A Concepção de Direito de Dworkin a partir da crítica ao positivismo jurídico de Hart.

Considerações Iniciais

Partindo da interpretação das principais obras de Herbert Hart e Ronald Dworkin, o presente artigo tem o escopo de trabalhar, em primeiro lugar, a concepção de Direito de cada um deles; e em segundo lugar, de focar nas divergências e no debate travado entre esses dois autores.

Analisaremos a principal obra de Hart, "O Conceito de Direito", e veremos como o autor constrói sua análise estrutural do Direito, criticando o ultrapassado conceito de Direito de Austin e intentando avançar a teoria jurídica para chegar não a uma definição, mas a uma concepção do que seja o Direito por meio das questões mais relevantes que se levantam quando fazemos tal indagação.

Vamos adentrar um pouco a teoria de Dworkin, explicar brevemente a distinção de regras e princípios e a crítica à regra de reconhecimento, para depois explicitar de que forma o juiz Hércules deve ser capaz de construir toda uma teoria política, conseguindo lidar com todos os aspectos teóricos e práticos do direito e harmonizando essa teoria com os princípios existentes numa gama complexa de precedentes judiciais.

 Por fim, pretendemos elucidar de que forma o positivismo jurídico de Hart destoa da interpretação construtivista de Dworkin, dando ênfase a três pontos do debate entre eles: a relação entre Direito e Moral; a discricionariedade do juiz; e a divergência em torno dos princípios e regras.

1.     A concepção de Direito de Hart

Hart inicia sua obra procurando levantar as questões que o ajudariam a elucidar o conceito de Direito. Dessa forma, diz ele que há três questões recorrentes quando os pesquisadores se questionam o que é o Direito: “Como difere o Direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são regras e em que medida é o Direito uma questão de regras?"[1]

Para Hart, é possível isolar e caracterizar um conjunto central de elementos que formam uma parte comum da resposta a todas as três questões.[2] Torna-se fundamentalmente relevante para esse fim a inter-relação entre direito, coerção e moral. Nas palavras do próprio Hart, elucidando o objetivo de sua obra:

seu objetivo não é fornecer uma definição do direito, no sentido de uma regra por referência à qual pode ser testada a correção do uso da palavra; é antes fazer avançar a teoria jurídica, facultando uma análise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurídico interno e fornecendo uma melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre o direito, a coerção e a moral[3]

A partir do momento em que uma sociedade cria suas regras de conduta, estas originam enunciados normativos. A compreensão da linguagem desses enunciados é um ponto central para a compreensão do sistema jurídico. A partir desses enunciados, temos duas formas de encarar o conteúdo do ordenamento jurídico: o ponto de vista interno e o ponto de vista externo.

O ponto de vista interno exige um elemento cognitivo e um elemento volitivo, ou seja, uma atitude reflexiva e uma atitude crítica, respectivamente, em relação aos comportamentos que são tidos como padrões.

 O ponto de vista externo, por sua vez, reflete a atitude de um observador que não aceita as regras, não as tomando como padrão de conduta. Este observador pode ou não agir conforme a regra, mas se o fizer, o fará por temor à sanção que sucede a violação desta, e não por reconhecê-la como instrumento válido de regulamentação de condutas.

Na estrutura do sistema jurídico, Hart identifica dois tipos de regras: as primárias e as secundárias. As regras primárias estão relacionadas às obrigações jurídicas, isto é, à exigência de que alguém faça ou se abstenha de fazer certas ações. As normas secundárias são aquelas que atuam como corretivo dos defeitos intrínsecos às regras primárias, e constituem, juntamente com estas, o próprio sistema jurídico.

As normas secundárias fazem referência às primárias: aquelas determinam o modo como estas serão criadas, eliminadas ou alteradas. São de três espécies: regras de reconhecimento, de alteração e de julgamento.

