A mulher e o direito a seu próprio corpo - Impedimentos à descriminalização do aborto no Brasil

RESUMO

A presente pesquisa tem por finalidade apresentar um panorama acerca do direito da mulher sobre o seu próprio corpo e o que impede a descriminalização do aborto no Brasil, considerando os direitos fundamentais expressos na Constituição brasileira e princípios basilares que regem os direitos sexuais e reprodutivos. No decorrer da pequisa faz-se um levantamento histórico sobre o aborto e as razões jurídicas que expressam a urgência na sua descriminalização. Este embate se torna pertinente nos dias de hoje frente a movimentos acalorados que se têm levantado no meio social, político, religioso e, principalmente, jurídico, tendo em vista o alcance das redes sociais como meios de disseminação de lutas por ampliação dos direitos das mulheres. Para tanto, esta pesquisa se utilizou do método dedutivo, em uma abordagem bibliográfica realizadacom livros já publicados, artigos e periódicos disponíveis on-line. Como resultado, percebe-se que, apesar de a declaração dos direitos do homem e do cidadão ter ocorrido em 1748, a mulher ainda vive, em pleno século XXI, uma luta constante para a concretização de seus direitos, inclusive a autonomia sobre o seu próprio corpo e, não obstante, a manutenção dos direitos já conquistados.

Palavras-chave: Aborto; Descriminalização; Direitos sexuais e reprodutivos.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como objetivo principal responder a pergunta: o que impede a descriminalização do aborto no Brasil?

Os objetivos específicos foram identificar os motivos jurídicos que levam a criminalização do ato de abortar; demonstrar que punir a prática do aborto eleva o direito “à vida de algo”, em formação e sem nenhuma autonomia de vida, estando este em debates e construção de conceitos em diversas áreas do saber científico, em detrimento e ofensa a diversos direitos da mulher, um ser completamente formado e dotado de personalidade, capacidade e autonomia; problematizar contornos sociais, econômicos, culturais e históricos que afetam/sustentam a permanência da criminalização e apontar razões jurídicas que justifiquem a descriminalização da conduta de abortar.

Ademais, os índices elevados de mortalidade materna devido à realização de abortos clandestinos e inseguros, deixam as mulheres em situação de dependência, vulneráveis e em situação de risco e são entendidos como justificativa indispensável de ser mencionada. Mesmo sendo uma conduta criminalizada, o abortamento está longe de ser descartado em caso de uma gravidez indesejada.

Partindo de tais considerações, entende-se relevante uma pesquisa acadêmica que tenha como propósito uma busca sobre os fatores que impedem a descriminalização do aborto provocado no Brasil.

O estudo é apresentado em três capítulos. O primeiro trata sobre a mulher e o aborto no decorrer dos séculos, em que situações era totalmente liberada; a partir de que momento se dá o início da vida e os debates médico-científico-religioso.

No segundo capítulo foi abordada a criminalização do aborto sob os aspectos (des)favoráveis, bem como seus reflexos e alguns contornos sociais, econômicos, culturais e históricos que afetam tal circunstância.

Por fim, o capítulo 3 é destinado aos debates jurídicos acerca da prática do aborto, apresentando um parâmetro global sobre o aborto voluntário descriminalizado e os reflexos da descriminalização, bem como razões jurídicas que justifiquem a descriminalização da conduta de abortar.

Capítulo 1

A MULHER E O ABORTO

1.1 A MULHER E O ABORTO NO DESENROLAR DOS SÉCULOS        

No tempo histórico definido como Antiguidade no percurso da humanidade, o feto era considerado um apêndice da mulher. O assunto era tratado somente entre mulheres e os homens eram estranhos ao assunto. Foi a partir do momento que a medicina começou a se desenvolver e se interessar pelo corpo feminino que as mulheres começaram a perder o poder e a autonomia sobre seus corpos. Segundo Vieira:

Os médicos começaram a se aproximar das mulheres a partir de discursos e de práticas voltadas para o cuidado e a criação dos filhos, um assunto que, certamente, as sensibilizou (como ainda sensibiliza); assim, foram se impondo lentamente no quarto das parturientes, e passando a dar conselhos úteis sobre a alimentação, o vestuário e a saúde das crianças, afastando com prudência as parteiras, as parentes, as vizinhas, os maridos ansiosos, aceitando-os como auxiliares, mas jamais como seus substitutos[1].

No entanto, passado o mundo romano, apesar de o aborto ser de exclusiva competência feminina, a mulher poderia ser repudiada por subtrair prole do marido, sendo essa referência indireta ao aborto a partir da lei das XII tábuas, no século V a.C.^[2].

Historicamente, o aborto é utilizado como método contraceptivo e sua prática é mantida privada até o século XIX, sempre enfrentando as questões morais, éticas, legais e religiosas, desafios encarados até os dias de hoje[3]. Torres demonstra que,

ao contrário do que se verifica a partir dos séculos XVIII/XIX, anteriormente o aborto era moralmente aceito e juridicamente lícito:

Na antiguidade Greco-romana, o aborto era moralmente aceito e juridicamente lícito, mas a sua prática não poderia contrariar a expectativa do pai, do marido ou do patrão, o que foi lembrado por Chico Buarque de Holanda: ’mirem-se no exemplo daquelas mulheres de Atenas/ geram pr’os seus maridos os novos filhos de Atenas/ elas não têm gosto ou vontade/ nem defeito nem qualidade/ têm medo apenas/ não tem sonhos, só têm presságios’[4].

Nota-se que em diversas civilizações tal conduta era permitida, inclusive nas civilizações grega e romana, em que a conduta de abortar poderia ser considerada crime se contrariasse os interesses do pai sobre um potencial herdeiro. Segundo entendimento de Rebouças e Dutra, “isso acontecia porque tais civilizações eram patriarcais e o homem detinha poder absoluto sobre a família e precisava de um herdeiro para sucedê-lo no poder”[5]. Verifica-se neste viés, um interesse puramente político, não se levando em conta, de nenhuma forma, o feto propriamente dito ou, o direito à vida.

No século XVIII no meio da pobreza, o aborto era aceito em casos de prostituição e relações ilícitas ou criminosas, como por exemplo: adultério, concubinato e estupro. Conforme Torres:

Na segunda metade do século XVIII, embora o meio social e as instituições não se interessassem pelo que ocorria no corpo feminino entre a concepção e o nascimento, o aborto não era livre: era admitido no espaço privado da pobreza, no âmbito da prostituição ou no âmbito das relações ilícitas ou criminosas, como no adultério, no concubinato e no estupro[6].

Logo, percebe-se que no século XVIII se praticado o aborto com o intuito de violar interesses econômicos ou como vingança, privando o marido de sua descendência, a conduta de abortar também não é livre. Ademais, esta restrição serviria somente para preservar os interesses masculinos e controlar o comportamento das mulheres[7].

Nessa época, o aborto era íntimo das mulheres, assim como a menstruação, as cólicas, o parto e o desmame, e se o casal não conseguisse ter filhos a culpa pela esterilidade era da mulher que era vista, apenas, como um campo a semear e considerada a única responsável por tal esterilidade[8]. A gestação dizia respeito somente à mulher. O feto não tinha relevância nenhuma em caso de necessidade de escolha entre este e a gestante. Não se fazia comparação entre um ser formado e outro não formado. Segundo Galeotti:

Uma alteração momentânea do corpo feminino era principalmente um acontecimento que dizia respeito a um só sujeito: a mulher. Assim, no caso em que se tivesse de escolher entre a gestante e o nascituro, nunca se colocaria a vida da mulher e a do feto no mesmo plano, uma vez que durante séculos foi inadmissível a comparação entre um ser formado e um ainda não considerado como tal[9].

Em algumas ocasiões eram as parteiras que realizavam o aborto e em outras eram as próprias mulheres, raras eram às vezes feitas por médicos, pois, estes eram contra o procedimento enquanto seguidores de Hipócrates que entendia ser uma conduta contrária à prática da medicina[10]. Mais tarde a Igreja relacionaria o aborto com magia e bruxaria inclusive, queimando as hereges nas fogueiras da Santa Inquisição[11].

Com a criminalização do aborto priorizou-se o direito à vida do embrião acima do direito da mulher de decidir entre ter ou não filhos, se possui condições relacionais, psicológicas e econômicas para colocar uma criança no mundo. Nos dizeres de Tessaro:

O Direito penal representa a última dentre todas as medidas protetoras que se deve considerar, ou seja, somente se pode a ele recorrer quando falharem os outros meios de solução social do problema – como a ação civil, as regulamentações de polícia ou jurídico-técnicas, as sanções administrativas - por isso que se denomina ultima ratio da política social e sua missão é definida como proteção subsidiária de bens jurídicos[12].

Com a existência de tantos métodos preventivos para se resolver uma questão com tamanho impacto social na vida das mulheres, a criminalização da conduta não se justifica antes do esgotamento de políticas sociais e preventivas e principalmente educativas, por isso a necessidade subsidiária da proteção do bem jurídico pelo direito penal. É a partir da Revolução Francesa que o feto passa a ser tutelado como nascituro, enquanto entidade politicamente relevante[13].

Nota-se que ainda não se tutela o feto por reconhecimento de um direito à vida, mas sim como interesse puramente político na medida em que a taxa de natalidade se torna importante para a força política do Estado que necessita de cidadãos-soldados e de cidadãos-trabalhadores[14].

Em um contexto histórico, mesmo antes do século XIX, na sociedade rural e patriarcal as famílias eram numerosas e os filhos vinham para aumentar o trabalho e as riquezas. Papaleo revela que “a família se constituía circular, fechada, autônoma até certo ponto, sobretudo em termos econômicos: paternidade prolífica ensejava poder de trabalho e riqueza; além disso, o filho era quase sempre um bem, antes que fonte de ônus e deveres”[15].

Como se pode perceber, novamente, não se veem protegidos os interesses do feto ou do nascituro, e sim um interesse econômico do poder familiar patriarcal da época, ainda que não muito distante, pois como se pode constatar, esse fenômeno ocorria em pleno século passado, conforme ressalta Papaleo:

As sucessivas sociedades, vistas em termos históricos e geográficos, conforme condicionamentos vinculados a realidades econômicas ou demográficas, assim também influências sócio-culturais, políticas e religiosas, sempre foram atuantes em relação à vida e sua respeitabilidade, aspiração de poder e de expansão: - castigavam, estimulavam ou impunham o aborto[16].

Constata-se então, que a definição de quais situações o aborto era castigado, estimulado ou imposto detinham contextos geográfico, histórico, econômico ou cultural por detrás. O patriarca, indiscutivelmente, tinha direito a prole com interesse inegavelmente econômico, principalmente no que diz respeito ao filho homem, conforme enfatiza Papaleo:

Certo é que, vigente o patriarcado, tendo o pai dos tempos arcaicos direito de vida e de morte sobre os filhos, tanto os nascidos quanto os por nascer, pudesse determinar a provocação do aborto, que seria – óbvio – prática não punível entre os primitivos[17].

