1.   LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006)

Conforme a previsão legal (art. 1º; art. 3º incisos I e II; art. 4º, inciso X e art. 5º, inciso III) os objetivos da Lei de Drogas são a prevenção do uso indevido e repressão a produção não autorizada e ao tráfico ilícito.

Quanto ao seu resultado naturalístico, os crimes podem ser materiais, formais e de mera conduta.  Crime material é aquele em que há necessidade de um resultado, descrito na lei, (ex.: homicídio: morte). Crime formal é aquele em que embora exista a descrição do resultado naturalístico, ele não é exigido para consumação, também chamado de crimes de consumação antecipada (ex.: no delito de ameaça, a consumação dá-se com a prática do fato, não se exigindo que a vítima realmente fique intimidada; no de injúria é suficiente que ela exista, independentemente da reação psicológica do indivíduo).   No crime de mera conduta a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente.

            Quanto ao seu resultado naturalístico os crimes da lei de drogas são classificados como materiais.

Ainda quanto ao resultado, os crimes poderão ser de dano (também chamados de crimes de lesão) ou de perigo. Os  Crimes de dano só se consumam  com a efetiva lesão do bem jurídico visado (ex.: lesão à vida).      No crime de perigo, o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico.

Os crimes previstos na Lei de Drogas, com exceção do previsto no art.39, são de perigo abstrato, há presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico. O crime previsto no art. 39 é de perigo concreto.

Crime vago é aquele que tem como sujeito passivo, várias pessoas ou a coletividade. Os crimes da Lei de Droga podem ser classificados como crimes vagos.

Sendo que, o bem jurídico tutelado pela lei de drogas é a saúde pública, não obstante o tipo penal do art. 39 tutelar a incolumidade pública representada pela segurança  aérea, marítima ou fluvial.

Ao analisarmos o art. 27 da Lei de Drogas, surge a questão amplamente discutida na doutrina quanto ao não cabimento de penas restritivas de liberdade aos usuários de drogas. Baseia-se na ideia de reeducação através de amparo e orientação. Seriam aplicáveis medidas salutares no sentido de orientação, através da obrigatoriedade de participação em cursos e palestras. O problema é que, ao fracassarem tais medidas, na prática, o que resta é tolerar indefinidamente a figura do usuário de drogas.

Anteriormente a lei incriminava o usuário como aquele que  adquiria drogas, guardava drogas e/ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A lei atual configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.

A nova lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto às condutas de “ter em depósito” e “transportar”, o tipo penal apresenta a hipótese de “novatio legis incriminadora”. Significa que só se podem punir aqueles que praticaram tais condutas a partir do dia 08 de outubro de 2006.  Aqueles que foram condenados por praticarem estas condutas (ter e depósito ou transportar drogas) antes do dia 08 de outubro de 2006, embora as evidências dos autos tenham demonstrado que ele era usuário, cabe Revisão Criminal.

 Ao analisarmos cada um dos verbos deste artigo, precisamos ter com clareza o significado de cada uma das condutas previstas:

         Adquirir – comprar, obter mediante pagamento.

         Guardar -  armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.

         Trazer consigo – Ter junto ao corpo, no bolso, na carteira, etc.

         Ter em Depósito – ter armazenado suprimento que traga uma idéia de mais perpetuidade, maior quantidade.

         Transportar – Levar de um lugar para outro, em malas, veículos, etc.

 Não constam no artigo os verbos usar, consumir (fumar, cheirar, injetar, etc), logo, se poderia concluir que usar drogas não é crime. Parte da doutrina defende a tese de que qualquer conduta relacionada ao consumo não deveria ser punida. Baseiam-se no princípio da alteridade ou transcendentalidade, segundo qual ninguém pode ser punido por fazer mal a si próprio.

Parece-nos uma tese pouco sustentável. Frente a este argumento, podemos considerar que os malefícios de usar drogas “adoecem” por reflexo toda a família do usuário de drogas. Tudo e todos em volta de um usuário de drogas terminam afetados. O Estado também acaba tendo gastos com este usuário. Por este ponto de vista, o usuário não deveria ter o direito de gerar todo este reflexo, portanto, deveria ser punido mesmo.

O art. 28, § 1º, configura o crime equiparado ao uso, contempla as condutas semear, cultivar (pequena quantidade) e colher. Trata-se daquele que não está fomentando o crime, pratica as condutas descritas para atender o seu consumo pessoal. Se praticadas visando posterior distribuição, configuram crime equiparado a tráfico, art. 33, § 1º, inciso II

As condutas acima são proibidas em todo o território nacional, salvo quando praticadas com autorização (fins científicos ou medicinais), ressalvado o caso de uso estritamente ritualístico-religioso. 

            Se observarmos bem, vamos verificar que, as cinco condutas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas, também constam no artigo 33 que prevê o crime de tráfico, por isto, precisamos de  fatores diferenciadores entre estas duas condutas (uso e tráfico). São fatores diferenciadores conforme o art. 28, § 2º a natureza da droga, sua quantidade, a analise do local e das condições gerais, as circunstâncias que envolveram a ação e a prisão, a conduta e os antecedentes do agente.