A regra de reconhecimento está diretamente relacionada à validade das outras regras do sistema. Seria a regra última, o fundamento do ordenamento jurídico. Na maior parte dos casos ela não é enunciada; sua existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas[4]. A regra de reconhecimento apenas existe como uma prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionários e dos particulares, ao identificarem o Direito, por referência a certos critérios. Sua existência é uma questão de fato.[5]

As regras de alteração conferem a indivíduos ou a um corpo de indivíduos o poder de modificar, retirar ou acrescentar novas regras ao sistema jurídico. É nesses termos que os atos de legislar e de revogar devem ser compreendidos, e não como ordens baseadas em ameaças.[6] Essas regras podem ser simples ou muito complexas; podem, além de especificar quem deve legislar, definir em termos mais ou menos rígidos o processo a se seguir na legislação.[7] Há uma conexão muito estreita entre as regras de alteração e as regras de reconhecimento: quando as primeiras existirem, as últimas terão necessariamente que incorporar uma referência à legislação como um aspecto identificador de regras.[8]

Em terceiro lugar, tem-se as regras de julgamento. O próprio Hart deixa muito claro seu significado:

O terceiro complemento ao regime simples das regras primárias, destinado a remediar a ineficácia da sua pressão social difusa, consiste em regras secundárias que dão o poder aos indivíduos para proferir determinações dotadas de autoridade respeitantes à questão sobre se, numa ocasião concreta, foi violada a regra primária. A forma mínima de julgamento consiste numa série de determinações, e designaremos as regras secundárias que atribuem poder de proferi-las como “regras de julgamento”.[9]

Hart, em sua preocupação com a linguagem que dá expressão às normas, reconhece a existência de uma textura aberta do Direito, afirmando que boa parte da teoria do Direito do século XX se caracteriza pela tomada progressiva de consciência do importante fato de que a distinção entre as incertezas da comunicação por exemplos dados - os precedentes - e as certezas da comunicação através da linguagem geral dotadas de autoridade - a legislação - é de longe menos firme do que sugere este contraste ingênuo.[10]

            Em todos os campos da experiência há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá então casos simples, que estão sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis; mas haverá também casos em que não é claro se se aplicam ou não. Estes últimos são situações de fato, continuamente lançadas pela natureza ou pela invenção humana, que possuem apenas alguns dos aspectos dos casos simples, mas a que lhe faltam outros. Os cânones de interpretação não podem eliminar estas incertezas, embora possam diminuí-las, porque esses cânones são eles próprios regras gerais sobre o uso da linguagem, e utilizam termos gerais que necessitam também de interpretação.[11] Portanto, essa abertura torna imprescindível a existência das regras secundárias, que vão, na medida limitada da linguagem destas, possibilitar um melhor entendimento concreto das regras primárias.

            Assim, tem-se em Hart uma análise estrutural do Direito. A união das normas primárias e secundárias reflete sua essência. O Direito é um sistema aberto, que busca dentro de sua própria estrutura, a regra de reconhecimento, a identificação do ordenamento. Hart não dá uma definição exata da palavra direito. Ele entende que essa procura de definições precisas é justamente o que atrapalha a investigação científica. Dessa forma, Hart procura elucidar as questões mais pertinentes e recorrentes daqueles que buscam um conceito do Direito.

2.     A concepção de Direito de Dworkin e as críticas a Hart

2.1.         A relação entre o direito e a moral

No debate entre Dworkin e Hart, a crítica de Dworkin tem um ponto central, do qual se pode afirmar que as outras críticas são desdobramentos desta. O ponto fundamental da crítica é a divergência em torno da relação entre o direito e a moral. Vamos demonstrar que este ponto fundamental na verdade se reveste de outra divergência, uma divergência de método. Para Hart, positivista, o teórico do Direito deve apenas descrever o Direito, objetiva e desengajadamente, sem avaliação moral.

Para Dworkin, não é possível separar a avaliação moral da prática jurídica, porque esta se configura como uma prática interpretativa: o direito é um conceito interpretativo, e não um dado empírico bruto.