Verifica-se, que o patriarca tinha o poder de dispor da vida dos filhos como direito de propriedade sem nenhuma punição, como e quando lhe convier, inclusive filhos nascidos, quando não obtinham êxito em eliminar a concepção. Desta feita, Papaleo destaca que:

Se não eram muito expeditos nem muito exitosos em eliminar a concepção, agiriam destrutivamente por ocasião do nascimento, pois bem mais simples seria o infanticídio, a refletir o exercício de um direito absoluto do pai de família sobre seus próprios filhos, exclusivamente seus, não da mãe, entendida como mero receptáculo em que se desenvolvia um produto paterno, sua semente[18].

Neste contexto, durante séculos houve uma grande discussão entre diversos pensadores quando havia quem defendia que a mulher era apenas o receptáculo passivo do sêmen, e quem considerava que àquela restava, sim, um papel ativo no desenvolvimento do embrião tanto a nível do sêmen como da nutrição[19]. Em uma época em que a ciência era escassa, esta vinha simplesmente para confirmar superstições. Para Galeotti: “a construção simbólica, funcional e social da mulher tinha uma clara correspondência ‘científica’, mas de uma ciência que não fazia outra coisa senão confirmar crenças e superstições populares”[20] e restringia o valor da mulher à maternidade, a qual, era identificada pelas suas funções de reprodução, ser humano que por natureza se desenvolve o mistério da vida. Segundo Galeotti:

A mulher, identificada com as suas funções reprodutoras, é o ser humano no qual, por natureza, o mistério da vida nasce e se estende ao longo de nove meses, e é justamente esse produto que qualifica uma vida inteira. A mulher tem valor na medida em que é – e enquanto – for fértil. É a maternidade que lhe permite deixar uma marca, uma memória póstuma garantida àqueles que morrerão cumprindo a mais nobre tarefa: dar à luz um filho[21].

Logo, percebe-se ao longo dos séculos que o aborto era um assunto feminino “livre”, desde que não contrariasse os interesses masculinos predominando diversos interesses, tais como políticos, econômicos ou geográficos e em nenhum momento levam-se em conta os interesses do feto ou da mulher. Ademais, o homem podia, ainda, dispor do feto por meio do aborto incentivando ou, até obrigando a mulher a realizá-lo e, em caso de insucesso podia, ainda se valer do infanticídio, hoje tipificado no art. 123 do Código Pena brasileiro[22], como crime próprio, aquele que somente pode ser cometido pela genitora em estado puerperal[23], para se livrar do filho indesejado, que como visto, era de propriedade absoluta do patriarca.

1.2 O INÍCIO DA VIDA

Segundo Cofree e Saalfeld[24], a pergunta “o que é vida?” remete a outras questões como: o que é o amor?  O que é a liberdade? “Perguntas carregadas de subjetividade e que fogem ao domínio da ciência”.

Uma busca em um dicionário da língua portuguesa e a palavra vida tem vários significados, como por exemplo: duração do nascimento à morte, história do nascimento à morte, modo de viver; conjunto de hábitos, etc.[25].

Ademais, a palavra vida pode ser interpretada de diversas maneiras por diversos seguimentos, tais como psicológico, sociológico e teológico. Segundo Damineli e Damineli:

Para psicólogos, ela traz à mente a vida psíquica; para sociólogos, a vida social; para os teólogos, a vida espiritual; para as pessoas comuns, os prazeres ou as mazelas da existência. Isso é parte da nossa visão fortemente antropocêntrica do mundo. Para uma parte (relativamente pequena) das pessoas, ela traz à mente imagens de florestas, aves e outros animais. Mesmo essa imagem é parcial, já que a imensa maioria dos seres vivos são organismos invisíveis[26].

A Constituição Brasileira de 1988 protege a inviolabilidade do direito à vida da seguinte forma: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”[27].

Contudo, não se pode negar que ainda não há um consenso sobre o momento em que ocorre o início da vida intrauterina e em que momento se consumaria o delito de aborto. Nos dizeres de Morais:

A grande discussão na doutrina e na jurisprudência é sobre quando se dá o início da vida intra-uterina para que se possa precisar em quais casos de interrupção da gravidez ocorreria ou não o delito de aborto. Alguns defendem que a proteção da vida tem início com a fecundação e, outros, em analogia com a Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, defendem que o início da vida se dá apenas quando da formação da placa neural[28].

Logo, ante a falta de um consenso do momento em se inicia a vida surge a necessidade de um meio termo, para que a mulher tenha certa autonomia ao direito de decidir entre levar ou não uma gravidez indesejada até o fim. Coutinho, Maia e Silva destacam que “Ernest Mayr, um dos biólogos mais importantes do Século XX e autor de textos de história e filosofia da Biologia, aponta que já foram feitas várias tentativas de se definir vida e que todos os esforços foram fúteis”[29]. Ademais, os argumentos de Mayr para tal definição seria que o termo ‘vida’ não pode ser definido, uma vez que a noção de vida é um hipotaseamento ou uma reificação dos processos vitais e, que essa empreitada não seria importante para a Biologia, já que o que pode ser trabalhado ou aproximadamente demarcado seriam os processos vitais[30]. O que, no momento, não é interessante aprofundar o tema, por não ser o foco da presente pesquisa.

Há uma visão difundida pela cultura Judaico-Cristão-Islâmico de que a vida foi criada por Deus e, sendo assim, se trataria de um milagre, inclusive difícil de determinar uma data precisa para tal teoria, no entanto, alguns escritos de Aristóteles tratariam do assunto em 384-322 a.C.. Essa teoria foi denominada concepção espontânea.

Contudo, a partir de um experimento de Louis Pasteur (1822-1895) derrubou-se a teoria da concepção espontânea passando-se a admitir que uma vida só possa vir de outra vida, conforme apontam Damineli e Damineli:

Um experimento de laboratório de Louis Pasteur (1822-1895) colocou um ponto final na ideia da geração espontânea. Depois dele, passou-se a admitir que a vida só pode vir de outra vida. Curiosamente, contudo, Pasteur dizia que não tinha eliminado totalmente a possibilidade da geração espontânea. De fato, seu experimento não poderia se aplicar a primeira vida, e a ideia de que a vida podia vir da matéria inorgânica continuou em pauta entre outros grandes cientistas. Entretanto, ela mudou para um contexto tão diferente das visões anteriores, que não podemos rotulá-la da mesma forma. Essa nova forma de ‘geração espontânea’ só seria válida para a primeira vida, daí para frente seria exigida a reprodução[31].

O direito penal brasileiro adotou a teoria da proteção do bem jurídico, que será discutida em um capítulo que trata especificamente da criminalização de condutas. Singer levanta um argumento do ponto de vista conservador que se resume em três premissas: “primeira premissa: é errado matar um ser humano inocente. Segunda premissa: um feto humano é um ser inocente. Conclusão: logo, é errado matar um feto humano”[32]. Ou seja, a discussão em si sobre o tema é o feto ser ou não um ser humano.

Segundo Souza:

A reflexão profunda do aborto deve sugerir duas questões primordiais: o embrião e o feto são pessoas? Estas questões são cruciais porque se se elucidasse, com clareza e com critérios aceitáveis, de ambos os lados, se poria fim à celeuma quanto a este tema e outros, como células-tronco, embriões excedentes das clínicas de reprodução humana, etc.[33].

Cumpre lembrar que esses dois últimos já foram debatidos pelo STF quando da decisão na ADI 3510/DF, em que se discutiu a constitucionalidade da lei de biossegurança questionada pelo Procurador-Geral da República - PGR sendo julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade da mesma[34]. Diante disso, é viável colocar acima do direito de decidir da mulher, o direito de um punhado de células? É viável criminalizar condutas sem que haja um bem jurídico definido? Demais disto, nenhum direito é absoluto.

1.3 DEBATES: MÉDICO – CIENTÍFICO – RELIGIOSO

A partir do caso Roes versus Wade de 1973, na Inglaterra, permitiu-se que o aborto fosse praticado legalmente até o sexto mês de gestação. Segundo Singer:

Até 1967, o aborto era ilegal em quase todas as democracias ocidentais, com exceção da Suécia e da Dinamarca. Em seguida, a Inglaterra passou a permitir que o aborto fosse legalmente praticado, uma mudança operada com base em premissas sociais abrangentes e, no caso Roe versus Wade, de 1973, a Corte Suprema dos Estados Unidos admitiu que as mulheres têm o direito constitucional de abortar nos primeiros seis meses de gravidez. Os países da Europa Ocidental, inclusive os católicos, como a Itália, a Espanha e a França, liberalizaram as suas leis relativas ao aborto. A Irlanda foi o único país a não seguir a tendência[35].

No entanto, houve um retrocesso e os Estados Unidos foram tomados por uma onda conservadora em que presidentes conservadores alteraram a composição da corte Suprema no intuito de alterar a decisão do caso Roe versus Wade permitindo, assim, que diversos estados restringissem o acesso legal ao aborto[36].

No leste europeu, a questão do aborto voltou à tona depois do colapso do comunismo, com a sua autorização conferida pelo Estado. Contudo, devido a forças nacionalistas e religiosas movimentos contrários ao aborto ganharam força reintroduzindo leis restritivas nestes países[37]. Singer enfatiza que, “uma vez que a Alemanha Ocidental tinha leis mais restritivas do que a Alemanha Oriental, a necessidade de introduzir uma única lei para a Alemanha unificada também provocou um intenso debate”[38]. Neste caso, com a queda do muro de Berlim e a reunificação, o aborto esteve entre os temas mais polêmicos a serem discutidos desencadeando um intenso debate sobre qual das leis prevaleceria. No entanto, não se chegou a um consenso de imediato e três anos após a assinatura do tratado de reunificação chegou-se a um meio termo entre as duas[39].

Na visão de Dworkin, se o feto for uma criança indefesa ainda não nascida, com direitos e interesses próprios a partir da concepção, permitir o aborto equivaleria a permitir um assassinato, e abortar seria pior do que abandonar à morte um bebê indesejável. Caso contrário, os que se dizem ‘pró-vida’ podem estar incorrendo num erro terrível ou são sádicos, puritanos fanáticos, ávidos não por salvar vidas, mas por castigar as mulheres por aquilo que consideram um pecado sexual[40].

