o crime de corrupção ativa. É possível a responsabilização penal dos jurados pelo crime de corrupção passiva, pois o art. 327, caput, do Código Penal, enquadra os jurados no conceito de funcionário público para fins penais. Em face da pena privativa de liberdade cominada - reclusão, de dois a doze anos –, a corrupção passiva constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo.

a) Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

A maior reprovabilidade da conduta repousa na efetiva violação do dever funcional, consistente no retardamento ou abstenção de ato de ofício, ou prática de ato contrário à função pública.

b) Privilegiada

 § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem

A corrupção passiva privilegiada constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/1995.

7. Facilitação de contrabando ou descaminho (artigo 318)

  Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334).

É um crime pluriofensivo, próprio, formal, de dano, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo, doloso, remetido (remete a outro tipo penal, o artigo 334, que o complementa). O funcionário público que facilita o contrabando ou descaminho responde pelo crime mais grave, tipificado no artigo 318, justamente em razão da sua condição funcional, a qual torna mais reprovável a conduta por ele praticada. Tutela-se a Administração Pública, bem como a saúde, a moral e a ordem pública no contrabando. O objeto material é a mercadoria contrabandeada ou os tributos não recolhidos, no caso de descaminho.  O núcleo do tipo é “facilitar”, que pode ser exercido tanto por ação quanto por omissão do agente. Em detrimento da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de três a oito anos –, a facilitação de contrabando ou descaminho constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo. A competência para o delito do artigo 318, é da Justiça Federal, ainda que o funcionário seja estadual. Como disposto na Súmula 151 do STJ:

“A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”

8. Prevaricação (artigo 319)

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

É um crime simples, de mão própria (pois a execução da conduta criminosa não pode ser delegada a outra pessoa), formal, de dano, de forma livre, instantâneo, doloso, unissubsistente. Prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não cumprimento pelo funcionário público das obrigações que lhe são inerentes, em razão de ser guiado por interesses ou sentimentos próprios. O bem jurídico resguardado é a Administração Pública, em que o comportamento do funcionário não se adequa a regular atividade administrativa. O objeto material é o ato de oficio, bem como atos públicos de qualquer natureza (judicial, executivo ou legislativo). É um crime de ação múltipla, portando 3 núcleos do tipo: “retardar”, “deixar de praticar” e “praticar”, todos correlacionados para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O excesso de zelo, representado pelo cuidado exagerado no exercício da função pública, também pode funcionar como causa da prevaricação. O funcionário público, supondo estar zelando pelo bem ou serviço público, acaba praticando ato danoso à Administração Pública. Em vez de desempenhar corretamente a atividade administrativa, o agente transforma sua cautela em preciosismo desnecessário, agindo unicamente para satisfazer sentimento ou interesse pessoal. Integra o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, com a pena máxima do delito de 1 ano de detenção.

O crime de prevaricação está presente em outros dispositivos, ou se assemelha, tais como:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.  (Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar)

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa (Lei 7.492/1986, se assemelha com o crime de prevaricação)

Art. 345. Não cumprir a autoridade judiciária, ou qualquer funcionário dos órgãos da Justiça Eleitoral, nos prazos legais, os deveres impostos por este Código, se a infração não estiver sujeita a outra penalidade:

Pena – pagamento de trinta a noventa dias-multa. (Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, que trata na verdade, de uma contravenção penal).

9. Prevaricação Imprópria (artigo 319- A)

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo

É um crime simples, próprio, de formal, de dano, de forma livre, instantâneo, unissubsistente, omissivo próprio ou puro, doloso. O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, responsável pela segurança pública, tanto no interior dos estabelecimentos prisionais como no âmbito da sociedade em geral. O sujeito ativo deste tipo é o agente público que tem por função vedar a entrada no sistema prisional de aparelho celular (somente esse funcionário público). Estende-se ainda a aplicação deste dispositivo aos comandantes de colônia agrícola, industrial ou similar, casa de albergado, centro de observação e a cadeia pública. O objeto material é o aparelho telefônico, o rádio ou similar. Subsiste o crime em relação a aparelhos de telefonia celular pré-pagos e sem créditos. O núcleo do tipo é “deixar” (na condição de omitir-se ou deixar de fazer algo). A finalidade buscada pelo legislado é coibir e punir, o acesso do preso a aparelhos de comunicação idôneos a permitir sua comunicação com outras pessoas, estejam elas situadas também no mundo carcerário ou fora dos estabelecimentos prisionais. Constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo (detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.), de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo.