Para Hart, o direito não tem qualquer justificação moral; a moral apenas pode fazer parte do direito quando for adicionada ao direito preestabelecido. Por outro lado, para o filósofo, todas as proposições de direito envolvem necessariamente juízos morais, de forma que a sua teoria interpretativa serve ao mesmo tempo para identificar o direito e para justificá-lo.

O fato é que Dworkin pretende estabelecer a legitimidade moral do Direito, e Hart, em sua pretensão descritiva, não concorda com isso. Entretanto, Hart classifica seu positivismo como moderado e reconhece que pode haver uma adequação da regra de reconhecimento com os princípios morais; mas o fato de que a moral tem influenciado os ordenamentos jurídicos em toda a sua História não significa que o Direito deve necessariamente mostrar uma conformidade específica com a moral ou a justiça, ou deve necessariamente repousar sobre uma convicção amplamente difundida de que há uma obrigação moral de lhe obedecer.[12] Embora essa proposição possa ser de certa forma verdadeira, não se segue daí que os critérios de validade jurídica de leis concretas devam incluir uma referência à moral ou à justiça.[13]

A crítica feita a Hart recai, principalmente, na ausência de importância da moral na identificação do direito, e na sua despreocupação com a imparcialidade política. Se a identificação do direito for determinada apenas pela consulta às fontes sociais, os cidadãos não saberão quando o Estado intervirá, seja para auxiliar ou para punir. Por outro lado, o poder discricionário dos juízes prejudica a imparcialidade, pois como eles são nomeados e não eleitos, seu poder é antidemocrático. Não obstante, para Hart, os juízes devem ter o poder de criação do direito para evitar ter de recorrer a outros métodos, como por exemplo, ao poder legislativo. Se as circunstâncias exigirem, não é problemático que o juiz exerça a função legislativa, “criando” leis e aplicando-as retroativamente.

Na visão positivista de Hart, o juiz, ao se deparar com um caso concreto, deve buscar no ordenamento jurídico a regra que o rege. Se não a encontrar, o juiz possuirá o poder discricionário para criar uma nova regra e aplicá-la ao caso. Para Dworkin, essa afirmação é um tanto quanto problemática.

Segundo ele, quando não há uma regra específica regendo o caso concreto, temos um "caso difícil", que deve ser resolvido não criando novas regras, mas por meio de um processo ao qual o juiz esteja também vinculado.

Segundo Dworkin, nesse ponto a teoria de Hart confunde os papéis do Judiciário e do Legislativo. O juiz da teoria positivista ignora a separação de poderes e cria novas regras, completamente desvinculado do processo legislativo.

Dworkin atribui uma enorme importância à ligação de uma doutrina com sua consequência em termos de decisão judicial. É o que ele mesmo esclarece em sua obra "Justiça de Toga", no capítulo que trata da relação do Direito com a Moral:

O positivismo doutrinário tem evidentemente importância filosófica. Terá, também importância prática? Isso depende da ligação que imaginemos existir, na análise jurídica, entre os níveis doutrinários e de decisão judicial. Tanto o pragmatismo jurídico quanto a concepção doutrinária do direito que defendo, baseada na integridade, têm implicações práticas: eles têm por trás o pressuposto de que é importante o modo como os juízes decidem os casos que se lhes apresentam.[14]

Sendo assim, vamos demonstrar primeiro como Dworkin faz a distinção entre princípios e regras e a crítica à regra de reconhecimento de Hart, para então explanarmos sua teoria da decisão judicial e a crítica à discricionariedade do juiz.

2.2.         Princípios e Regras

Antes de adentrar a teoria da decisão judicial de Dworkin e suas consequências no debate com Hart, façamos uma breve explanação de alguns de seus conceitos teóricos e, principalmente, da crítica ao fundamento da teoria de Hart, ou seja, à regra de reconhecimento.