Apesar de grupos religiosos ainda interferirem muito nesta questão, a Organização não governamental – ONG Católicas pelo direito de decidir divulgou uma pesquisa intitulada “A voz do povo”, em que a maioria dos que professam a fé católica aceitam que a mulher possa abortar em ‘determinadas circunstâncias’[41]. Segundo Talib:

O aborto como sendo uma questão de foro íntimo permeia o discurso social, como demonstrado pela pesquisa IBOBE&Católicas pelo Direito de Decidir (IBOPE JOB2105, novembro de 2010), em que a maioria da população (61%) afirma que é a própria mulher quem deve decidir sobre a interrupção de uma gravidez. Na pesquisa IBOBE&Católicas pelo Direito de Decidir (IBOPE JOB 0851/2013, julho 2013), os dados mostraram que a maioria da população não concorda (63%) que uma mulher que realizou um aborto deva ser presa[42].

Logo, se forem considerados os dados apresentados sobre a opinião pública na pesquisa citada, pode-se afirmar que a legislação punitiva existente é antiquada e desatualizada, não atendendo assim, a vontade da população e obrigando milhares de mulheres a realizarem abortos inseguros gerando, consequentemente, um grave problema de saúde pública[43]. Ademais, Talib faz uma chamada à necessidade de colocar a questão em discussão e que sejam apresentadas propostas concretas levando em consideração a autonomia das mulheres[44].

Recentemente a referida ONG Católicas pelo direito de decidir lançou uma campanha contra o fundamentalismo que vem avançando na política nacional. Segundo o site:

A laicidade é um princípio importantíssimo para que se tenha um país efetivamente democrático, justo, igualitário, pleno de direitos para todos/as, sem distinção. Mas este princípio democrático tem sido violado sistematicamente no Brasil, cujo cenário político desenhado pelo Golpe e pelas eleições de 2016 indica retrocessos nos direitos humanos e sociais. E quem são esses profanadores? São políticos que atuam por interesses particulares, financeiros e religiosos. Pessoas que têm usado a religião – geralmente cristã – para fundamentar a criação das políticas públicas, impedirem avanços e retroceder naquilo que conquistamos com tanta luta. É de extrema importância que a sociedade brasileira defenda a laicidade como um direito essencial, entendendo que sua violação implica violação de muitos outros direitos, principalmente os Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos[45].

Nota-se que a laicidade é importante princípio constitucional que não está sendo levado em conta em diversos momentos políticos nacionais, inclusive sendo usado por representantes do povo para oporem-se às políticas de cunho social e inclusão de minorias, configurando violação aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas discriminação. Demais disto, mesmo nos casos previstos em lei, religiosos interferem de tal maneira como se tivessem autoridade máxima sobre a vida, como o que ocorreu em Alagoinha, no Estado de Pernambuco, em que uma menina de nove anos ficou grávida devido a estupros cometidos pelo padrasto, segundo Nascimento:

Cuidava-se de um caso concreto em que, a um só tempo, as duas únicas previsões legais de autorização de interrupção de gravidez fizeram-se presentes: tanto a vítima fora estuprada pelo infrator – no caso, seu padrasto, sendo que a genitora da menor tinha conhecimento dos abusos por aquele praticados-, quanto havia riscos concretos para a sua vida, em razão de sua estrutura corporal não ser capaz de suportar um feto em desenvolvimento[46].

A interferência da Igreja Católica, neste caso, foi tão grande que Nascimento a descreve como uma “batalha” entre os que defendiam o direito à vida do feto e as instituições de defesa dos direitos da mulher as quais lutam pelo direito à interrupção voluntária da gravidez, hoje previsto como no art. 128 do Código Penal Brasileiro nos seus dois incisos[47]. Nascimento destaca, ainda:

O Arcebispo de Olinda e Recife, Dom José Cardoso Sobrinho, manifestou-se contrário à interrupção da gravidez, afirmando que ‘a menina engravidou de maneira totalmente injusta, mas devemos salvar vidas’, numa declaração claramente a favor da vida do feto, desconsiderando o fato de que a gravidez decorria da prática de um crime, praticado pelo padrasto da menor, bem como os riscos à saúde à vida da criança[48].

Resta salientar que, após a realização do procedimento do aborto autorizado por lei, com todos os cuidados médicos e psicológicos que o caso exigia o Arcebispo, após ter conhecimento do fato, declarou que todos os envolvidos na realização do procedimento seriam excomungados pela Santa Igreja, declarando ainda que o aborto era um crime pior do que o estupro, sendo, inclusive alguns meses depois referendados pelo Vaticano. Neste viés, Dworkin deixa explicito que o “movimento anti-aborto é liderado por grupos religiosos, utiliza uma língua religiosa, invoca Deus o tempo todo e frequentemente atribui uma grande importância a oração”[49]. Igualmente, observa-se que para os religiosos tudo se resolve com oração e que a vida é uma criação sagrada de Deus e por isso não poderia ser tirada[50].

No que diz respeito à opinião médica, segundo site da Universidade de Campinas – UNICAMP o pesquisador e obstetra Aníbal Faúndes em coautoria com José Barzelatto, professor associado de medicina formado pela Universidade do Chile, lançaram um livro denominado “O drama do aborto”, em que tratam do tema com profundidade em quatro capítulos denominados: o drama humano do aborto, o abortamento e valores, melhorando a situação e em busca de um consenso[51].

Condenar uma mulher que comete um aborto não resolve o problema social, existe a necessidade do acesso à população aos métodos contraceptivos e uma educação com foco no planejamento familiar[52]. Segundo recomendação do Comitê para estudos dos aspectos éticos da reprodução humana e a saúde das mulheres, um dos corpos permanente da Federação internacional de ginecologia e obstetrícia – FIGO, após aconselhamento apropriado a mulher tem o direito de ter acesso ao aborto induzido por métodos médicos e cirúrgicos, e o serviço de atendimento à saúde tem a obrigação de prover esses procedimentos com a maior segurança possível[53].

ConformeAlvesFilho, o professor Aníbal Faúndes informou ainda que “nos países em que o aborto foi legalizado, o índice de mortalidade materna e a taxa de interrupção das gravidezes são menores do que naqueles que não aprovaram o procedimento”[54], informação corroborada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM em um ofício enviado à Comissão que trata da reforma do Código Penal brasileiro, no Senado Federal, onde faz um requerimento no sentido de ampliar as excludentes de ilicitudes no projeto de lei 236/2012[55].

A ampliação das excludentes seria no sentido de incluir a interrupção voluntária da gestante até a 12ª semana de gestação. Resta salientar que os representantes do CFM deixam claro no documento que os Conselhos de Medicina não são favoráveis ao aborto, todavia, apoiam a autonomia da mulher e do médico[56].

Destaca-se ainda, que a decisão foi tomada durante o I Encontro Nacional dos Conselhos de Medicina 2013 e se amparou em quatro aspectos, quais sejam: éticos e bioéticos, epidemiológicos, sociais e jurídicos, sendo eles discutidos em diferentes reuniões com base em subsídios sobre o tema[57].

Segundo o Conselho:

Muitos países já adotaram o caminho da descriminalização do aborto, como ocorreu na quase a unanimidade dos países europeus, nos Estados Unidos, no Canadá, na África do Sul e, mais recentemente, na Cidade do México. Em Portugal, como na Espanha, Alemanha, Áustria, Noruega, Suíça, Bélgica, Dinamarca, Países Baixos, Grécia, Itália e, recentemente, no Uruguai, optou-se pela descriminalização do aborto até a 10ª, 12ª ou 13ª semana de gestação. Já no Reino Unido, não há crime se o aborto ocorre até a 24ª semana; na Suécia, até a 18ª; e, na Nova Zelândia, até a 20ª[58].

Demais disto, constatou-se que a maioria dos abortos inseguros ocorre em países com leis restritivas e nos países onde houve uma abertura do acesso ao aborto legal ocorreu uma redução significativa da mortalidade materna, maior acesso das mulheres à informação em saúde sexual e reprodutiva e a métodos contraceptivos, com uma redução drástica da prática em condições inseguras[59].

Ainda, segundo Alves Filho:

No Brasil, prosseguiu Faúndes, a discussão em torno da legalização do aborto ainda causa muita polêmica. Aqui, assim como em outras nações não desenvolvidas, assinalou o médico, as mulheres que optam por interromper a gravidez o fazem, na sua maioria, de forma insegura. ‘A bem da verdade, o Brasil não consegue oferecer um atendimento adequado nem mesmo às mulheres que querem interromper a gravidez nos casos previstos em lei. É o caso daquelas que foram estupradas. Aqui, se a mulher disser que foi violentada pelo noivo, por exemplo, a tendência é que as pessoas, inclusive os profissionais de saúde, considerem que isso não constitui estupro, apenas porque ela mantém um relacionamento afetivo com o agressor’[60].

Demais disto, as mulheres mais pobres são as maiores vítimas da situação, pois estas não têm voz para realizar uma mudança na legislação[61]. Alves Filho escreve, ainda, que para Faúndes, a questão não é ser contra ou a favor do aborto:

Ninguém gosta do aborto, nem mesmo a mulher que opta por ele. Trata-se de uma solução extrema”, lembrou Faúndes, destacando que a discussão em torno do tema tem que envolver também o direito da sociedade em geral a uma educação sexual responsável e ao acesso à informação e serviços de saúde de qualidade[62].

O Doutor Dráuzio Varela, médico que se tornou famoso por suas séries sobre saúde, apresentada no Fantástico, na Rede Globo de televisão, deixa claro sua opinião sobre o tema e demonstra preocupação quanto à causa. Segundo Chagas “a militância contra o aborto foi duramente criticada pelo doutor Dráuzio Varella”[63] se referindo a protestos de movimentos contrários ao aborto que repudiaram a sanção da, então presidenta Dilma Rousseff (PT) ao projeto de 03/2013, que permitiu, em 2013, o acesso a pílula do dia seguinte nos hospitais públicos. Para Chagas:

Varella dá a entender em seu artigo que interpretou o teor do comunicado da militância contra o aborto como uma chantagem: ‘Quem são, e quantos são, esses arautos da moral e dos bons costumes. De onde lhes vem a autoridade para ameaçar em público a presidente da República?’, questionou[64].

Cumpre lembrar que, ainda houve uma pressão por parte das bancadas evangélicas e católicas e de lideranças cristãs, como a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB no intuito de revogar a legalização do uso da pílula do dia seguinte nos hospitais do Sistema Único de Saúde - SUS[65]. Nos dizeres de Almeida e Bandeira:

A dita ’partidarização’ das Igrejas, particularmente em períodos eleitorais, evidencia a impossibilidade dos governantes e futuros governantes de um Estado (supostamente) laico atuarem sem cair na censura prévia das opiniões religiosas e com elas ter que negociar. A intromissão das correntes religiosas cristãs manifesta-se com ênfase nos temas já mencionados, bem como na evidência de símbolos religiosos em repartições públicas[66].

Segundo os art. 5º, VI e o art. 19 da Constituição brasileira, o Estado é laico e respeita todos os credos[67]. Isto significa dizer que o Estado não tem uma religião oficial, com intuito de respeitar todas as crenças ou descrenças, tudo isso para evitar que se sobreponha a vontade de uns em detrimento de outros e, consequentemente, para que não vire uma ditadura religiosa.

