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Ondas renovatórias no Processo Penal: Agente de Polícia infiltrado no ambiente virtual para investigar crimes contra a dignidade sexual.


Autoria:

Jeferson Botelho


Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG.

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Resumo:

O presente ensaio tem por finalidade precípua analisar a infiltração de agentes da polícia no ambiente virtual, como obtenção de meio de prova, e portanto, devidamente, autorizada pela justiça...

Texto enviado ao JurisWay em 11/05/2017.



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Ondas renovatórias no Processo Penal: Agente de Polícia infiltrado no ambiente virtual para investigar crimes contra a dignidade sexual. 

 

"(...) Assim, mais uma vez o legislador pátrio inova de maneira desesperada na tentativa de alcançar os criminosos que insistem em desafiar a estrutura do estado dito organizado, desta feita criando normas processuais para conter a agressiva e expansiva criminalidade digital, com a previsão de um novo meio de prova concernente à infiltração de agentes policiais na internet a fim de desbaratar associações criminosas que atuam no ambiente virtual, tentando proteger os nossos jovens de ataques contra a sua dignidade sexual. Louvável a iniciativa do legislador brasileiro, mas é preciso que as agências de segurança pública, hoje tão fragilizadas e esquecidas pelos atuais governos, estejam preparadas, técnica e operacionalmente para se valer deste novo meio de prova, sob pena de ser mais uma lei sem nenhuma utilidade e sem viabilidade probatória como aconteceu com a Lei nº 9034/95, que esteve durante muito tempo em vigor neste Torrão, prevendo esse mesmo meio de prova, não especificamente no ambiente digital, mas num plano mais palpável, mas que ficou adormecida e dormindo em sono profundo no Brasil como lei morta posicionada, imóvel e verticalmente, de braços cruzados, olhos fechados e flores circundantes, no ataúde da abstração sem nenhuma aplicação prática(...)". 

 

RESUMO: O presente ensaio tem por finalidade precípua analisar a infiltração de agentes da polícia no ambiente virtual, como obtenção de meio de prova, e portanto, devidamente, autorizada pela justiça, como instrumento de repressão a condutas violadoras da dignidade sexual de crianças e adolescentes.  

 

As provas do processo penal divergem de acordo com a legislação de cada país.

Em quase sua totalidade, as provas são definidas como objetivas e subjetivas, geralmente girando em torno das provas testemunhais ou periciais, as mais comuns e outras mais complexas ligadas à interceptação telefônicas, ação controlada, quebra de sigilo bancário, fiscal, delação premiada, captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, e cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

A proposta aqui é tão somente discorrer em breves palavras acerca do agente infiltrado, notadamente, sobre a novíssima Lei nº 13.441, de 08 de maio de 2017, em vigor no Brasil, que prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

Países como Espanha, Portugal e Argentina possuem normas de balizamento  do agente infiltrado, como sendo um funcionário público policial que, simulando ser delinquente ou pertencer a um grupo criminoso, se infiltra, por disposição legal e autorização judicial, numa organização criminosa, com a finalidade de proporcionar desde dentro daquela, informações que permitam a identificação e composição de seus integrantes e, como conseqüência, o desbaratamento dessa organização criminosa. 

O nosso ordenamento jurídico prevê essa modalidade de provas em leis esparsas, no caso, na Lei sobre drogas e na Lei de Combate ao crime Organizado, respectivamente, lei nº 11.343/2006 e nº 12.850/2013.

E agora também no Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº 8.069/90, com redação dada recentemente pela Lei nº 13.441, de 2017.

Agente infiltrado é um meio de prova inominada, uma vez que não consta no rol fechado do capítulo próprio do Código de Processo Penal.

Esse meio de prova estava previsto na Lei nº 9.034, de 1995, com nova redação determinada pela Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001, artigo 2º, inciso V, criando assim, a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.  

A autorização judicial concedida estritamente sigilosa e permaneceria nesta condição enquanto perdurasse a infiltração.  

A lei nº 9.034, de 1995 foi textualmente revogada pela Lei 12.850, de 2013, que deu nova redação a este meio de prova, agora no artigo 3º, inciso VII, que permitiu a infiltração em em qualquer fase da persecução penal, como meio de obtenção da prova.