10. Condescendência criminosa (artigo 320)

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente

É um crime simples, próprio, formal, de dano, de forma livre, omissivo próprio ou puro, instantâneo, unissubsistente, doloso. Na condescendência criminosa, o funcionário público deixa de responsabilizar seu subordinado pela infração cometida no exercício do cargo ou, faltando-lhe atribuições para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente, unicamente pelo seu espírito de tolerância ou clemência. O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, no que diz respeito ao exercício do poder disciplinar dos superiores hierárquicos. O objeto material é a infração não punida pelo superior hierárquico, ou até mesmo, não comunicada à autoridade competente quando lhe faltar competência para fazê-lo. Os dois núcleos do tipo são “deixar de responsabilizar” e “não levar ao conhecimento” (crime omissivo próprio ou puro, já que a conduta criminosa é sempre omissiva). Não é fixado prazo para o superior hierárquico responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. A condescendência criminosa é classificada como infração penal de menor potencial ofensivo (detenção, de quinze dias a um mês, ou multa), de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo. No Código Penal Militar, há uma espécie de condescendência criminosa, como dispõe:

Art. 322. Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até três meses.

11.  Advocacia administrativa (artigo 321)

 Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário

Crime simples, próprio, de dano, de forma livre, instantâneo, formal, doloso. O crime de advocacia administrativa caracteriza-se pela defesa de interesses privados perante a Administração Pública, aproveitando-se o funcionário público das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública. O objeto material é o interesse privado e alheio patrocinado. Assim, quando um funcionário público defende interesse privado, ele viola a essência da Administração Pública, consistente na promoção do bem coletivo, e isto não pode ser tolerado. O núcleo do tipo é “patrocinar” (amparar, defender). A conduta normalmente é comissiva, mas também pode ser cometida por omissão. É consumado com o simples patrocínio pelo funcionário público do interesse privado e alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício pelo particular. A advocacia administrativa é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, tanto na forma simples como na modalidade qualificada (“Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo”). Caracteriza-se o crime tipificado no art. 91 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações –, punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa, na hipótese em que o funcionário público “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário.

12. Violência arbitrária (artigo 322)

Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la

É um crime pluriofensivo, próprio, material, de dano, de forma livre, instantâneo, plurissubsistente, doloso. Prevalece na doutrina, o entendimento de que o crime de violência arbitrária, disciplinado no art. 322 do Código Penal, foi tacitamente revogado pela Lei 4.898/1965 – Crimes de Abuso de Autoridade, por se tratar de diploma legislativo posterior relativo a idêntica matéria. Na jurisprudência, o delito não foi revogado. Por ser um crime pluriofensivo, tutela a Administração Pública e também a integridade física e a liberdade de toda a comunidade. O objeto material é a pessoa contra quem a violência é dirigida, podendo ser um particular ou mesmo outro funcionário público. O núcleo do tipo é “praticar” (no que tange a exercer violência contra determinada pessoa). Trata-se de crime de médio potencial ofensivo. É cabível a suspensão condicional do processo, em decorrência da pena mínima de 6 meses. A própria lei dispõe que há concurso material obrigatório entre a violência arbitraria e a correspondente à violência. Há uma disposição no Código Penal Militar, em seu artigo 333:

Art. 333. Praticar violência, em repartição ou estabelecimento militar, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da correspondente à violência

13. Abandono de função (artigo 323)

 

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei

É um crime simples, de mão própria (pois somente pode ser praticado pelo funcionário público ocupante do cargo abandonado), formal, de perigo concreto, de forma livre, omissivo próprio (já que o tipo penal descreve uma conduta omissiva), instantâneo. É um crime praticado por funcionário público, que abandona o cargo, ou seja, não comparecer durante determinado período relativamente longo de tempo previsto no Estatuto como necessário para que aconteça administrativamente o abandono. Não incide o tipo penal quando for abandono de função pública ou mesmo de emprego público. O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública. O núcleo do tipo penal é “abandonar” (desamparar, seja pelo afastamento ou não apresentação do funcionário público, perpetuando-se por um tempo juridicamente relevante).

a) Qualificadas

§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:   Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:   Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Faixe de fronteira é a área indispensável à Segurança Nacional, compreendida como a faixa interna de 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional (Lei 6.634/1979, art. 1.º). Em seu caput, versa de infração penal de menor potencial ofensivo (detenção, de quinze dias a um mês), de competência do Juizado Especial Criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo; enquanto em sua forma qualificada, constitui-se como crime de médio potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo.

14. Exercício Funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (artigo 324)

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.