Capítulo 2

O ABORTO COMO CRIME

2.1. DA CRIMINALIZAÇÃO DE CONDUTAS

Segundo Faúndes, “as leis são os instrumentos que os governos usam para estabelecer as bases que determinam quando um ATP é permitido ou quando deve ser penalizado”[68]. Cumpre lembrar que, muitas vezes essas leis não cumprem seu propósito como regulador das condutas sociais individuais, ou seja, as leis vão cumprir os seus propósitos dependendo dos valores de cada comunidade/sociedade[69]. Consoante Karam, “crimes não passam de meras criações da lei penal, não existindo um conceito natural que os possa genericamente definir”[70].

A criminalização de condutas é tratada pelo Direito Penal, o qual define crimes, comina penas e medidas de segurança aplicáveis aos que infringirem as leis incriminadoras. Segundo Santos:

O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define crimes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos autores das condutas incriminadas. A definição de crimes se realiza pela descrição das condutas proibidas; a cominação das penas e a previsão de medidas de segurança se realizam pela delimitação de escalas punitivas ou assecuratórias aplicáveis, respectivamente, aos autores imputáveis ou inimputáveis de fatos puníveis[71].

O Código Penal é usado pelo Estado para o controle da criminalidade como centro do programa de política penal e nele são previstas as penas criminais aplicáveis a cada tipo penal que podem ser privativas de liberdade, restritivas de direitos e multas, podendo, também, em caso de agente inimputável, serem aplicas medidas de segurança que constituem instrumento secundário da política penal, podendo ser detentivas e não detentivas[72].­

As ações e omissões humanas, tratadas pelo Direito Penal como condutas positivas e negativas, respectivamente, são os objetos do Direito Penal, sendo considerados tipos penais de condutas proibidas[73]. O primeiro cria um dever jurídico de abstenção de ação como, por exemplo, o art. 155 CP, “subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel”, e o segundo cria o oposto, ou seja, um dever jurídico de ação, por exemplo, o art. 135 do CP, “deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública” [74].

Destaca-se, ainda, que todo estatuto legal tem seus objetivos. Com o direito penal não seria diferente. Neste sentido, podem ser citados dois objetivos deste diploma legal nas sociedades contemporâneas, objetivos estes, identificados pelo discurso crítico da teoria criminológica da pena. O primeiro traduz-se em objetivos declarados de proteção de bens jurídicos previstos constitucionalmente ou não, conforme Santos:

Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contemporâneas consistem na proteção de bens j­urídicos – ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena. Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são selecionados por critérios político-criminais fundados na Constituição, o documento oficial do moderno Estado Democrático de Direito: realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a existência e desenvolvimento individual e social do ser humano, por exemplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, liberdade individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e administração públicas constituem os bens jurídicos protegidos contra várias formas de lesão pelo Código Penal[75].

Já a definição do segundo pode ser entendida politicamente nas sociedades contemporâneas como estratégia de controle social. Destaca-se os dizeres de Santos:

Nas formações sociais capitalistas, estruturadas em classes sociais antagônicas diferenciadas pela posição respectiva nas relações de produção e de circulação da riqueza material, em que os indivíduos se relacionam como proprietários do capital ou como possuidores de força de trabalho – ou seja, na posição de capitalistas ou na posição de assalariados –, todos os fenômenos sociais da base econômica e das instituições de controle jurídico e político do Estado devem ser estudados na perspectiva dessas classes sociais fundamentais e da luta de classes correspondente, em que se manifestam as contradições e os antagonismos políticos que determinam ou condicionam o desenvolvimento social[76].

Assim, percebe-se que o “objetivo real” do Direito Penal seria a manutenção e proteção dos interesses e necessidades de grupos sociais hegemônicos excluindo ou reduzindo os interesses e as necessidades de grupos sociais e lutas de classes correspondentes[77]. Para Roxin:

A função do Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos  uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos[78].

Neste sentido, o Direito Penal seria um recurso secundário, a ultima ratio. Para Roxin, esta descrição de funções consiste no que ocorre em todas as democracias parlamentares. Ademais, esta ideia se legitimaria pelo pensamento jurídico-racional, servindo como base para o Estado Democrático[79].

Demais disto, dada à concepção ideológica do contrato social, os detentores do poder estatal, ou seja, o povo, transpassam para os legisladores a intervenção jurídico-penal que seja estritamente necessária para o convívio em uma comunidade livre e pacífica, contudo, o fazem desde que o objetivo não possa ser alcançado por outros meios mais leves[80]. Neste seguimento, Roxin toma por base um Estado Democrático de Direito onde “as normas jurídico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos”[81].

Roxin ainda define bens jurídicos como sendo “circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nesses objetivos”[82]. Cumpre trazer a baila que o conceito de bem jurídico muda no decorrer do tempo e com as mutações sociais. Conforme entendimento de Godoy:

O conceito de bem jurídico caminhou desde uma concepção de direito subjetivo violado (Feuerbach), transformando-se em bem radicado no mundo da realidade (Birbaum), chegando até aquilo que fosse eleito e protegido pela norma (concepção positivista), pouco se concluindo definitivamente na procura de um conceito único adequado[83].

Demais disto, Godoy depois de um apanhado de conceitos de bens jurídicos na doutrina, não só nacional como também internacional, chegou a conclusão de que o conceito de bem jurídico muda no decorrer do tempo e com as mutações sociais.

2.2 DA CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO

Abortar significa expulsar do útero o produto da concepção, que até a 8ª semana é chamado de embrião e, a partir daí passa a ser chamado de feto[84]. A concepção se dá com a implementação do embrião no endométrio, momento em que marca o início da gravidez que, neste estágio corresponde a um agregado de células[85].

O abortamento pode ocorrer de duas formas: espontâneo ou provocado. O primeiro ocorre quando é interrompido natural ou acidentalmente, e o segundo quando causado por uma ação humana deliberada[86]. Segundo Karam:

A proibição do aborto com o consentimento da gestante, através da criminalização da conduta da própria gestante e de quem, a seu pedido, realize a ação causadora da interrupção da gravidez ou para esta contribua, ainda subsiste não só no Brasil, como em quase todo o resto da América Latina e na maior parte dos Estados africanos[87].

Há relatos que até os anos de 1800 o aborto não era uma questão alcançada legalmente tendo sido restringido, por lei, em toda a Europa, somente a partir do século XIX no intuito de diminuir tanto o número de abortos como o número de mortes maternas devido ao alto risco nos procedimentos da época[88]. Segundo Faúndes e Barzelatto, “foi natural que as mesmas leis que se aplicavam na Europa passassem a predominar também nas colônias, e que os países que foram antigas colônias mantivessem essa legislação depois da independência”[89].

Contudo, tem-se também registro de que no Código de Hamurabi o aborto era considerado como crime pela civilização da Babilônia já no século V a.C., no entanto este crime ocorria somente se praticado por terceiro, que no caso de morte da gestante o filho do agressor era quem seria penalizado[90].

Segundo Rebouças, “o Código Hitita, criado no século XIV a.C., também considerava crime o aborto praticado por terceiros, sendo este punido com uma pena pecuniária, na qual o valor dependia da idade do feto”[91].

Verificam-se, também registros históricos de que a criminalização do aborto provocado vem muito antes que o século V a.C., podendo ser registrado nos idos de 1850 a.C.. Conforme Rebouças:

Existem também menções ao aborto nos escritos Egípcios sobre contracepção que datam de 1850 a 1550 a.C., nos quais se falava de receitas com ervas, cujas propriedades químicas, descobertas com a ciência moderna, poderiam ser contraceptivas ou causar à mulher aborto e infertilidade (Riddle, 1992; Teodoro, 2007). De uma forma geral, os povos antigos como os Assírios, Sumérios e Babilônicos possuíam leis que proibiam o aborto por razões de interesse social, político e econômico[92].

No Brasil, o primeiro código que criminalizou tal conduta foi o código criminal de 1830, sendo criminalizada somente a conduta do aborto realizado por terceiros. Todavia, a partir do código penal de 1890 passa-se a considerar a mulher como autora em caso de aborto a si próprio, é o que declara Rebouças:

Durante muito tempo o aborto foi considerado pelas elites dominantes e pela Igreja Católica como um desregramento moral, e devido ao seu crescente número, surgiu a necessidade de criar uma legislação que proibisse sua prática. O primeiro código criminal que falava especificamente da proibição do aborto data de 1830. Esse código punia qualquer pessoa que tentasse realizá-lo ou fosse cúmplice na tentativa de fazê-lo. No código penal de 1890 passou-se a punir a mulher que realizasse o próprio aborto, mas ocorreram alguns atenuantes, como, por exemplo, casos em que o aborto fosse realizado com a intenção de ocultar a própria desonra. Podemos observar que o código criminal brasileiro teve forte influência dos ideais católicos, no sentido de que as leis sempre prezavam a conduta moral e os bons costumes da família e dos cidadãos, principalmente no que se refere à conduta da mãe, considerada na época a base da família cristã[93].

Atualmente, o código penal vigente no Brasil é datado de 1940, mais conhecido como Decreto-lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Nele estão contidos três modalidades de abortamento. Todos estão contidos na parte especial; título I, dos crimes contra a pessoa; capítulo I, dos crimes contra a vida, mais especificamente nos artigos 124, 125 e 126. No artigo 127 encontramos a forma qualificada do crime de aborto e no artigo 128 encontramos os casos isentos de pena[94].

Em sua exposição de motivos da parte especial o código penal brasileiro manteve a incriminação prevista na legislação anterior, no entanto declarou penalmente lícita quando a conduta fosse praticada por médico habilitado, trata-se do intitulado “aborto necessário” ou em casos de gravidez decorrente de estupro. Segundo consta, ainda na exposição de motivos, para que esta exceção fosse mantida, o legislador não pôde deixar de levar em consideração “razões de ordem social e individual” que militantes da época (1940) lutavam em favor destas exceções.

Cumpre lembrar que, mesmo nos casos em que não há a aplicação de pena as mulheres ainda encontram dificuldades para verem seu direito garantido, como no caso da menina de nove anos citado no subtítulo 1.3. Por outro lado, segundo Faúndes e Barzelatto:

Nos últimos 50 anos, na medida em que os procedimentos para introduzir o aborto se tornavam mais seguros e a preferência por famílias pequenas passou a ser uma norma cada vez mais aceita, a tendência no mundo mais desenvolvido tem sido descriminalizar o aborto, ou pelo menos liberalizar as condições necessária para que o aborto seja legal, particularmente durante as primeiras semanas de gestação[95].

