APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA: O INCOMUM CRIME QUE TANTO ACONTECE. OU NÃO. - OS PERIGOS DA DESCLASSIFICAÇÃO APRESSADA

APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA: O INCOMUM CRIME QUE TANTO ACONTECE. OU NÃO. – OS PERIGOS DA DESCLASSIFICAÇÃO APRESSADA

Sabidamente o processo é visto como um jogo por muitos advogados, promotores, juízes, vítimas e autores. Neste perigoso jogo são apostadas a liberdade, o patrimônio material e moral e, acima de tudo, a manutenção do estado de inocência de pessoas. Neste campeonato sórdido em busca de estatísticas e momentos de glória, as mais variadas táticas são utilizadas, incluindo a famigerada desclassificação.

A desclassificação, também aqui e ali chamada de desqualificação, grossíssimo modo, é um simples expediente de alteração da tipificação penal no correr do processo penal, de forma que o acusado de um crime mais grave acaba condenado por outro de menor pena.

A acusação usa deste expediente iniciando com uma imputação de crime grave e, no correr do processo, contenta-se, explícita ou implicitamente, com uma condenação menor. Em princípio, nada há de ilegal nisto, tratando-se de algo rotineiro nos fóruns. Advindo a condenação, não deixa de ser uma vitória. Viva o MP!

Já a defesa usa este expediente para impedir uma condenação grave, contentando-se e pedindo explicitamente uma condenação por crime de menor pena. Advindo uma condenação com pena inferior à pretendida na original denúncia, a defesa considera-se vitoriosa. Viva o advogado!

Neste curioso jogo de empurra, os inocentes e a sociedade saem perdendo. Os inocentes porque acabam condenados por conta de, por assim dizer, preguiça da defesa técnica, a qual não atua com a firmeza e diligências necessárias, preferindo um encerramento rápido e fácil de seu trabalho: economia processual à custa do estado de inocência. A sociedade perde quando um agente criminoso recebe uma pena menor do que a efetivamente cabível ao caso concreto porque a acusação também não atua com firmeza e diligências necessárias para a aplicação da lei ao caso concreto: economia processual à custa da justiça e da segurança pública.

Pode se dizer que aqui está se falando apenas da metade vazia do copo. Pode ser, mas se existe uma metade cheia do copo, muito obviamente existe uma metade vazia e aponta-la não é nada equivocado.

Um dos perigos do hábito da desclassificação é que crimes diferentes possuem elementos subjetivos diferentes e pode se dar um descompasso entre a denúncia e a sentença, ou seja, pode faltar a indispensável estreita correlação entre a sentença e o fato descrito na denúncia, o que enseja nulidade do julgado, conforme entendimento consolidado do STJ (entre outros: RE 1388440/RO). Na seara cível se diria que poder-se-ia dar um julgamento extra petita ou mesmo ultra petita. Ademais, os verbos (fatos) contidos na denúncia levam a defesa a produzir prova para afastar apenas tais verbos e não todos os verbos contidos em todos os tipos penais de crimes patrimoniais.

Esta batalha da desclassificação, que poderíamos apelidar de a Batalha dos Preguiçosos, tem feito surgir nos anais de jurisprudência um crime que já deveria nem mais ser tipificado: o crime de Apropriação de Coisa Achada. Frequentemente denúncias de furto, receptação e outros crimes patrimoniais são desclassificadas para Apropriação de Coisa Achada. Ainda mais frequentemente as defesas pedem expressamente para que os crimes de que são acusados os réus sejam desclassificados para este tipo penal, cuja pena é de um mês a um ano.

Este crime sequer merece tipificação nos tempos modernos, porque o comprovado proprietário da coisa achada pode reavê-la ou obter seu valor através de procedimentos cíveis os mais variados, tratando-se de uma tipificação esdrúxula que viola o Princípio da Intervenção Mínima. O Mestre Delmanto é taxativo neste sentido:

Há notório desconhecimento do alcance destes dispositivos, que a lei já devia ter derrogado, deixando-os só na órbita civil. (Código Penal Comentado, 7ª Edição, página 515)

O crime de Apropriação de Coisa Achada é um daqueles crimes cujo nomen juris mais atrapalha do que ajuda. A rigor e por mais incrível que pareça não há previsão legal para a condenação de quem se apropria de coisa achada. O que a lei prevê é algo diverso: a lei prevê uma pena para quem acha E se apropria. Nem apenas achar e nem apenas apropriar, a literalidade da lei é fatal neste sentido: achar E apropriar. Não se trata de uma sutileza, ao contrário, trata-se de uma gigantesca diferença em termos penais, visto que significa a diferença entre condenar ou não alguém que possa ter, de boa fé, comprado ou ganhado uma coisa achada por outrem.