A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Vale lembrar que o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.

As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado.

Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

A Lei 12.850, de 2013, denominada de combate ao Crimes Organizado assegura como direitos do agente a recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada, ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º da Lei 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas, ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Assim, além da Lei de combate às organizações criminosas, a infiltração de agentes também é meio de prova previsto na Lei nº 11.343, de 2006, a Lei sobre Drogas, em especial no artigo 53, segundo o qual em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na predita Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios, a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.

Agora, de forma especial, a Lei nº 13.441, de 08 de maio de 2017, em vigor um dia depois, prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente, modificando uma vez mais a Lei nº 8.069, de 1990, com a criação do artigo 190-A, para possibilitar a infiltração de agentes de polícia para a investigação de crimes contra a dignidade sexual de crianças e de adolescentes, em 11(onze) crimes específicos, sendo seis condutas criminosas previstas no ECA e cinco crimes previstos no Código Penal Brasileiro, a saber:

Estatuto da Criança e do Adolescente: 06 delitos.

Art. 240.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 

§ 1o  Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

§ 2o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:  

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; 

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou 

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.  

 

 Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:  

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.  

 

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem: 

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; 

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2o  As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.  

 

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1o  A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. 

§ 2o  Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

I – agente público no exercício de suas funções; 

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;  

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. 

§ 3o  As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.  

  

Art. 241-C.  Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: 

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. 

 

Art. 241-D.  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: 

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas incorre quem: 

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; 

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.  

 

Código Penal Brasileiro - 05 delitos:

  

Invasão de dispositivo informático ( Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012)

Art. 154-A.  Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1o  Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.  

§ 2o  Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3o  Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:  

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

§ 4o  Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. § 5o  Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:  

I - Presidente da República, governadores e prefeitos;

II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou  

IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

 

Estupro de vulnerável  

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.  

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.  

§ 2o ( Vetado)   

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:   

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.  

§ 4o  Se da conduta resulta morte:  

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.   

 

Corrupção de menores 

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:         Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único.( Vetado). 

 

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: 

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.   

 

Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.

Art. 218-B.  Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1o  Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2o  Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3o  Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.                

A infiltração será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público.

Dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas e não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial. 

A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios.

As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo. 

Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.

Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado. 

Assim, mais uma vez o legislador pátrio inova de maneira desesperada na tentativa de alcançar os criminosos que insistem em desafiar a estrutura do estado dito organizado, desta feita criando normas processuais para conter a agressiva e expansiva criminalidade digital, com a previsão de um novo meio de prova concernente à infiltração de agentes policiais na internet a fim de desbaratar associações criminosas que atuam no ambiente virtual, tentando proteger os nossos jovens de ataques contra a sua dignidade sexual.

Louvável a iniciativa do legislador brasileiro, mas é preciso que as agências de segurança pública, hoje tão fragilizadas e esquecidas pelos atuais governos, estejam preparadas, técnica e operacionalmente para se valer deste novo meio de prova, sob pena de ser mais uma lei sem nenhuma utilidade e sem viabilidade probatória como aconteceu com a Lei nº 9034/95, que esteve durante muito tempo em vigor neste Torrão, prevendo esse mesmo meio de prova, não especificamente no ambiente digital, mas num plano mais palpável, mas que ficou adormecida e dormindo em sono profundo no Brasil como lei morta posicionada, imóvel e verticalmente, de braços cruzados, olhos fechados e flores circundantes, no ataúde da abstração sem nenhuma aplicação prática.

Por fim, sabendo que este ambiente virtual alcança a sociedade mundial, é preciso que o país esteve com o firme propósito de combater o cibercrime, e por isso, necessita urgentemente ingressar na comunidade internacional, e assim, ratificar a Convenção de Budapeste, um tratado internacional de direito penal e direito processual penal firmado no âmbito do Conselho da Europa para definir de forma harmônica os crimes praticados por meio da Internet e as formas de persecução, em  vigor desde 01 de julho de 2004.

Somente assim, começaremos a criar um ambiente propício para um combate e enfrentamento eficaz contra os invasores nocivos da tecnologia. 

  

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