Conclui-se que, ainda que a mulher tenha conquistado o status de cidadã possuidora de direitos com o avanço na legislação brasileira, a condenação moral ao abortamento ainda está incrustada na maioria das sociedades, tendo em vista a forte influência da igreja, tanto na cultura como nos costumes brasileiros[96].

2.3 ASPECTOS (DES) FAVORÁVEIS E OS CONTORNOS SOCIAIS, ECONÔMICOS, CULTURAIS E HISTÓRICOS QUE AFETAM TAL CIRCUNSTÂNCIA

Na visão de Faúndes e Barzelatto, “todo aborto é resultado de uma gravidez não desejada. É óbvio, portanto, que a primeira estratégia para reduzir o número de abortos é ajudar as mulheres a evitar a gravidez quando elas não desejam ter o filho”[97]. Ademais, a República Federativa do Brasil tem como fundamento, dentre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, não desconsiderando também o caput do artigo 1º CRFB que traz expressamente que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.

Segundo Godoy:

Por Estado de Direito, entende-se um Estado que transforma o indivíduo em cidadão e o coloca no centro de proteção do sistema jurídico, tutelando seus direitos e garantias fundamentais (principalmente vida e liberdade). Além disso, garante-se a pluralidade de órgãos governativos independentes e interdependentes entre si[98].

O artigo 3º da Magna Carta, também elenca fundamentos em que o Estado brasileiro deve firmar-se, quais sejam:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[99].

Logo, é dever do Estado se pautar na construção de um Brasil mais livre, justo e solidário, bem como garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais, promovendo o bem de todos sem quaisquer formas de discriminação.

O princípio da dignidade da pessoa humana abre espaço para a integridade moral devendo ser assegurada pelo Estado a todas as pessoas pela sua simples existência no mundo relacionando-se com a liberdade e os valores do espírito, bem como com as condições materiais de subsistência[100]. Godoy destaca que:

Desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o principio da dignidade da pessoa humana foi valorizado. Ele visa não só proteger a vida humana, mas principalmente assegurar a existência com dignidade. Esse conjunto de valores derivado do princípio da dignidade da pessoa humana está incorporado ao patrimônio da humanidade[101].

 Além de ser uma garantia e um princípio orientador de todo o sistema político e do ornamento jurídico, constitui um limite infranqueável do Estado, uma vez que lhe é vetado penetrar na liberdade, igualdade e fraternidade do ser humano. Karam destaca que, “a proibição criminalizadora não impede e nunca impediu a realização de abortos. Aliás, as circunstâncias da proibição ou da legalidade não têm qualquer relevância na maior ou menor quantidade de abortos”[102].

Para Faúndes e Barzelatto:

As leis restritivas limitam seriamente o acesso ao aborto seguro e aumentam exponencialmente as consequências negativas dos procedimentos inseguros. Daí a importância de revisar as diferenças no status legal do aborto nas diversas regiões e países do mundo[103].

Muito se tem debatido sobre o tema nos últimos tempos devido ao reflexo em diversos aspectos, tais como: social, médico, jurídico, demográfico, econômico, político, ético, filosófico e religioso. Segundo Papaleo:

Em todos os países em que há pelo menos, alguma liberdade de opinião e de luta, o movimento feminista reivindica o ‘direito de reprodução’, não a obrigatoriedade de reproduzir que inferioriza a mulher na sociedade, coisifica-a a serviço do instinto, desprotegendo-a, cassando-lhe parte substancial da fruição da vida[104].

Percebe-se ainda que a ilegalidade do aborto provocado não só não coíbe as mulheres de praticarem a conduta como se torna um problema a ser debatido na área de saúde pública e não criminal.

Conforme pesquisa Aborto e saúde pública no Brasil – 20 anos publicada pelo Ministério da Saúde “os resultados confiáveis das principais pesquisas sobre aborto no Brasil comprovam que a ilegalidade traz consequências negativas para a saúde das mulheres, pouco coíbe prática e perpetua a desigualdade social”[105].

Segundo a pesquisa mencionada, existe um debate sólido no Brasil sobre o aborto que defende a tese de que o aborto é questão de saúde pública, não devendo ser tratado como questão de política criminal[106].

Enfrentar com seriedade esse fenômeno significa entendê-lo como uma questão de cuidados em saúde e direitos humanos e não como um ato de infração moral de mulheres levianas. E para essa redefinição política há algumas tendências que se mantêm nos estudos à beira do leito com mulheres que abortaram e buscaram o serviço público de saúde: a maioria é jovem, pobre e católica e já possui filhos[107].

Diante de tantas polêmicas a respeito do aborto nos últimos tempos, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, em 2008, lançou a campanha da fraternidade com o slogan Fraternidade em defesa da vida, “Escolhe, pois a vida”, condenando qualquer das causas polêmicas como o aborto, eutanásia e pesquisa com células-troncos, este último já superado pelo Supremo Tribunal Federal.

Cumpre destacar que, no resultado da pesquisa Aborto e religião nos tribunais brasileiros realizada pela CCR/PROSARE/CEBRAP com o apoio da The John D. and Catherine T.MacArthur Foundation, os pesquisadores trazem a tona a fundamentação de tal campanha, qual seja:

Uma nova vida humana, a partir da Biologia e da Genética, começa no exato momento da fecundação, que é a penetração do espermatozoide no óvulo. Quando os dois gametas se unem, acontece o milagre da vida: forma-se uma identidade genética única, diferente da simples soma das características dos pais, portadora em si mesma de uma programação própria de desenvolvimento. Suas características constitucionais já estão definidas: cor da pele e dos olhos, estatura, tipo sanguíneo, temperamento, etc. Nem sua mãe poderá mudar o seu ‘ser-pessoa’. Necessita apenas de oxigênio, de alimento e de proteção para continuar o seu caminho como qualquer outro ser vivo precisa. Embora esteja na mãe, não é a mãe[108].

Contudo, a CNBB inovou nessa campanha e a fundamenta com questões biológicas e não mais com a chegada da alma ao corpo. Sendo assim Gonçalves escreve que:

A Igreja Católica mudou alguns posicionamentos ao longo de sua história sobre o momento em que o feto receberia a alma (‘animação’). Defendeu por séculos, baseada em teorias de Aristóteles, que a alma chegava ao corpo do feto aproximadamente quarenta dias após a fecundação[109].

Ainda que vários estudos demonstrem que a criminalização de tal ato não resolve o problema, omissos a esta causa, inclusive, existem dados de pesquisas que demonstram a falência do sistema prisional brasileiro e isto alcança também as mulheres. Destaca-se uma publicação da Revista bioética de 2013:

A discussão referente ao aborto no país precisa ser encarada de maneira responsável, entendida como situação que exige cuidados em saúde e respeito aos direitos humanos, e não como ato de infração moral praticado por mulheres imprudentes[110].

Em um estudo, realizado no estado do Rio de Janeiro sobre o impacto da ilegalidade do abortamento na saúde reprodutiva constatou-se que enquanto o número de abortos inseguros na Europa Ocidental é próximo a zero, na América do Sul esta estimativa chega três milhões, inclusive demonstrando que o abortamento deve ser tratado como saúde pública, segundo Galli, Viana e Shiraiwa:

Neste projeto, com foco no estado do Rio de Janeiro, procuramos produzir evidências que o abortamento representa um grave problema de saúde pública e justiça social, de grande amplitude e com complexa cadeia de aspectos envolvendo questões políticas, legais, econômicas, sociais e psicológicas[111].

Ademais ficou constatado que a clandestinidade do aborto no Brasil não permite uma real medição dos reflexos que se desencadeiam nas questões econômicas, legais, sociais e psicológicas que impactam diretamente a vida e a autonomia das mulheres. Há uma estimativa, também, que entre 729 mil e 1,25 milhão de abortamentos inseguros ocorram anualmente no Brasil e que 21% das mortes maternas na América Latina têm como causas a complicações decorrentes do aborto inseguro, sob a responsabilidade de leis que criminalizam tal conduta[112].

O objetivo do estudo supracitado foi “gerar debates sobre a realidade do abortamento inseguro e o impacto da ilegalidade na saúde e vida das mulheres e nos serviços de saúde do SUS”[113].

 Também fez parte do estudo um conjunto de estratégias articuladas com mecanismos desenvolvidos a partir de ações locais em diversos estados, tais como Bahia, Pernambuco, Mato Grosso do Sul e Paraíba nos quais se detectou que o aborto é uma das principais causas de morte materna; inclusive refletindo na saúde pública, nas desigualdades sociais, disseminação de preconceitos, discriminações. pois pelo simples fato de ser mulher não existe a possibilidade de renegar a maternidade[114].

Igualmente, as que mais sofrem com as consequências de um aborto mal procedido são as mulheres desprovidas de recursos.

Para Viana, Galli e Shiraiwa:

O aborto realizado em condições inseguras figura entre as principais causas de morte materna. É um grave problema de saúde pública, marcada pela desigualdade social, discriminação e violência institucional contra as mulheres nos serviços de saúde. Aborto e desigualdade: São as mulheres pobres que abortam em condições de total insegurança, condições estas que geram consequências graves para sua saúde, podendo chegar à morte. Aborto e violência: Pode traduzir-se no retardo do atendimento, na falta de interesse das equipes em escutar e orientar as mulheres ou mesmo na discriminação explícita com palavras e atitudes condenatórias e preconceituosas. Aborto e discriminação: Pela representação simbólica da maternidade, como essência da condição idealizada do ser mulher e da realização feminina, o aborto pode sugerir uma recusa da maternidade e por isso pode ser recebido com muitas restrições por parte dos profissionais de saúde. Consequências da ilegalidade do aborto para mulheres com recursos financeiros: a) Atendimento em locais onde os ambientes são preparados e equipados adequadamente e onde profissionais treinados oferecem os serviços de interrupção da gravidez dentro das recomendações internacionalmente aceitas pelas sociedades médicas; b) Clima de insegurança, com risco de denúncia à autoridade policial, sofrendo processos e penalidades. Consequências da ilegalidade do aborto para mulheres sem recursos financeiros - Atendimento em condições de total insegurança: a) Ambientes com falta de higiene; b) Uso de procedimentos lesivos ao organismo da mulher; c) Risco de infecções graves. Consequências da ilegalidade do aborto para mulheres sem recursos financeiros: a) Risco de “bala perdida” nas incursões policias as chamadas “bocas de fumo”, onde as mulheres vão buscar a droga abortiva (Citotec ®); b) Ser abordada na saída da boca de fumo por policial e ser confundida com “usuária de drogas”; c) Aquisição de medicamento de origem duvidosa, podendo inclusive adquirir medicamentos falsos; d) Uso do medicamento em dosagem ou via de administração inadequada pela ausência de orientação por profissional de saúde treinado. Consequências da ilegalidade do aborto: a) Uso do Citotec em períodos posteriores a 22ª semana de gestação levando ao nascimento de prematuros extremos, que vão para as UTIs neonatais; b) Procura tardia de serviços de saúde em casos de complicações como hemorragia, ou não expulsão do concepto, ruptura uterina e infecção, aumentando assim os riscos de graves sequelas ou mesmo de morrer; c) Ser maltratada e negligenciada nos serviços de saúde, pelo preconceito dos profissionais de saúde; d) Complicações graves resultante da manipulação por instrumentos lesivos ao corpo da mulher; e) Não atendimento imediato (ou não reconhecimento da gravidade) do quadro clínico; f) Ausência de recursos necessários para uma intervenção dentro dos protocolos conhecidos e que podem salvar a vida em situações de gravidade; g) Internação prolongada em UTI onde muitas vezes o acompanhamento inadequado prolonga o sofrimento da mulher e de seus familiares; h) Retirada do útero, encerrando assim qualquer possibilidade reprodutiva futura; i) Morte[115].