A lei penal diz o seguinte:

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre:

Apropriação de tesouro

I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;

Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Observe-se que não há um artigo próprio para o crime de Apropriação de Coisa Achada. A lei apena similarmente duas condutas diversas: apropriação de coisa havida por erro e apropriação de coisa por si mesmo achada. A lei diz que incorre na mesma pena de apropriação de coisa havida por erro quem acha coisa alheia. Incorre na mesma pena quem acha, logo, só pode sofrer a mesma pena quem acha. Ipsis literis, nada mais pode ser dito, nada mais pode ser interpretado, não cabe analogia, comparação, nada de nada. Ipsis Literis, dura lex, sed lex: quem acha.

O sujeito ativo é aquele indicado textualmente na lei: quem acha. Só quem acha pode ser punido, porque só quem acha comete o tipo penal, já que a lei penal assim indica que deve ser: quem acha. Quem não achou, não cometeu este crime. E há de achar E apropriar. E. Ambas as coisas: achar E apropriar. Apenas achar não é crime, apenas apropriar não é crime. Assim como apenas matar não é crime, visto que o crime de homicídio se dá quando o agente mata alguém (se não for alguém, não é homicídio). Assim como o homicídio exige a confluência e a concomitância de “matar” e “alguém”, este crime de Apropriação de Coisa Achada exige a confluência e a concomitância de “achar” e “apropriar”. O caso aqui é da mais crua incidência do Princípio da Legalidade.

A doutrina é possivelmente uníssona sobre o tema sujeito ativo, não deixando a menor dúvida de que sujeito ativo é quem acha e se apropria. Neste sentido podemos citar textualmente Damásio de Jesus e Mirabete (mas não só) (respectivamente):

“Constitui crime o fato de o sujeito achar coisa alheia perdida e dela se apropriar” (Direito Penal, Parte Especial volume 2, 22ª edição, Editora Saraiva, página 158)

Sujeito ativo do crime previsto no art. 169, parágrafo único, II é qualquer pessoa que encontra e se apropria de coisa alheia perdida (...) Pressuposto do crime é a descoberta da coisa perdida. (Código Penal Interpretado, 7ª edição, p. 1.166)

Mas há uma infinidade de autores que dizem exatamente a mesma coisa: sujeito ativo é quem acha a coisa e se apropria. Neste sentido, apenas indicaremos onde encontrar tais afirmações indubitáveis:

1)    Paulo Jose da Costa Junior, Código Penal Comentado, 9ª edição, p. 534

2)    Alberto Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, volume 2, 7ª Edição p. 2797

3)    Magalhães Noronha, Direito Penal, volume 2, 29ª edição, p. 364

4)    Rogério Sanches, Direito Penal p. 162

5)    Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 8ª Edição, RT, página 401

6)    Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, Volume VII, página 149

7)    Flávio Augusto Monteiro de Barros, Direito Penal, Volume 2, 2ª edição, página 434

8)    Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 7ª edição, página 770

9)    André Estefam, Direito Penal, Parte Especial, página 461

10)                      Pedro Franco de Campos, Direito Penal Aplicado, página 131,

11)                      Rodrigo Gouvea Conceição, Manual de Direito Penal, página 487

12)                      Álvaro Mayrink da Costa, Direito Penal, Parte Especial, 6ª Edição, página 286,

13)                      Ney Moura Teles, Direito Penal, Volume II, página 445

14)                      César Dario Mariano da Silva, Manual de Direito Penal, 3ª edição, Volume II, página 191,

15)                      Otavianno Meira Pinto, Curso de Direito Penal, página 325

16)                      Romeu de Almeida Salles Junior, Curso Completo de Direito Penal, 9ª edição, página 266

17)                      Sélvio Gouvea Neto, Direito Penal Brasileiro, 3ª edição, página 289

18)                      Francisco Dirceu Barros, Direito Penal, Parte Especial, Volume I, página 919

19)                      Jose Aguiar Rovalho, Direito Penal, página 325

20)                      Fernando Capez, Curso de Direito Penal, 12ª Edição, página 568