Na teoria de Hart, como já dissemos, há uma regra social que fundamenta a validade das regras que criam obrigações. As regras que decorrem dessa regra social, denominada regra de reconhecimento, podem ser identificadas como jurídicas, constituindo um critério de distinção dos outros tipos de regras, em especial as regras morais.

Dworkin pensa diferente: observando a prática jurídica, ele identificou obrigações que não se acomodariam nesse modelo. Para identificar os direitos e obrigações dos indivíduos, principalmente em casos em que a regra não se aplicaria especificamente, os juízes fariam uso de padrões que operam como princípios e políticas, relacionados a alguma dimensão da moralidade. Essa identificação dos direitos, portanto, não adviria de regras primárias, mas de uma adequada compreensão principiológica do caso.

Para explicitar o que são os princípios, Dworkin recorre primeiramente à prática política. Em sua obra "Uma Questão de Princípio" (Dworkin, 2000.), ele afirma que a prática política reconhece dois tipos diferentes de argumentos para justificar a decisão política: argumentos de política, que traçam um programa, um objetivo voltado para a coletividade; e argumentos de princípio, que traçam direitos individuais, particulares.

Dworkin se utiliza de exemplos de casos em que não haviam regras específicas que os regiam, e os tribunais foram levados a justificar sua decisão com base em máximas do tipo "nenhum homem pode se beneficiar de sua própria torpeza". Esse tipo de padrão, visivelmente, possui uma natureza distinta das regras.

As regras são aplicadas à maneira do tudo ou nada. Uma regra ou é válida ou inválida. É aplicável ou não é aplicável. Quando duas regras conflitam, uma delas deve ser revogada. Os princípios funcionam de uma maneira diferente: possuem uma dimensão de peso e importância. Pesam menos ou mais a depender do caso. Em um mesmo caso, uma constelação de princípios pode se intercruzar, e sua resolução deve levar em conta a força relativa de cada princípio na particularidade do caso. Essa diferença de natureza lógica entre regras e princípios fica bem evidente nesta questão do conflito.

2.3.         A crítica à tese da regra de reconhecimento

A tese da regra de reconhecimento é um desenvolvimento da tese da regra social. Hart sustenta que se há direitos e deveres é porque há uma regra social que os estatuem. A regra de reconhecimento seria a regra social fundamental, que daria validade às outras regras, e consequentemente a todos os direitos e deveres.

Dworkin argumenta que alguns direitos não decorrem de uma regra social. A existência de uma regra social seria irrelevante, pois o fundamento de validade de alguns direitos e deveres residiria justamente na moralidade intrínseca ao direito.

O problema estaria intimamente relacionado aos princípios porque, não podendo serem testados pela regra de reconhecimento, segue-se que eles não têm obrigatoriedade de lei. Se os princípios não obrigam o juiz, o poder discricionário deste não tem limites.

Dessa forma, Dworkin afirma que, se os princípios forem considerados como parte do direito, a teoria baseada na regra de reconhecimento deve ser abandonada, porque não há como subsumir os princípios a uma regra social.

Ainda que reconheça a importância da teoria de Hart no ponto que ressalta a importância da prática social na justificação de parte do que se considera direito, para Dworkin isso não é condição suficiente para uma teoria adequada do direito.

2.4.         O juiz Hércules diante dos casos difíceis. A crítica à discricionariedade positivista.

O juiz Hércules é uma criação teórica de Dworkin. Em sua obra "Levando os Direitos a Sério"(1978), Dworkin apresenta uma teoria liberal do direito. Para tal, cria uma teoria da decisão judicial. Denomina "hard cases" aquilo que Hart chama de "lacuna da lei", ou seja, os casos em que não se aplica uma regra específica. Para dizer o que o julgador deve fazer diante desses casos, ele cria um juiz-modelo, chamado Juiz Hércules. Hércules é um juiz filósofo, capaz de criar uma teoria política e moral sobre um caso e harmonizar essa teoria com os princípios existentes numa gama complexa de precedentes judiciais.