Em relação às penas previstas para o crime do art. 28, podemos afirmar que com a Lei 11.343/06 houve um abrandamento considerado por muitos, absurdo.

Anteriormente o usuário, se condenado recebia como pena a detenção de 6 meses a 2 anos, atualmente as penas compreendem advertência sobre os efeitos do uso de drogas, prestação de serviços a comunidade ou comparecimento a programas educativos (cursos, palestras, etc). As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. A PSC e os programas educativos tem duração máxima de 5 meses e tanto a aplicação quanto a execução prescrevem em 2 anos. Se for caso de reincidência. Podem chegar a 10 meses.

A produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas estão previstos no art. 33 da Lei 11.343/06. Note que as mesmas condutas poderão ser praticadas licitamente conforme podemos verificar no art. 31 da Lei. O tipo está baseado em 18 condutas que, quando associadas à finalidade de distribuição de drogas configuram fato típico. Trata-se de tipo misto, alternativo  ou crime de conteúdo variado. Se no mesmo contexto fático o sujeito praticar duas ou mais condutas, estará praticando um só crime, o tráfico ilícito de drogas.

Parte da doutrina entende que a ínfima quantidade de droga pode fazer emergir falta de justa causa para a ação penal. As cortes superiores, entretanto, não admitem o princípio da insignificância na Lei de Drogas por se tratar de crime de perigo abstrato. Neste sentido o STF (HC 88.820) e o STJ (HC 59190). O Princípio da Insignificância não afasta a tipicidade nos crimes de tráfico em casos onde a quantidade é ínfima. 

1.1.        Crimes equiparados ao tráfico

Nos crimes equiparados ao tráfico, previstos no Art.33, § 1º, inciso I (produtos químicos, insumos e matéria prima) não se exige que a substância contenha o efeito farmacológico (toxidade=princípio ativo) da droga que originará, bastando que se faça prova de que se destina ao seu preparo. O MP terá que provar que os produtos se destinam ao preparo da droga.

No inciso II, as condutas semear, cultivar ou colher podem referir-se a pequena, média ou grande quantidade, com finalidade de distribuição da droga. As plantações ilegais serão destruídas pela autoridade policial conforme previsão do Art. 32 da Lei de Drogas. As glebas utilizadas para o cultivo ilícito serão expropriadas pela união e se destinarão ao assentamento de colonos em função da reforma agrária Art. 243 da Constituição Federal.

O inciso III trata da utilização de local ou bem de qualquer natureza utilizado para o tráfico ilícito de drogas. O tipo penal pune o agente que não pratica o tráfico diretamente, mas o admite em local (casas noturnas, bares, hotéis, motéis, etc.) ou em bem de qualquer natureza (veículos, aeronaves e embarcações) de que tenha a posse, propriedade ou administração. O sujeito  ativo é o proprietário, posseiro, administrador, etc. O sujeito passivo é a Sociedade.  Não se admite a forma culposa, deverá ser feita a prova de que havia dolo (elemento subjetivo).

Para que tenhamos a configuração de uso compartilhado, previsto no  art. 33, § 3º, faz-se necessária a concomitância de alguns elementos, o oferecimento da droga de forma eventual, a ausência do objetivo de lucro (o sujeito que oferece não pode cobrar), consumo em conjunto (se entregar só para o outro fumar restará em crime de tráfico) e para pessoa do seu relacionamento.

A pena do uso compartilhado será de detenção de 6 meses a 1 ano e multa de 700 a 1500 dias multa. A doutrina vê a multa estabelecida como desproporcional em função de que, a multa para o tráfico, prevista no caput é de 500 a 1500. O agente deste crime é o usuário que por educação oferece a droga, logo deveria ter pena de multa menor que a do traficante.  Todos os elementos descritos deverão estar presentes, na falta de um dos elementos irá responder por crime de tráfico.

Trata-se de crime bi próprio, pois exige vinculo (relacionamento) entre os agentes. Enquanto o “consumo em conjunto” é o elemento positivo do injusto penal, a “ausência de objetivo de lucro” é o elemento negativo. É infração de menor ofensivo, devendo, portanto, ser processado no JECrim.

            A causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes (sujeito que, anteriormente, não possuía condenações definitivas), não integre organizações criminosas e nem se dedique a atividades criminosas. Atendendo a todos estes requisitos, o agente terá uma redução de pena que poderá variar de 1/6 a 2/3.

Há vedação legal quanto à substituição desta pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Em recente decisão, em cede de controle difuso o STF declarou que esta vedação é inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena.  Quem deve dizer se pode haver substituição ou não, analisando o caso concreto, é o Juiz.