A importância de tanta ênfase em dizer o que a própria lei já diz reside no fato de que achar é muito diferente de subtrair, achar é muito diferente de adquirir, achar é muito diferente de ter em depósito, achar é muito diferente de fraudar, achar é muito diferente dos verbos contidos nos demais tipos de crimes patrimoniais. Se a acusação não consegue provar que o réu subtraiu, não pode pretender que seja ele condenado por ter achado e o mesmo vale para a defesa, são coisas absurdamente distintas. Obviamente, menos ainda pode o juiz deixar de condenar alguém pela subtração para condenar pela achada, se o juiz não tem certeza da subtração, não pode condenar pela achada por motivo algum.

Quanto ao sujeito passivo, há alguma divergência doutrinária se pode ser apenas o proprietário ou também o possuidor. Fernando Capez, entre outros, defende que a lei aqui tutela a propriedade e a posse (Curso de Direito Penal, 12ª Edição, página 568). Já Luiz Regis Prado diz que o sujeito ativo é o titular do direito de propriedade (Curso de Direito Penal, Parte Especial, volume 2, 8ª Edição, página 399).

Seja como for, a verdade é que, por força de lei, o sujeito passivo não é singelamente o proprietário (ou possuidor) e sim quem prova ser proprietário (ou possuidor), por conta do disposto no artigo 746 do CPC (1.172 do CPC/73. Para explicar isto, convém lembrar que o artigo 169, II do Código Penal tem estreita e indispensável ligação com o artigo 1.233 do Código Civil e com os artigos 1.770 e seguintes do CPC, em virtude do estabelecimento de um procedimento legal expresso para a devolução da coisa achada, a qual não pode ser simples e ingenuamente entregue a quem se diz dono da coisa achada, ao contrário, a lei civil e a lei processual civil estabelecem este específico procedimento, o qual exige prova e anuência judicial após a análise desta prova apresentada por quem se diz dono. Quem acha e docilmente entrega a coisa ao primeiro que se diz dono, corre o risco de ser obrigado a pagar o preço da coisa ao verdadeiro proprietário. Tais considerações mostram o perigo do hábito da desclassificação: a complexidade jurídica dos institutos envolvidos nos casos concretos muitas vezes é solenemente deixada de lado em nome da pressa e até mesmo do sentimento de justiça, ferindo de morte o Princípio da Legalidade e, em alguma medida, o Devido Processo Legal.

Como deve proceder quem acha coisa alheia? Se não for coisa sem dono e se não for coisa abandonada, havendo claros indícios de que a coisa tem um proprietário, deve a pessoa que encontra a coisa entrega-la à autoridade (a lei não diz qual autoridade), cabendo a esta autoridade promover a arrecadação mediante termo próprio, após o que o juiz mandará publicar um edital e o dono terá sessenta dias para comprovar sua propriedade sobre a coisa achada. Assim é por força do disposto nos artigos 746, §§ 1º a 3º do CPC (arts. 1.170 e seguintes do CPC/73) e 1.237 do Código Civil, este último impondo expressamente a comprovação de propriedade (“se apresentando quem comprove a propriedade”), uma literalidade inarredável. Portanto, sem prova de propriedade (ou de posse), a coisa não pode ser devolvida a quem alega ser dono e menos ainda a quem apenas parece ser dono, de forma que a condenação pelo crime de Apropriação de Coisa Achada exige que haja um comprovado dono da coisa achada, em razão da sistemática jurídica brasileira, uma vez que um dispositivo penal não pode ser aplicado de forma destoante das demais normas incidentes sobre o caso, mormente neste caso, em que o tipo penal é uma extensão da disposição civil (Art. 1.233 do CC). Mais uma vez se observa a complexidade jurídica da questão a impedir a singela desclassificação por motivos de tática processual, política judiciária ou mesmo por sentimento de justiça, vez que justiça ao arrepio da lei é arbitrariedade, ditadura.

Sem a prova de propriedade da coisa, não há crime, porque não há como saber se tratar de coisa perdida, hábil a desfalcar o patrimônio de alguém.