Diante de um caso difícil, Hércules se depara inicialmente com o problema da observância das leis. Rejeitando uma visão formal, baseada em uma regra de reconhecimento sobre a validade das leis, ele se pergunta "por que é direito o que a Constituição diz ser direito?". Dworkin, por meio de Hércules, vai dizer que a Constituição estabelece um sistema político geral que é justo o bastante para que o consideremos consolidado por razões de equidade. Os cidadãos se beneficiam do fato de viverem em uma sociedade cujas instituições são ordenadas e governadas de acordo com esse sistema, e devem também assumir seus encargos (ou seja, por essa razão obedecem as leis), pelo menos até que um novo sistema entre em vigor.[15]

Observe-se nesta proposição a divergência em relação à teoria de Hart: segundo este, a força vinculante da lei decorre de sua relação com a regra de reconhecimento, que é, por sua vez, uma regra social, isto é, um padrão de comportamento dos indivíduos qualificado por um aspecto interno de aceitação. Assim, diante da pergunta do por que obedecemos ao direito, Hart responde que há uma regra social que determina isso. Dworkin, diferentemente, responde que obedecemos ao direito porque ele é um componente essencial de um arcabouço institucional justo e equânime. Esse arcabouço institucional depende de uma série de regras e princípios que motivam o funcionamento justo das instituições.

O segundo passo do juiz Hércules, então, é exatamente o de precisar quais são os princípios que constituem esse sistema político, organizando-os de forma coerente. Hércules deve desenvolver uma teoria da Constituição na forma de um conjunto complexo de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo. Deve desenvolver essa teoria se referindo alternadamente à filosofia política e ao pormenor institucional. Deve gerar teorias que justifiquem diferentes aspectos do sistema e testá-los, contrastando-os com a estrutura institucional mais ampla.[16]

Fazendo isso, Hércules estará apto a lidar com as leis e os precedentes, ainda que estes estejam indeterminados ou ambíguos em seu conteúdo. A análise dos precedentes deve se dar não pela redação do precedente, pois se trata de um caso difícil, mas no sentido de "descobrir" quais são os princípios que se articulam naquele caso difícil. Assim, Hércules deve construir uma teia de princípios, coerente não apenas com a massa de precedentes, mas com a teoria política por ele construída.

Levando às últimas consequências a tarefa de Hércules, podemos afirmar que, na teoria dworkiniana, todo o ordenamento jurídico deve estar justificado por uma teoria política e moral que o dê consistência. É por esse motivo que alguns juristas alcunharam o filósofo de "neojusnaturalista", e é essa a divergência fundamental de sua teoria para a teoria de Hart.

3.     Conclusão

Da tese dos princípios e sua articulação com o dever do juiz Hércules, temos que a consequência final e mais prática do debate com Hart se consolida na divergência entre a discricionariedade do juiz para criar novas regras - em Hart - e a criação de uma teoria política e moral articulada com a descoberta dos princípios, em Dworkin. No fim das contas, o juiz Hércules terá uma única resposta correta, ou a resposta mais correta, e não discricionária.

Uma vez que essas diferenças de consequência na verdade se iniciam no próprio fundamento das teorias, isto é, na crítica de Dworkin à regra de reconhecimento e na relação do direito com a moral, Dworkin afirma que a teoria de Hart tem de ser abandonada, e não apenas reparada.

Referências

DIMITRUK, E. J. O princípio da integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin.

FONSECA, T. S. O debate entre Herbert L. A. Hart e Ronald Dworkin. 2011.

HART. H.L.A. O Conceito de Direito. 3a edição. 2001.

DWORKIN. Ronaldo.  Levando os Direitos a Sério. 1978

DWORKIN. Ronald. A Justiça de Toga. 2010. Ed. Martins Fontes

PONTES, André Luis Marcondes. Concepções de Direito e Justiça: a Teoria do Direito de Ronald Dworkin e o Liberalismo Político de John Rawls. Universidade de São Paulo. 2011.