É um crime simples, de mão própria (somente pode ser praticado por funcionário público já nomeado, mas ainda sem ter cumprido todas as exigências legais, ou então pelo indivíduo que era funcionário público), formal, de dano, de forma livre, comissivo, instantâneo, plurissubsistente, doloso. É um crime bastante raro onde o servidor não tem paciência de aguardar o exercício e já, entre a nomeação e a posse, vai apressadamente assumir funções de maneira prematura. O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, no que diz respeito ao seu normal funcionamento. O objeto material é a função pública ilegalmente exercida. São dois núcleos do tipo: “entrar no exercício” (aqui, tem- se uma lei penal em branco homogênea, pois o preceito primário reclama complementação pela legislação específica de cada funcionário público para saber quais são as exigências legais a serem satisfeitas) e “continuar a exercê-lo” (o funcionário público deverá ter conhecimento da sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão). Como a pena máxima é de apenas um mês, é um crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, logo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo. No Código Penal Militar, é caracterizado o crime de exercício funcional ilegal:

Art. 329. Entrar no exercício de posto ou função militar, ou de cargo ou função em repartição militar, antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar o exercício, sem autorização, depois de saber que foi exonerado, ou afastado, legal e definitivamente, qualquer que seja o ato determinante do afastamento:

Pena – detenção, até quatro meses, se o fato não constitui crime mais grave

15. Violação de sigilo funcional (artigo 325) 

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação

É um crime simples, de mão própria, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, de perigo concreto, doloso. É um crime subsidiário praticado por funcionário público, que revela fato que deveria permanecer em sigilo, em razão do cargo. Ao O funcionário público que desrespeita sigilo bancário, este pratica o crime do artigo 10 da Lei Complementar 105/01, e não o delito da violação de sigilo funcional. O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, em relação ao sigilo dais informações. O objeto material é o sigilo funcional. Os núcleos do tipo são “revelar” e “facilitar-lhe a revelação”, sendo assim, um crime de ação múltipla.

a) Equiparada

 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:   I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

b) Qualificadora

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa

A figura qualificada envolve um crime de dano, pois há lesão à Administração Pública ou a algum particular. No caput, caracteriza-se como crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena máxima (2 anos) autoriza a incidência da transação penal e a utilização do rito sumaríssimo. Já em sua figura qualificada, constitui-se crime de elevado potencial ofensivo. Em legislação especial, podemos destacar:

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:  Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Lei 7.492/1986).

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. (Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações).

Art. 23. Transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear: Pena: reclusão, de quatro a oito anos (Lei 6.453/1977) 

16. Violação do sigilo de proposta de concorrência (artigo 326)

 Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.

Crime de menor potencial ofensivo (Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa). O artigo 326 foi tacitamente revogado pela Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), em seu artigo 94, que trata de forma mais abrangente a matéria:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

# Funcionário Público (artigo 327)

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 

Exercerá cargo o estatutário, emprego o celetista e função pública o que está no exercício de um dever para com a administração pública; como exemplo, o jurado. É irrelevante se o vinculo é definitivo ou transitório, remunerado ou não.

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REFERENCIAS

Capez, Fernando, Curso de direito penal, volume 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359- H) / Fernando Capez. –10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012

Direito penal esquematizado, vol. 3: parte especial, arts. 213 a 359-H / Cleber Masson. – 4. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014

Para entender direito. Folha de São Paulo, 27 de junho de 2010. Disponível em :http://direito.folha.uol.com.br/blog/corrupo-ativa-e-corrupo-passiva. Acesso em 17/06/2016.

SANCHES, Rogério. Resumos jurídicos. Disponível em :https://permissavenia.wordpress.com/2012/12/12/sobre-corrupcao-passiva-art-317-cp/. Acesso em 17/06/2016.

Direito na mira. Disponivel em : http://direitonamira.blogspot.com.br/2012/05/crimes-contra-administracao-publica.html. Acesso em 17/06/2016.

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. 

http://thiagochinellato.jusbrasil.com.br/artigos/121942674/dicas-sobre-os-principais-aspectos-do-artigo-327-do-codigo-penal. Acesso em 17/06/2016.

https://www.passeidireto.com/arquivo/4247098/16_crimes_funcionais_conceito. Acesso em 17/06/2016.

https://pt.wikisource.org/wiki/C%C3%B3digo_Penal_Brasileiro/Parte_Especial/T%C3%ADtulo_XI/Cap%C3%ADtulo_I. Acesso em 17/06/2016.

http://direitonamira.blogspot.com.br/2012/05/crimes-contra-administracao-publica.html. Acesso em 17/06/2016.

https://jus.com.br/artigos/10624/a-denominada-prevaricacao-impropria. Acesso em 17/06/2016.

http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2011/04/prevaricacao-impropria.html. Acesso em 17/06/2016.

http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/emprego-irregular-de-verbas-ou-rendas-publicas/. Acesso em 17/06/2016.

 

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