Observe-se nos parágrafos acima a complexidade jurídica de um crime que parece singelo, note-se a miríade de normas relacionadas entre si, veja-se a profundidade necessária na análise do caso, a dificuldade da prova. Diante disto, frente a tamanha complexidade, como pode a acusação e a defesa pretenderem a desclassificação de crimes patrimoniais outros para o crime de Apropriação de Coisa Achada? Como pode o judiciária deixar de condenar o réu por outros crimes patrimoniais para condenar por Apropriação de Coisa Achada? Ao contrário do que faz crer o senso comum, Apropriação de Coisa Achada é um tipo penal sofisticado, incompatível com ilações apressadas, que investigação penetrante na realidade dos fatos e inteligência profunda sobre as muitas normas jurídicas envolvidas.

Por se tratar a Apropriação de Coisa Achada de crime material, exige-se que haja uma alteração natural, consubstanciada na diminuição patrimonial do sujeito passivo e no aumento patrimonial do sujeito ativo. O aumento patrimonial de terceira pessoa não caracteriza o crime porque a lei é clara em dizer que só pode ser apenado quem acha, eventualmente o terceiro beneficiado pode responder por outro crime patrimonial. Coisas sem valor não são motivo para condenação em razão do Princípio da Insignificância.

O terceiro que recebe uma coisa achada por outrem não comete crime algum, visto que o STF já decidiu que se há triangulação entre a vítima comprovadamente proprietária e o último a ficar com a coisa de boa fé, este último não comete crime algum e a questão torna-se apenas cível:

Apropriação indébita – Descaracterização – Agente que recebe quantia a título de reembolso de despesas médicas e deixa de honrar relação jurídica com terceiro – Fato que deve ser resolvido no campo cível – Inaplicabilidade do art. 168 do CP (STF, HC 77.355/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, RT 789/521)

Por aí se vê a importância de se provar a propriedade da coisa encontrada.

Se tudo isto não fosse o suficiente para afastar a desclassificação de outros crimes patrimoniais para o crime de Apropriação de Coisa Achada (e vice versa, obviamente), ainda há que se ter em mente que não é qualquer coisa achada que pode levar ao crime, é preciso que a coisa seja perdida, não caracterizando crime achar e se apropriar de coisa sem dono ou achar e se apropriar de coisa abandonada. A distinção é relevante, porque a lei tutela o patrimônio e coisas abandonadas e coisas sem dono não integram o patrimônio de ninguém. Quanto à coisa esquecida, sendo isto de conhecimento do autor, o crime será de furto, conforme doutrina majoritária (Nelson Hungria e outros). Deste modo, para se caracterizar o crime de Apropriação de Coisa Achada, a acusação deve provar que a coisa é perdida, que a coisa tem dono e quem é este dono, conforme inteligência dos já citados artigos 1.233 do CC e 746  e seus parágrafos do CPC/15 (1.172 do CPC/73).

Coisa perdida é aquela que se esvaiu da vigilância do comprovado proprietário, de tal modo que este não sabe onde a mesma se encontra, e, para haver Apropriação de Coisa Achada, deve estar fora do domínio do comprovado proprietário. Se a coisa ainda estiver dentro do domínio do provado dono, está caracterizado o crime de furto, conforme majoritária doutrina (Nelson Hungria, Cleber Masson, entre outros).

Não se fala em coisa perdida se a coisa não foi achada pelo próprio agente em local público. Fernando Capez assim entende e traz exemplos tirados do mestre Nelson Hungria:

(...) coisa perdida. Considera-se como tal o objeto que saiu do poder de fato do proprietário ou legítimo possuidor, encontrando-se em local público ou de uso público. Afirma Hungria: “uma pedra preciosa que se depara caída numa sarjeta é, ictu oculi, uma res deperdita”. Não se considera perdida segundo o mesmo autor, “a coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na esfera de custódia do dominus. Assim, o pequeno brilhante que se desprendeu de um anel, sem que o percebesse o dominus, e foi insinuar-se na greta do soalho da casa deste, não é, sub specie juris, uma coisa perdida, não podendo ser objeto do crime em questão, mas, sim, de furto” (Curso de Direito Penal, 12ª Edição, página 569)

Cleber Masson explica bem:

Importante ressaltar que uma coisa somente pode ser classificada como perdida quando se situa em local público (Código Penal Comentado, página 1.094).

O objeto material deste delito é a coisa alheia perdida - aquela que se extraviou de seu proprietário ou possuidor em local público.  (Código Penal Comentado, página 1.271)

Bento Faria, ex-ministro do STF, explica ricamente:

Coisas perdidas são as que se encontram em lugar público ou de uso público, em condições tais que façam presumir, fundamentadamente, o seu extravio.