O resultado mostra o quão grave são as consequências que envolvem o fato de o aborto continuar sendo tratado como crime. Desta forma traz recomendações gerais para apoiar os esforços existentes pela descriminalização do aborto no país, tais como, incentivar campanhas sobre os direitos sexuais e reprodutivos, realizar treinamentos para melhorar e humanizar a assistência ao abortamento, cobrar prestação de contas e fiscalizar as aquisições de equipamentos e materiais, garantir planejamento reprodutivo pós-abortamento, estimular ações voltadas para humanizar o atendimento ao aborto e a revisar o fluxo conforme a situação, difundir minorar e avaliar a Norma técnica de atenção humanizada ao abortamento a implementação nos serviços e estimular a qualificação de profissionais em todos os níveis da assistência, incluindo gestores e técnicos de saúde[116].

Para Karam:

O debate sobre o aborto, também evolvendo o doloroso debate sobre a vida e sobre a morte, deixa clara a irracionalidade de proibições e criminalizações, as contradições dos discursos que as sustentam, a inutilidade da intervenção do sistema penal e a dimensão dos danos por esta causados[117].

Ainda assim, diversos autores têm levantado a ideia de que a possibilidade de descriminalização do aborto tem se tornado mais distante devido à onda conservadora que tem avançado na política brasileira por intermédio dos representantes religiosos que ampliaram suas forças no Congresso Nacional brasileiro.

Capítulo 3

 a IMPORTâNCIA DA DESCRIMINALIZAÇÃO

3.1 DEBATES JURÍDICOS ACERCA DA PRÁTICA DO ABORTO

Segundo Dworkin, nos Estados Unidos, grupos “antiaborto” têm tentado emendar a constituição americana no sentido de que “o direito supremo a vida é conferido a cada ser humano a partir do momento da fertilização, independentemente da idade, da saúde ou das condições de dependência”[118]. Nesta mesma linha, há os que defendem que a decisão caberia a mulher, até porque o embrião seria uma criança tanto quanto uma semente seria uma árvore[119].

No cenário brasileiro o tema ganhou destaque diante de diversos acontecimentos neste ano de 2017, conforme se observam os dizeres de Miguel, Biroli e Mariano:

Questão polêmica, que provoca reações extremas e apaixonadas, o direito ao aborto tem ganhado destaque crescente no debate público brasileiro. Por um lado, atores políticos conservadores, em geral vinculados a organizações religiosas, fizeram do combate ao “assassinato de bebês” um dos temas centrais de seus discursos. Por outro, o movimento feminista priorizou a luta pela descriminalização do aborto, entendida como uma das condições para que as mulheres tenham plena autonomia sobre seus próprios corpos. Em mobilizações de rua, nas discussões nas novas mídias digitais e, em menor medida, na imprensa, o direito ao aborto tornou-se, da redemocratização para cá, um item importante da agenda[120].

Recentemente, em 16 de novembro de 2016, o ministro Luís Roberto Barroso se manifestou de forma a declarar a inconstitucionalidade da criminalização do aborto no primeiro trimestre de gestação[121]. 

Ainda que de forma incidental e não ser uma decisão vinculativa, trata-se de um importante precedente no sentido de ampliar o debate acerca do tema e de demonstrar a importância deste debate. Em seu voto o ministro, além de conceder a ordem de ofício de maneira a afastar a prisão preventiva dos pacientes, inclusive estendendo aos corréus, declarou a “inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre”[122]. Tratando-se de importante decisão, segue ementa:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus[123].

Neste ínterim, ainda, deu destaque ao impacto da criminalização sobrecair principalmente sobre as mulheres pobres que se veem obrigada a recorrerem ao SUS em caso de complicações pós-aborto, já que essas não tem acesso à clínicas privadas e com a atenção e segurança que um procedimento desse tipo necessita[124].

Em um voto que suscitou muitas controvérsias, inclusive na mídia, após analisar a ausência de motivação para a manutenção da prisão preventiva no Habeas corpus em questão o ministro foi mais a fundo, como se vê acima, a fim de não só afastar a custódia preventiva como declarar a inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto em caso de interrupção voluntária no primeiro trimestre, segundo Barroso:

Para ser compatível com a Constituição, a criminalização de determinada conduta exige que esteja em jogo a proteção de um bem jurídico relevante, que o comportamento incriminado não constitua exercício legítimo de um direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ação praticada e a reação estatal[125].

Ademais, o ministro salientou em seu voto a importância dos direitos fundamentais após a Segunda Guerra Mundial, quando, para ele:

Os direitos fundamentais passaram a serem considerados uma emanação da dignidade humana, onde toda pessoa deve ser tratada como um fim em si mesmo, e não um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos. Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivíduo tem valor intrínseco e autonomia[126].

Importante destacar o trecho em que Barroso explora a violação à autonomia da mulher, onde o mesmo indaga a seguinte questão:

Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida?[127].

No entanto, em 12 de abril de 2017 a ministra Rosa Weber negou o trâmite de habeas corpus impetrado contra uma decisão de pronúncia da 4ª Vara Criminal e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, alegando a inconstitucionalidade da incidência do tipo penal de aborto em casos de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre[128]. Com a negativa ao remédio constitucional a defesa interpôs agravo regimental da decisão sob a tese de inconstitucionalidade declarada no HC 124306, o qual foi rejeitado pela 1ª turma, pois não se tratava da mesma hipótese[129].

Segundo consta no portal do STF:

A ministra lembrou que, neste caso, os pacientes são acusados de crime de homicídio, além do de aborto. ‘Houve a morte da gestante que sofreu o aborto, que não foi feito numa clínica, e sim numa casa de propriedade de um dos pacientes (a outra é sua esposa)’, assinalou. Segundo a ministra, a suposta clínica ‘nem esse nome possuía, e quem fez o aborto sequer tinha curso de medicina completo’[130].

Cumpre salientar que, no presente caso, a Ministra Rosa Weber destacou ainda que os fatos que ensejaram a ação penal foram bem diferentes do que fora declarada a inconstitucionalidade da criminalização do aborto até o terceiro mês de gestação, inclusive lembrando que os acusados, além do crime de aborto qualificado, respondiam pela morte e amputação de membros, bem como pela ocultação de cadáver[131]. Ademais, consoante à ministra relatora:

A gestante não só faleceu como teve seus membros amputados e seu cadáver ocultado, para que não pudesse depois ser identificada. ‘Esses foram os fatos que ensejaram a ação penal, muito diferentes da hipótese do HC 124306, em que examinamos um aborto dentro do primeiro trimestre de gestação’[132],

Cumpre destacar que, o voto da relatora foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, sendo vencido o ministro Marco Aurélio[133].

No estado de São Paulo, após a decisão da primeira turma da Suprema Corte brasileira que considerou inconstitucional a criminalização do aborto no primeiro trimestre, a Defensoria Pública estadual impetrou trinta pedidos de habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça estadual envolvendo processos que tramitam entre os anos de 2011 e 2016, tendo em vista que nestes processos todas são acusadas de cometer o crime contido no artigo 124 da Lei Penal brasileira[134][135].

Segundo site Consultor Jurídico, para a instituição:

Criminalizar o aborto contraria a Constituição de 1988, pois deriva do princípio da dignidade da pessoa humana o direito à autodeterminação sobre o próprio corpo. Também aponta violação aos direitos à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e ao livre planejamento familiar, bem como a natureza laica do Estado brasileiro e o princípio da intervenção penal mínima, por exemplo[136].

Para uma das coordenadoras do núcleo de defesa dos direitos da mulher, a defensora Ana Rita Prata, a constitucionalidade da criminalização do aborto nem chega a ser discutida, na maioria dos casos, até porque a pena máxima para o tipo penal e de 3 anos e, ainda, na maioria das vezes terminam em suspensão condicional do processo com a exigência de apresentar-se frequentemente em juízo[137].

No dia 06 de março de 2017 o Partido socialismo e liberdade - PSOL, representado pelas advogadas Luciana Genro, Luciana Boiteux, Gabriela Rondon e Sinara Gumieri ajuizou uma Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF para que o STF declare a não recepção dos artigos 124 e 126 do Código Penal brasileiro (Decreto Lei nº 2.848/1940)[138].

Saliente-se que, a ADPF é uma ação constitucional que visa declarar a recepção ou não de uma lei ou ato normativo editados antes da promulgação da Constituição, tendo suas regras procedimentais regulamentadas pela Lei n. 9.882/99[139]. Os preceitos fundamentais não foram conceituados nem na constituição nem na lei que a regulamentou. Contudo, o texto trazido na peça inaugural declara que:

A interpretação extensiva sobre os preceitos cabíveis de arguição é condizente com a previsão constitucional de proteção a lesões a direitos fundamentais por meio de ADPF, uma vez que, não sendo a própria Constituição taxativa sobre quais seriam esses preceitos, exige-se ‘o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência’ para permitir ‘identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em determinado sistema.’[140].

Neste ínterim, importante trazer a baila alguns dos direitos fundamentais violados, trazidos na peça inaugural, quais sejam: “a dignidade da pessoa humana e a cidadania das mulheres, pois não lhes reconhece a capacidade ética e política de tomar decisões reprodutivas relevantes para a realização de seu projeto de vida”[141]; o princípio da não discriminação; o objetivo republicano de promoção do bem de todos; violações ao direito à saúde; violação a integridade física e psicológica; a proibição de submissão a tortura ou a tratamento desumano ou degradante: a inviolabilidade do direito à vida e à segurança; direito ao planejamento familiar; direito fundamental à liberdade os direitos sexuais e reprodutivos, estes últimos decorrentes dos direitos de liberdade e igualdade; o princípio da igualdade de gênero, este “decorrente do direito fundamental a igualdade e do objetivo fundamental da República de não discriminação baseada em sexo”[142][143].