O Maquinário, aparelho, instrumento ou objetos destinados a preparação, produção, transformação ou fabricação da droga, conforme previsto no art. 34 da Lei de Drogas, consistem em crime . Muitos se não todos os traficando misturam a droga (principalmente a cocaína) para ter um maior rendimento, exemplo de produtos que são misturados a cocaína são o cal, sal, cola em pó para papel de parede, pó de vidro, etc. Para fazer estas misturas são necessários maquinários, aparelhos e outros objetos como liquidificadores industriais, balanças de precisão, etc. Ao encontrarmos estes objetos, com esta destinação, estaremos diante de um crime autônomo.

Também há hipóteses de objetos como o papel utilizado para enrolar o cigarro de maconha, ou o garrote aquela  borracha para colocar no braço e saltar a veia onde é injetada a droga serem utilizados para o uso pelo próprio usuário de drogas. Se os objetos se destinarem ao uso indevido, não há tipicidade, não será crime.

Se forem encontrados no mesmo contexto fático as drogas e os objetos para prepará-las, haverá dois crimes em concurso material somando-se as penas, esta é a  posição de Guilherme Nucci, Juiz de Direito. Para  o promotor Rogério Sanches (LFG) há apenas  um crime, o tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei, restando subsidiário  o crime do art. 34 por ser o mesmo bem jurídico atingido, a saúde pública.

Parece-nos que a imputação deverá, na visão da promotoria, sempre ser  dos dois crimes ficando para o Juiz decidir se vai dar prosseguimento para os dois ou não. Via de regra  o Juiz não fará concurso material, mas irá aplicar a pena  do crime previsto no art. 33 e na primeira fase da dosimetria, aumentará a mesma argumentando que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis  pelo fato de terem sido praticadas as duas condutas.

O art. 35 da Lei de Drogas 11.343/06 trata do crime de Associação para o Tráfico e capitula que, quando dois ou mais agentes associarem-se para fins de praticar, reiteradamente ou não, os crimes dos artigos  33,  caput e parágrafo 1º e  34 desta Lei estarão realizando a conduta prevista.

Trata-se de uma espécie de quadrilha ou bando que se aperfeiçoa com apenas dois agentes, mas da mesma forma, exige estabilidade e permanência na associação.  Provada a associação, os agentes respondem também pelo tráfico praticado. Estamos diante de  concurso material.

É difícil de fazer a prova de associação em função do caráter de estabilidade e permanência. Se houver provas suficientes, o agente será condenado não apenas pela associação, mas também pelo tráfico praticado e as penas dos dois tipos penais serão somadas.

Mesmo que não seja praticado crime algum, que não seja consumado o tráfico, mas se provar a associação para o tráfico, os agentes serão responsabilizados. Questão controvertida em função de tratarmos aqui de Direito Penal do Autor onde se pune as pessoas por ser alguma coisa e não por ter feito alguma coisa.

Ambos são formas de investimento ilícito, mas temos diferenças entre financiar e custear. No financiamento o agente não tem qualquer ingerência sobre o tráfico, o financiador apenas entrega o dinheiro em busca de lucro fácil ao final de determinado período. O agente que custeia, por sua vez, além de bancar as despesas do dia a dia, interfere nas decisões do tráfico.

Nesse tipo penal o legislador quebrou a teoria monista ou unitária do artigo 29 do Código Penal na medida em que cominou pena autônoma para aquele que embora não pratique diretamente o tráfico com ele contribui pelo financiamento ou custeio.

É a maior pena da Lei 11.343/06, é difícil entender o porquê, pois na maioria das opiniões doutrinárias, o traficante deveria receber a maior atenção, a maior pena por ser ele o elemento mais prejudicial à sociedade. Não se aplica a majorante do artigo 40, inciso VII em face do princípio “ne bis in idem”.

O artigo 37 prevê o crime para os agentes que estão mais abaixo na “cadeia do tráfico”, conhecidos como sinalizadores, fogueteiros, quando menores chamados de falcãozinho, fumacinha ou luzinha. Anteriormente era condenado como partícipe o que era inadequado, pois não se trata do traficante propriamente dito.

Neste tipo penal o legislador compreendeu a proporcionalidade na medida em que cominou pena mais branda àquele que, embora não praticando diretamente o tráfico, com ele contribui prestando informações.

O Artigo 38 trata do único crime culposo da Lei de Drogas e tipifica a conduta daquele que prescreve (autoriza o uso, dá receita) ou ministra (entrega a consumo) drogas lícitas. As mesmas condutas podem caracterizar tráfico quando praticadas dolosamente. Prevalece na doutrina que é crime próprio, pois só pode ser praticado por agentes da área da saúde.

Previsão do artigo 39 da Lei de Drogas. Em caso de veículo automotor a conduta se amolda ao artigo 306 da Lei 9.503/97 Código de Trânsito, chamado de embriaguês toxicológica. Se o sujeito estiver conduzindo uma embarcação ou aeronave após consumir álcool,  a conduta pode se amoldar aos artigos 33 e 34 do DL 2088/41.

BIBLIOGRAFIA

GONÇALVES, Marcelo Santin. Comentários à Lei de Drogas - L11.343/06. Disponível em: < http://blogdosantin.blogspot.com.br/p/comentarios-lei-de-drogas-l1134306.html>. Acesso em 22 Out. 2017.