Assim, são coisas sem dono e sujeitas a apropriação:

a)  Os animais bravios, enquanto entregues a sua natural liberdade;

b)Os mansos e domesticados, que não forem assinalados

(Bento Faria, Código Penal Brasileiro Comentado, Volume V, página 119)

Em verdade, não há muita dúvida sobre que coisa perdida só é assim considerada se achada em público. No tocante à Apropriação de Coisa Achada, a dificuldade mesmo é outra: a prova de propriedade.

Luiz Regis Prado explica o que seja coisa perdida, trazendo lições da doutrina alienígena de Antolisei. Resumidamente para estes autores, dois critérios são apontados: um objetivo e outro subjetivo. Objetivamente, é necessário que a coisa tenha saído da esfera de vigilância do provado dono. Subjetivamente, aquele que detinha a coisa não pode estar em condição de reconstituir seu primitivo poder de fato sobre a mesma porque ignora o lugar em que se encontra, nem está em condições de recordar. Desta forma, a coisa deixada por negligência, por exemplo, em um café, mas da qual o possuidor saiba exatamente onde se encontra, esta coisa é considerada simplesmente esquecida e não perdida. Sendo esquecida, o crime é de furto e não de Apropriação de Coisa Achada, conforme doutrina acima citada.

Ainda a propósito da determinação de coisa perdida, devemos ter em mente que a coisa perdida dentro de casa ou que se mantenha sob a vigilância direta ou indireta do provado dono, esta coisa é apenas esquecida. Deste modo, se um empresário deixa cair sua carteira dentro das dependências de sua empresa, dotada de vigilantes, quem a encontra e com ela fica comete o crime de furto e não o de Apropriação de Coisa Achada, porque a coisa neste caso não está perdida, está esquecida e ainda está sob a vigilância, direta ou indireta, do proprietário, mesmo que este não saiba onde ela está.

Luiz Regis Prado cita exemplos de Maggiore sobre a distinção entre coisa perdida e coisa esquecida. Para estes autores, não é coisa perdida o cheque bancário caído do bolso em minha própria casa, pois não saiu ainda de minha esfera de vigilância, ainda que não saiba onde se encontra; isso não ocorre porem quando se trata de um anel perdido em um campo ou parque. Por outro lado, não pode ser havido por extraviado o objeto de valor escondido por mim em uma floresta, fora de minha vigilância, pois sei onde se encontra.

Ou seja, só para saber se a coisa é perdida ou não, é imperativa uma investigação profunda da realidade dos fatos, incompatível com a pressa em condenar ou defender. Perceba-se que uma instrução processual nascida de uma denúncia de receptação, por exemplo, poderá não investigar adequadamente os fatos e não trazer à tona a comprovação material de que a coisa é perdida e não apenas esquecida (ou sem dono ou abandonada) e sem esta comprovação não se tem o crime de Apropriação de Coisa Achada, cabendo o ônus ao acusador, por óbvio.

O crime de Apropriação de Coisa Achada só acontece na modalidade dolosa. Este é mais um perigo na brincadeira de se tentar desclassificar outros crimes patrimoniais para este tipo penal. Pior ainda em sentido inverso, ou seja, tentar se desclassificar a Apropriação de Coisa Achada para outros crimes, já que os elementos subjetivos são diversos, além de as condutas também serem muito diferentes normalmente. Não conseguindo provar a contento que o réu achou a coisa, a acusação pode se sentir tentada a pedir a desclassificação para o crime de receptação, mas aí o problema é que a receptação admite a modalidade culposa e a instrução processual de crimes dolosos é muito diferente da instrução processual de casos de crimes culposos, de forma que a desclassificação prejudicará profundamente a defesa em clara violação ao devido processo legal, conforme entendimento do STJ (RE 1388440/RO), sem olvidar que se a acusação inicial é do fato de adquirir, não há como converter adquirir em achar e menos ainda o inverso.