Demais disto, segundo o portal de notícias do STF:

A tese central defendida na ADPF é a de que as razões jurídicas que moveram a criminalização do aborto pelo Código Penal de 1940 não mais se sustentam. ‘Em democracias constitucionais laicas, isto é, naquelas em que o ordenamento jurídico neutro garante a liberdade de consciência e crença no marco do pluralismo razoável e nas quais não se professa nenhuma doutrina religiosa como oficial, como é o caso do Brasil, enfrentar a constitucionalidade do aborto significa fazer um questionamento legítimo sobre o justo’, argumenta. Para o partido, a longa permanência da criminalização do aborto ‘é um caso de uso do poder coercitivo do Estado para impedir o pluralismo razoável’, pois torna a gravidez um dever, sendo que, em caso de descriminalização, ‘nenhuma mulher será obrigada a realizá-lo contra sua vontade’[144].

Outrossim, na petição inicial da ADPF, as advogadas Luciana Genro, Luciana Boiteux, Gabriela Rondon e Sinara Gumieri argumentam que:

Não importam as concepções de bem íntimas a cada mulher; direito ao aborto é condição para a plenitude de um projeto de vida. Projeto de vida é ter condições sociais e políticas para dar sentido à própria existência, em respeito à ordem constitucional vigente: o respeito aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres é um núcleo essencial do projeto de vida para as mulheres. Mesmo que, por convicções privadas, uma mulher não venha a realizar um aborto, a oferta descriminalizada do serviço de saúde é um ato de neutralidade do Estado em questões morais. A gravidez coercitiva, isto é, a ‘maternidade compulsória’, nos termos de Siegel, representa um regime injusto de controle punitivo com potenciais efeitos disruptivos ao projeto de vida das mulheres[145].

Resta salientar ainda a importância da nossa corte para dirimir conflitos que ainda envolvem tabus e relutância dos ditos conservadores.

Segundo as advogadas, o Supremo Tribunal Federal seria um espaço legítimo e democrático para a discussão de temas tabus, como é o caso do aborto e indagam, ainda, que:

Nos últimos anos, o Congresso Nacional tem interditado qualquer debate a respeito de uma série de temas que dialogam com a realidade concreta da vida das pessoas. Assim é em relação aos direitos LGBTTs, ao consumo recreativo das drogas e ao aborto. O casamento homoafetivo só é uma realidade hoje no Brasil porque o Judiciário, na mais alta instância, consolidou uma jurisprudência para a garantia deste direito. Pressões de ordem religiosa e moral permitem que este tipo de assunto só tramite no Legislativo sob um viés de retrocesso e repressão, em dissonância com o que acontece nas democracias mais avançadas[146].

Dentre os pedidos realizados pelo partido peticionante, na ação constitucional, tem-se a concessão de suspensão em medida liminar das prisões em flagrantes, inquéritos policiais e andamento de processos ou decisões judiciais com a imputação dos artigos 124 e 126 do CP em casos de interrupção voluntária de gravidez no 1º trimestre[147].

No mérito, segundo site do STF, o partido:

Pede a declaração de não recepção parcial dos dispositivos pela Constituição, excluindo do âmbito de sua incidência a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, ‘de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento’[148].

Logo, diante do aqui exposto, poder-se-ia concluir que o dilema acerca do tema estaria prestes a encerrar com o aval da nossa suprema corte. Contudo, não se pode ter a certeza se, mesmo diante de todos os direitos violados descritos acima, predominará a dignidade da mulher ou o Estado e a Igreja continuarão a pesar sua mão impondo a gestação compulsória fechando os olhos para realidade das milhões de mortes maternas que ocorrem todos os anos em consequência de abortos mal sucedidos.

3.2 UM PARÂMETRO GLOBAL DO ABORTO VOLUNTÁRIO DESCRIMINALIZADO

E incontestável que a luta contra a descriminalização do aborto no mundo tem ganhado cada vez mais espaço, principalmente, a partir dos anos de 1960. Segundo Sarmento:

Desde a década de 60 do século passado, se assiste no mundo todo um fenômeno de liberalização da legislação sobre o aborto. Em sintonia com os novos valores sociais, e revelando uma crescente sensibilidade diante dos direitos fundamentais das mulheres, legisladores ou Tribunais Constitucionais de incontáveis países como Estados Unidos, Alemanha, França, Inglaterra, Itália, Espanha, Canadá, dentre tantos outros, promoveram significativas modificações em suas ordens jurídicas, legalizando a interrupção voluntária da gravidez, desde que realizada dentro de determinados prazos ou sob determinadas indicações. Neste contexto, a legislação brasileira caracteriza-se hoje como uma das mais severas, rigorosas e anacrônicas de todo o mundo[149].

Nessa mesma linha, deve-se levar em consideração o comprometimento com os compromissos internacionais, tais como: o Plano de Ação da Conferência do Cairo, sobre População e Desenvolvimento (1994), a Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial da Mulher (Beijing, 1995), neste último ficando estabelecido que “a questão do aborto deveria ser tratada pelos países como problema de saúde pública e não pela ótica criminal”[150].

Contudo, segundo portal terra um gráfico publicado pelo jornal britânico The Guardian em 2014, enquanto por aqui se vivia uma discussão entre políticos e eleitores por conta das campanhas a favor da descriminalização do aborto, na maioria dos países considerados desenvolvidos o tema já teria deixado de ser tabu há muito tempo, com hipóteses em que a interrupção da gravidez é bem mais ampla[151]. Dentre os países estão “França, Alemanha, Grécia, Bélgica, Itália, Portugal, Espanha, Inglaterra, Estados Unidos, México, Canadá, Austrália, África do Sul e China”[152].

Nestes países o aborto é permitido em caso de risco de morte para a gestante, preservação da saúde física e mental, gravidez decorrente de estupro, não viabilidade do feto, razões econômicas e/ou sociais e, independemente do motivo, por solicitação da mulher gestante[153]. No entanto, o Brasil segue na contramão destes países onde:

A interrupção é permitida apenas para salvar a vida da mãe e após crimes de estupro, por outro lado, está no grupo das legislações mais conservadoras do mundo ao lado de vizinhos como Venezuela e Paraguai e outras nações como Angola, Congo, Senegal, Iraque, Palestina, Iêmen, Nicarágua e El Salvador. Neles, não é possível abortar nem mesmo após estupros[154].

Importante frisar que em decisão histórica em 2012, apesar de muitas campanhas contrárias, a Suprema Corte brasileira, por maioria de votos, sendo vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cesar Peluso, incluiu no rol de permissões o aborto em casos de fetos anencéfalos a partir da ADPF/54[155][156].Na América Latina, segundo Previdelli:

Marcada pela tradição cristã, herança da colonização espanhola e portuguesa, a maior parte dos países latino-americanos ainda vê os direitos reprodutivos das mulheres como um tabu. No continente, apenas Cuba, Guiana, Guiana Francesa e Uruguai legalizaram o aborto[157].

Em Portugal, a partir de 2007 e a alteração do Código penal português as mulheres ganharam o direito ao acesso ao aborto legal, se assim o desejassem, nas primeiras 10 semanas de gestação, sob a condição de participarem de um pré-aconselhamento e um período de reflexão^[158]. Importante ressaltar que conforme Marín:

Mais importante ainda, em 2006, a corte reconheceu diretamente que qualquer discussão sobre a constitucionalidade do aborto não poderia ser limitada à proteção da vida intrauterina. Essa proteção deveria ser sempre equilibrada com a liberdade da mulher de escolher seu projeto de vida. A vida intrauterina não tinha prioridade constitucional ou ontológica. Usando esse quadro analítico, o tribunal afirmou então que a decisão do legislador de atribuir proteção primária à autonomia das mulheres durante a primeira fase da gestação constituía um equilíbrio constitucional válido, ao fazê-lo, o tribunal voltou a mencionar o aconselhamento obrigatório e os períodos de espera para acompanhar a lei de prazos, o que pode ser claramente interpretado como uma tentativa de orientar a reforma legislativa esse julgamento, como o anterior, esteve longe de ser unânime, com seis opiniões dissidentes reproduzindo as duas vertentes de desacordo expressas em 1998. Alguns juízes rejeitaram a ideia de que ocorrera um equilíbrio, ao passo que outros desconsideravam qualquer possibilidade de equilíbrio[159].

Nos Estados Unidos a decisão histórica que marcou a descriminalização do aborto foi dada no caso Roe v. Wade. Tal decisão foi redigida pelo, então Juiz da Suprema Corte americana, Harry Blackmun, em 1973[160]. Tamanha importância da decisão segue o seguinte trecho:

O direito de privacidade é amplo o suficiente para compreender a decisão da mulher sobre interromper ou não sua gravidez. A restrição que o Estado imporia sobre a gestante ao negar-lhe esta escolha é manifesta. Danos específicos e diretos, medicamente diagnosticáveis até no início da gestação, podem estar envolvidos. A maternidade ou a prole adicional podem impor à mulher uma vida ou futuro infeliz. O dano psicológico pode ser iminente. A saúde física e mental podem ser penalizadas pelo cuidado com o filho. Há também a angústia, para todos os envolvidos, associada à criança indesejada e também o problema de trazer uma criança para uma família inapta, psicologicamente ou por qualquer outra razão, para criá-la. Em outros casos, como no presente, a dificuldade adicional e o estigma permanente da maternidade fora do casamento podem estar envolvidos. O Estado pode corretamente defender interesses importantes na salvaguarda da saúde, na manutenção de padrões médicos e na proteção da vida potencial. Em algum ponto da gravidez, estes interesses tornam-se suficientemente fortes para sustentar a regulação dos fatores que governam a decisão sobre o aborto. Nós assim concluímos que o direito de privacidade inclui a decisão sobre o aborto, mas que este direito não é incondicionado e deve ser sopesado em face daqueles importantes interesses estatais[161].

Nessa importante decisão, percebe-se que a fundamentação levou em consideração, principalmente o direito a privacidade da mulher, ainda que não incondicionado, e devendo ser sopesado quanto a interesses estatais, tornando-se um parâmetro a ser seguido pelos Estados quando legislarem sobre a matéria[162].

3.3 RAZÕES JURÍDICAS QUE JUSTIFICAM A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO

A luta por direitos é uma constante na vida das mulheres. No contexto das razões jurídicas que justificam a descriminalização do aborto podemos citar o princípio e também fundamento da República federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Segundo Rocha:

O princípio da dignidade da pessoa humana entranhou-se no constitucionalismo contemporâneo, daí partindo e fazendo-se valer em todos os ramos do Direito. A partir de sua adoção se estabeleceu uma nova forma de pensar e experimentar a relação sociopolítica baseada no sistema jurídico; passou a ser princípio e fim do Direito contemporaneamente produzido e dado à observância no plano nacional e no internacional[163].

