Da Indenização pela Oportunidade Perdida

O Judiciário, com o intuito de adequar-se às transformações oriundas do desenvolvimento do Direito, buscando influência no Direito Francês, vem admitindo um Direito que outrora não se podia cogitar no campo da Responsabilidade Civil, aplicando, assim, a chamada “teoria da perda de uma chance”, ou perte d’une chance, trazendo a possibilidade de indenização pela perda da oportunidade de se obter uma vantagem, ou de se evitar um prejuízo causado por Ato Ilícito de terceiro.

Por se tratar de um tema relativamente novo no Ordenamento Jurídico Brasileiro, o Instituto da Perda de uma Chance ainda não está previsto de forma expressa na Legislação, mas é admitido, por analogia, pelo art. 5º, incs. V e X, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), onde salienta que a busca incessante da Reparação de Danos é dogma constitucional, abraçando também as hipóteses das chances perdidas, segundo Eduardo Abreu Biondi[1].

Os artigos 186 c/c 927 do Código Civil de 2002 (CC/02) preveem a Obrigação de Reparar o Dano causado a outrem decorrente de Ato Ilícito. Desse modo, é totalmente aceitável que se estenda a obrigação prevista neste dispositivo às demais espécies de Dano existentes na atualidade, provenientes do avanço das relações sociais.

Assim, Perda de uma Chance é a perda de uma possibilidade de melhoria. A reparação é baseada em uma probabilidade (a chance) e em uma certeza (da perda).

É claro, então, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira[2], que a reparação para este caso é devida, eis que a situação se encontra dentro da ideia de perda de uma oportunidade (pert d’une chance) e situa-se na certeza do dano.

No entender jurídico de Sérgio Cavalieri Filho[3].

“Para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance é necessário que desapareça a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, em virtude da conduta de outrem, como progredir de carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, e assim por diante. Deve-se, pois entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”.

O que dá ensejo à reparação para a Perda de uma Chance, não é a vantagem em si, mas sim a oportunidade perdida!

O art. 402 do CC/02 estabelece que “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Neste caso, se a Perda da Chance for vista como uma terceira modalidade de Dano, a Indenização decorrente estará enquadrada na segunda parte deste artigo.

Conforme o entendimento de Silvio de Salvo Venosa[4], “[...] a denominada perda da chance pode ser considerada como uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre dano emergente e lucro cessante”. Por este prisma, a Perda de uma Chance não poderia ser comparada ao Dano Moral, como entende alguns doutrinadores, mas sim estaria enquadrada na espécie de Dano Material.

Assim, de acordo com o entendimento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[5], a Teoria da Perda de uma Chance tem sentido diverso do Lucro Cessante, pois neste há uma probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa aconteceria se não houvesse o Dano, já naquela, a expectativa é aleatória, sendo impossível afirmar que o fato aconteceria se o Fato Antijurídico não se concretizasse, mas havendo, inegavelmente a certeza da perda da oportunidade.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), em suas Decisões, entende a Perda de uma Chance como Dano Autônomo. É o que se pode observar no julgado a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAÇÃO - ADVOGADO - LEGITIMIDADE - SINDICATO - INÉRCIA - PRESCRIÇÃO - DEMANDA TRABALHISTA - PERDA DE UMA CHANCE - RESPONSABILIDADE DO SINDICATO E DO ADVOGADO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. [...] O não ajuizamento de demanda trabalhista dentro do prazo prescricional causou ao sindicalizado prejuízos materiais e morais, sendo que os materiais decorrem da aplicação da Teoria da Perda de uma Chance e os morais decorrem da frustração sofrida pela parte que, após nutrir expectativas acerca de eventual condenação de ex-empregador na Justiça Laboral, toma conhecimento de que não será mais possível o ajuizamento da demanda em razão do decurso do prazo previsto para tanto.  (...) . Recurso provido. Sentença reformada. TJES - Apelação Cível nº024030214407, 17/08/2010, Primeira Câmara Cível – Rel. Carlos Simões Fonseca.  (ESPÍRITO SANTO, 2010).

Indeniza-se, portanto, o valor econômico da chance, por ser medida de Direito.

Perdeu-se, então, uma chance? Então cabe indenização pela perda dessa oportunidade.