Seguindo uma análise entre Receptação e Apropriação de Coisa Achada, temos que para haver Receptação é fundamental que o agente saiba se tratar de coisa objeto de crime. Daí porque se torna imperativo saber no caso concreto se a coisa achada efetivamente é coisa perdida, porque somente a coisa perdida caracteriza o crime de Apropriação de Coisa Achada, ao passo que a coisa sem dono ou a coisa abandonada não caracterizam crime algum. De acordo com a doutrina, havendo indicações de que a coisa é abandonada, ainda que tenha dono, não se tem o crime de Apropriação de Coisa Achada, logo, quem recebe ou adquire coisa achada por terceiro não comete o crime de Receptação se as circunstâncias do caso o levarem a crer se tratar de uma coisa abandonada ou sem dono, como bem ensinam Mirabete e Estefam:

Supondo o agente que a coisa que encontrou foi abandonada, tais as condições dela, quando se trata, na verdade, de coisa perdida, há erro de fato que exclui o dolo (Mirabete, apud Pedro Lazarini, Código Penal Comentado, 3ª Edição, página 727)

Se o agente supõe, equivocadamente, que se trata de coisa abandonada (Res Derelicta) ou de ninguém (Res Nullius), não comete crime algum. (André Estefam, Direito Penal, página 461)

Para ter certeza se a coisa encontrada é exatamente a coisa perdida, há de se proceder ao reconhecimento formal da coisa por aquele que prova ser dono. Assim é porque normalmente as coisas perdidas são coisas fungíveis ou parecidas com outras coisas de outras pessoas. Somente com a prova formalmente obtida se terá certeza de que a coisa encontrada é a coisa perdida (mas este reconhecimento não prova que o alegado dono é dono, obviamente). Neste sentido, convém lembrar as palavras de Espínola:

São objetos passíveis de reconhecimento as coisas sobre as quais recaiu a ação do criminoso (apud Nucci, página 510)

Por se tratar de crime material, o exame de corpo delito não só é possível como é imperativo para que se possa afastar qualquer dúvida sobre a titularidade da coisa, visto que, por exemplo, são muito parecidos entre si os aparelhos celulares, notebooks, cabeças de gado, gatos, etc. De acordo com a doutrina, o exame de corpo delito é imperativo em caso de crimes sobre os quais agiu o autor. Vejamos:

Trata-se de uma prova imposta por lei (prova tarifada) (...) Assim, não se realizando o exame determinado, pode ocorrer nulidade, nos termos do art. 564, II, b do CPC (Nucci, página 367)

Sobre a necessidade de exame de corpo de delito, o STF já anulou um julgado em razão de sua falta num caso de apropriação indébita:

Exame de corpo de delito. Necessidade. No caso de infração penal que deixa vestígios, torna-se necessário o exame de corpo de delito (CPP, art. 564, II). Pedido de Habeas Corpus deferido.

A empresa Fiação Joinvilense S/A com sede em Joinville, Santa Catarina, requereu ao Delegado de Polícia a abertura de inquérito policial, eis que teria sido vítima de crime de apropriação indébita (...).

Com razão, todavia, a impetração quando se insurge contra a ausência do exame de corpo de delito, considerada causa de nulidade, nos termos do art. 564, II do CPP.

Assim, concedo a ordem e anulo o acórdão (STF, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 74/359)

Deste modo, parece praticamente impossível a desclassificação da Receptação para a Apropriação de Coisa Achada e mais difícil ainda o inverso (se é que não é impossível).

Na modalidade culposa da Receptação, tampouco cabe trocar um crime pelo outro, pois a Receptação Culposa tem instrução processual diversa da instrução processual de um crime doloso, prejudicando a Ampla Defesa do réu e o Devido Processo Legal. Ademais, a Receptação Culposa demanda avaliar objetivamente o preço de venda e/ou a condição de quem ofereceu a coisa, para que se possa avaliar se o réu tinha ou não condições de presumir a origem criminosa da coisa, devendo se produzir prova de que o ofertante é pessoa ligada ao mundo do crime ou ao menos que tem má fama neste sentido, competindo tal prova à acusação, por motivos óbvios. Nada disto se dá na instrução processual do crime de Apropriação de Coisa Achada, daí porque não há como acusar por um destes crimes e condenar pelo outro: as provas a se produzir são muito diferentes entre si.

No crime de Apropriação de Coisa Achada, a instrução processual deve produzir prova quanto ao seguinte:

1)    O réu achou a coisa;

2)    O réu se apropriou da coisa (ficou com ela ou obteve proveito patrimonial comprovado);

3)    A coisa é perdida (tem comprovado proprietário ou possuidor)

4)    O dolo do réu;

Havendo dúvida quanto a qualquer dos elementos acima, não há crime de Apropriação de Coisa Achada. Isto mostra o quanto é difícil desclassificar qualquer crime patrimonial para o delito de Apropriação de Coisa Achada e mais ainda o caminho inverso.