A primeira vez que este princípio apareceu escrito em um texto jurídico foi em 1789, na Declaração dos direitos do homem e do cidadão, mais especificamente no art. 6[164] do documento[165]. No Brasil, este princípio foi introduzido somente com a constituição de 1988, em seu art. 1º, III, ainda que tenha sido utilizado o termo na Carta das nações unidas, de 1945, logo após a 1ª grande guerra e na declaração dos direitos do homem de 1948[166]. De acordo com Rocha, “ali, ele é posto como fundamento da própria organização política do Estado Democrático de Direito”[167].

As atrocidades cometidas na 2ª grande guerra que dizimou a vida de milhões de pessoas em Auchwitz elevaram a dignidade humana ao patamar mais elevado do direito contemporâneo, a fim de limitar o poder tanto criador como destruidor[168]. Ainda na visão de Rocha:

Sem Auchwitz talvez a dignidade da pessoa humana não fosse, ainda, princípio matriz do direito contemporâneo. Mas tendo o homem produzido o holocausto, não havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurídicos contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destruí-la ao chegar ao Poder. Como não se pode eliminar o Poder da sociedade política, havia de se erigir em fim do Direito e no Direito o homem com o seu direito fundamental à vida digna, limitando-se, desta forma, o exercício do Poder, que tanto cria quanto destrói[169].

Rocha defende ainda que “como princípio constitucional que é, o respeito à dignidade da pessoa humana obriga irrestrita e incontornavelmente o Estado, seus dirigentes e todos os atores da cena política governamental, pelo que tudo que o contrarie é juridicamente nulo”[170].

Além do princípio da dignidade da pessoa humana, existem outros diversos princípios e direitos que são violados quando o Estado com seu poder coercitivo impõe a uma mulher a obrigatoriedade de levar a termo uma gravidez indesejada, na verdade, pode-se dizer que existe um rol de Direitos humanos violados nestes casos. Para Galli e Rocha:

Desde o início da década de 1990, os debates sobre os direitos relacionados à autonomia sexual e reprodutiva foram se intensificando. Os direitos Sexuais e os direitos reprodutivos fazem parte dos direitos humanos e são ainda um campo de disputa política no Brasil, que tem como marco a Constituição Federal de 1988 que incorpora o direito a saúde no rol dos direitos sociais no seu Artigo 6º. Estabelecendo que “a saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, no Art. 196[171].

Ainda que a declaração dos direitos do homem seja uma realidade a partir do final do século XVIII, as mulheres ainda vivem privadas de diversos direitos para que seja alcançada a verdadeira igualdade. Mesmo em pleno século XXI, as mulheres ainda lutam constantemente para serem consideradas como pessoa com um fim em si mesma e sua autonomia e dignidade humana sejam respeitadas. Segundo Galli e Rocha:

Os direitos humanos sexuais e reprodutivos vêm sendo incorporados desde a década de 90 no âmbito internacional através da ratificação dos tratados internacionais de direitos humanos e da adesão aos acordos internacionais pelo governo brasileiro, que assumiu obrigações internacionais de tomar medidas para a sua implementação através de leis e políticas públicas no âmbito nacional. No âmbito dos tratados e compromissos internacionais, a II Conferência Internacional de Direitos Humanos (Viena, 1993) enfatizou que os direitos das mulheres são direitos humanos e que, portanto, devem estar incluídos na agenda das políticas de direitos humanos das nações[172].

Na visão de Faúndes e Barzelatto:

São os setores mais carentes da sociedade os que realmente sofrem os efeitos negativos das legislações restritivas sobre aborto. As mulheres que estão no extremo inferior dos extratos socioeconômicos são as que sofrem os rigores da lei, assim como as complicações dos abortos realizados em condições inseguras. As mulheres com melhores condições econômicas não têm dificuldades para obter abortos ilegais, porém seguros. Por outro lado, as legislações restritivas sempre têm focalizado a mulher e somente por exceção o homem, que compartilha as responsabilidades pela gravidez não desejada e frequentemente pressiona a mulher a fazer um aborto ou cria as condições que a levam a procurá-lo. Em outras palavras, as legislações restritivas violam, na prática, o princípio de justiça com respeito à equidade de gênero e de extrato socioeconômico[173].

Apesar do avanço nos tratados internacionais acerca dos direitos sexuais e reprodutivos, vê-se que pouco ou nada avança internamente, ainda que o § 2º do art. 5º da Carta Magna declare que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Cumpre destacar, ainda na visão de Galli e Rocha que:

Hoje, vinte anos depois, os dados comprovam que o aborto seguro, se garantido apenas nos moldes propostos pelo Programa de Ação do Cairo – nas situações em que a lei não criminaliza a prática – é insuficiente para a eliminação das iniquidades e dos índices de mortalidade materna por aborto inseguro, além de violar a igualdade de gênero e a autonomia reprodutiva e a integridade corporal das mulheres. Avanços foram alcançados pós Cairo, como foi o caso recente do Consenso de Montevidéu. Entretanto, essa não constitui uma realidade universal. É importante, portanto, ressaltar que o Estado deve garantir o direito de acesso ao aborto para todas as mulheres, inclusive àquelas que vivem em países que criminalizam essa prática. Deve, para isso, reformar suas legislações punitivas conforme recomendado pelo relator da ONU e, ainda, reafirmando a recomendação estabelecida no Programa de Ação de Beijing[174].

A Plataforma de ação de Beijing ocorrida em 1995, importante documento acerca dos direitos das mulheres condena expressamente toda forma de violência sexual contra a mulher e, ainda a gravidez forçada esta, incluindo tanto o início quanto a continuação do processo de gestação[175].

Ademais, segundo Faúndes e Barzelatto, “os 187 governos que adotaram a Plataforma de Beijing comprometeram-se a considerar ‘a revisão das leis que contêm medidas punitivas contra a mulher que tem se submetido a um aborto ilegal’”[176].

Demais disto, duas conferências históricas reconheceram os direitos sexuais e reprodutivos como direitos humanos básicos. Segundo Agostino, o princípio 7.3 da Conferência do Cairo traz expressamente em seu texto que é:

Direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva. Inclui também o direito de tomar decisões sobre a reprodução livre de discriminação, coerção ou violência[177].

É visto que a sociedade em si não protege os direitos das mulheres, principalmente os direitos sexuais e reprodutivos e a maior parte das gravidezes indesejadas e abortos realizados pode ser considerado “como resultado da incapacidade da sociedade de proteger seus direitos”[178]. Conforme proclama Faúndes e Barzelatto:

O aborto é uma decisão tomada como última alternativa. Consequentemente, a sociedade deve assegurar que as mulheres que sofrem complicações de abortos legal ou ilegal sejam tratadas com todo o respeito e recebam atendimento da mesma qualidade que qualquer outra pessoa que procure ajuda médica nos serviços de saúde[179].

Tramita no Congresso Nacional o “estatuto do nascituro” que visa atribuir um peso absoluto à vida deste. Na visão de Galli e Rocha:

O projeto tem viés criminalizante sobre a prática do aborto e visa impor uma visão religiosa sobre um tema de saúde pública, desconsiderando que o aborto inseguro é uma das principais causas de mortalidade materna no país, e viola diretamente os direitos constitucionais e direitos reprodutivos das mulheres protegidos no nosso ordenamento jurídico, e ainda interferir negativamente no desenvolvimento científico e tecnológico no campo da reprodução assistida[180].

Ademais, atribuir um valor absoluto à vida do nascituro viola, não só a essência dos direitos fundamentais como viola outros direitos fundamentais já garantidos às mulheres[181]. Segundo Galli e Rocha:

Para Dworkin uma mulher que seja forçada pela sua comunidade a carregar o feto que ela não deseja não mais tem o controle sobre seu próprio corpo. Ele lhe foi retirado para objetivos que ela não compartilha. Isso configura uma escravização parcial e uma privação de liberdade[182].

Cumpre salientar que o art. 226, § 7º da Magna Carta traz em seu bojo com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável que “o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

Demais disto, a imposição à maternidade e a obrigatoriedade de levar uma gestação a termo, viola a autonomia reprodutiva da mulher e a sua liberdade de decidir sobre sua saúde reprodutiva, sendo considerado, pelo Comitê de Direitos Humanos e do Relator Especial sobre Tortura, Maus–tratos e Tratamento Desumano e Degradante das Nações Unidas, que a gravidez compulsória sujeita a mulher à condição análoga a da tortura, devendo a maternidade resultar de sua escolha livre e responsável[183].

CONCLUSÃO 

A pesquisa concluiu que, apesar dos avanços conquistados desde a declaração dos direitos do homem e do cidadão, as mulheres, na prática, só começaram a conquistar direitos a partir do século XIX. Em relação aos direitos sexuais e reprodutivos somente houve avanço a partir de 1985 com a celebração da quarta Conferência de Beijing e a agenda mundial de igualdade de gênero. Em 2000 foi a vez da ONU e o relatório de direitos humanos que tentou amenizar as formas de discriminação entre homens e mulheres com a erradicação de todas as formas de violência contra a mulher e atestando a igualdade entre homem e mulher.

Neste contexto não há motivos jurídicos que impeçam à descriminalização do aborto. Ademais, a decisão recente (2016) da 1ª turma do STF, em que o Ministro Luis Roberto Barroso declarou ser direito da mulher o acesso ao aborto até a 12ª semana, abre um importante precedente acerca do tema.

Demonstrou-se, também que punir a prática do aborto eleva o direito do nascituro em relação ao direito da mulher se mostrando desproporcional, afinal à mulher é sujeito de direito. A ela devem ser aplicados, dentre outros, os princípios da dignidade da pessoa humana, a autonomia sobre seu próprio corpo e os direitos sexuais e reprodutivos. Demais disto, a criminalização do aborto afeta a vida das mulheres em diversos aspectos, tais como: físico, psíquico, econômico, familiar, moral, dentre outros.

Igualmente, estão entre os problemas que mais levam a mulher a contrair uma gravidez indesejada a falta de acesso à educação sexual esclarecedora, a falta de acesso a meios contraceptivos, a falta de autonomia sexual, a falta de escolaridade da maioria das mulheres que recorrem a este tipo de procedimento e a falta de acesso aos direitos sociais em geral.

Concluiu-se ainda que a influência da moral religiosa e o avanço dos representantes políticos cristãos, instalou-se no Congresso Nacional a “bancada evangélica”, com pautas totalmente retrógradas e conservadoras ocorrendo uma grave ofensa a laicidade do Estado, atravancando os avanços dos direitos das mulheres, principalmente no que diz respeito à área sexual e reprodutiva.

Por fim, a pesquisa constatou que obrigar uma mulher a levar uma gestação a termo compulsoriamente, pode ser comparado à tortura. Logo, não há razões jurídicas que justifiquem a criminalização do aborto, incumbindo ao Estado brasileiro cumprir os compromissos assinados internacionalmente, devendo a mulher ser considerada como um fim em si mesma e não para o  fim de reprodução forçada da espécie humana.