Convém lembrar ainda que o procedimento penal para o crime de Apropriação de Coisa Achada é o dos Juizados Especiais Criminais, nos termos dos artigos 61 da lei 9.099/95 e 169, § 1º, II do CP, visto que a pena máxima do crime de Apropriação é de um ano. Segue daí que só é possível desclassificar do crime patrimonial mais grave para o menos grave (Apropriação de Coisa Achada), em virtude da diferença de procedimentos e das diferentes competências dos juízes. O caminho inverso, se implicar em imputação de crime com pena superior a dois anos grave, é impossível pela incompetência dos Juizados; se implicar em imputação de crime de menor potencial ofensivo, certamente esbarrará na complexidade da causa, pois como visto acima, o crime de Apropriação de Coisa Achada exige uma grande investigação da realidade dos fatos, uma profunda análise da situação jurídica da coisa (perdida, esquecida, abandonada, sem dono), do réu (se achou, se apropriou) e da vítima (se prova ou não ser dono). Os casos iniciados nos Juizados Especiais quando se mostram complexos podem ser remetidos ao juiz comum, nos termos do art. 77, § 2º da lei 9.099/95, mas a complexidade probatória obviamente impede a singela e apressada desclassificação, mormente entre Apropriação de Coisa Achada e Receptação Culposa, visto que as instruções são muito diferentes entre si e dar-se-ia violação à Ampla Defesa e ao Devido Processo Legal, conforme entendimento do STJ acima indicado.

Não menos importante é atentar que o crime de Apropriação de Coisa Achada é um crime a prazo, que só acontece se exaurido o prazo legal de 15 dias estabelecido no Código Penal. Neste sentido temos a doutrina e a jurisprudência:

“Somente se configura apropriação de coisa achada após ultrapassado o quinquídio legal, sem que quem achou devolva a coisa ao dono ou a entregue à Polícia. Assim, não excedida a faixa legal de 15 dias para sua entrega à Polícia, incabível afirmar-se estar configurado o delito. (RT 589/353)” (http://www.pjc.mt.gov.br/UserFiles/File/Penal.pdf - Revista do IBRAJUS)

“A apropriação somente ganha relevo jurídico-penal se houver o transcurso do período fixado no próprio tipo (...) O tipo penal prevê um prazo que integra a descrição abstrata da conduta, condicionando a concretização do delito à sua ocorrência, pouco interessando o que o agente faz com o bem nesse período.(...) apropriar-se de coisa alheia perdida exige o expresso prazo de 15 dias” (Guilherme de Souza NUCCI, Código Penal Comentado, página 1435)

Somente se configura apropriação de coisa achada após ultrapassado o qüindênio legal, sem que o achador devolva a coisa ao dono ou a entregue à Polícia. Assim, não excedida a faixa legal de 15 (quinze) dias para sua entrega à Polícia, incabível é afirmar-se estar configurado o delito (TACRIM-SP - AC - Rel. Renato Talli - JUTACRIM 80/392 e RT 589/353).

O delito de apropriação de coisa achada se perfaz com a não devolução da coisa ao seu dono ou a não entrega à autoridade competente, dentro do prazo legal, não se verificando sua caracterização, antes da transposição do dies ad quem "(TACRIM-SP - AC - Rel. Nogueira Filho - RJD 10/42).

O objeto material tipificador da infração do art. 169, parágrafo único, II, do CP, será sempre a coisa perdida, não devolvida, por quem a achou, ao seu legítimo dono ou possuidor, no prazo que a lei estabelece (TAMG, AC, Rei. Abel Machado, RJTAMG, 21:355).

APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA. CRIME A PRAZO. NECESSIDADE DO DECURSO DE 15 DIAS PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME (STM - APELAÇÃO AP 469720117070007 PE 0000046-97.2011.7.07.0007 (STM)

Dito de outro modo, o crime só ocorre se ultrapassado o prazo de 15 (quinze) dias para a devolução, de modo que se o agente for encontrado com a coisa em qualquer momento anterior, como ocorreu no presente caso, a conduta não será típica, mesmo que o réu tivesse a intenção de apropriar-se do bem. A proposito: Não se consuma o delito de apropriação de coisa achada se o prazo de 15 dias que a Lei concede ao acusado para sua entrega a Policia ainda não havia se escoado quando de sua apreensão. (RT 589/353) In casu, o acusado foi preso pelos policiais no mesmo dia em que encontrou os dois pares de sapato, logo não havia escoado o prazo legal para que os entregasse a autoridade competente, razão pela qual não ha se falar em conduta ilícita.  (1ª Vara Criminal de Brasília, ação penal 2014.01.1.021449-8, sentença em 26/05/2014)

Por se tratar de crime a prazo, a denúncia deve indicar claramente quando o crime foi cometido. Se a denúncia de um crime patrimonial afirma que o fato criminoso se deu em um especificado dia que se insere dentro deste prazo de 15 dias, torna-se impossível desclassificar tal crime patrimonial para o de Apropriação de Coisa Achada, posto que antes destes 15 dias não houve o crime.

A denúncia deve obrigatoriamente indicar se o crime foi cometido dentro ou fora do prazo de 15 dias, sob pena de inépcia, por dificultar a defesa e tornar incerto o fato do qual se deve defender o acusado. Neste sentido, temos a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

De qualquer modo, é praticamente impossível que uma denúncia de apropriação tenha alguma correlação com uma sentença condenatória por outro crime patrimonial, já que não há como confundir achar com subtrair ou achar com receber ou achar com fraudar. Se a denúncia diz “apropriar”, uma sentença não pode condenar por “receber”, “adquirir”, “subtrair”, “fraudar”, porque a defesa instruiu o processo para afastar o fato “apropriar”, tendo-se aí uma surpresa processual condenatória incompatível com a Constituição Federal, por motivos bastante claros e de conhecimento farto dos operadores do Direito.

Assim, os parágrafos acima fizeram uma análise da complexidade do crime de Apropriação de Coisa Achada, da dificuldade instrutória do mesmo, das provas necessárias, de quem seja sujeito ativo (quem acha e se apropria), de quem seja o sujeito passivo (comprovado proprietário ou possuidor), de qual seja o único objeto passível de tal crime (coisa comprovadamente perdida), do tempo em que o crime ocorre (sempre após 15 dias) e do procedimento penal (Juizados Especiais, com possibilidade de remessa ao juízo comum em razão da complexidade da causa) e indicaram que o crime só ocorre na modalidade dolosa.

Diante de tudo isto, percebe-se como é muito difícil denunciar alguém por um crime patrimonial qualquer e condenar por Apropriação de Coisa Achada. Vê-se ainda que o caminho inverso, ou seja, desclassificar a Apropriação de Coisa Achada para outro crime é praticamente ou totalmente impossível em razão das diferentes provas necessárias para a configuração de cada crime patrimonial.

Deste modo, se não há como condenar o denunciado pelo crime patrimonial do qual foi acusado, muito difícil será condená-lo por Apropriação de Coisa Achada e tal condenação muito provavelmente será um erro. Pior ainda se a denúncia for de Apropriação de Coisa Achada e a condenação for por outro crime patrimonial, em virtude de claro prejuízo à defesa e das vicissitudes da Apropriação de Coisa Achada, expostas acima.

A questão é simples: a acusação deve provar o fato contido na denúncia e a defesa deve buscar afastar a prática de tal fato. A desclassificação de crimes patrimoniais para o delito de Apropriação de Coisa Achada é, além de processualmente muito difícil, um risco jurídico para a sociedade, que pode ver um criminoso ser apenado a menos do que manda a lei, e mais ainda para o inocente, que poderá ser condenado a uma pequena pena quando sequer deveria ser condenado. Já a acusação de Apropriação de Coisa Achada deve provar tudo que a complexidade normativa e fática deste crime exige e a defesa deve mostrar que não estão presentes todos os elementos deste intrincado crime, bastando que falte um para seja impossível a sua condenação. A desclassificação de Apropriação de Coisa Achada para outro crime patrimonial é praticamente impossível sem violação da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, consistindo em sentença sem correlação com a denúncia em face da grande diferença entre os verbos contidos nos tipos penais, os quais condicionam a defesa a produzir prova apenas contra um destes verbos e não contra todos.

O sentimento de justiça e o medo de perder um processo não podem levar à desclassificação, preservando-se este instituto para quando realmente cabível. Do contrário, estará instituída a loteria jurídica em prejuízo de toda a sociedade.

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