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Ação controlada: Nova técnica investigativa de combate ao Crime Organizado


Autoria:

Jeferson Botelho


Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil, aposentado, Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais em 19/09/2011 a 10/02/2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Especialização em Combate a Corrupção, Crime Organizado e Antiterrorismo pela Universidade de Salamanca - Espanha. Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG. Autor de livros. Palestrante. Jurista. Advogado Criminalista. Membro da Academia de Letras de Teófilo Otoni-MG.

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Resumo:

Lei nº 12.850/2013. Crime Organizado. Ação Controlada. Meio de Prova. Autorização judiciária ou prévia comunicação ao juiz de direito?.

Texto enviado ao JurisWay em 23/10/2017.



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 Ação controlada: Nova técnica investigativa de combate ao Crime Organizado

 

"(...) É certo que o uso deste procedimento deva ser previamente comunicado à autoridade judiciária, que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público, permitindo-se, assim, que as agências de Segurança Pública passam a controlar as malhas da rede do crime organizado, deixando passar alguns pequenos lambaris com a finalidade de buscar os peixes maiores, as traíras e piranhas que agridem a paz social com os seus sofisticados laboratórios de refino de drogas, suas malas e cuecas cheias de dinheiro, seus bens lavados em paraísos fiscais, os desvios de verbas e rendas públicas, os peculatos e concussões, a matar de fome e sede a sociedade brasileira em função do escárnio e hipocrisia de um governo omisso, responsável por introduzir no país numa espécie de genocídio social e suicídio institucional(...)"

 

RESUMO: O presente ensaio tem por finalidade precípua analisar o instituto da Ação Controlada como técnica de investigação de combate ao crime organizado. Visa ainda definir da necessidade de autorização judicial ou apenas de prévia comunicação ao juiz de direito. 

Palavras-Chave. Lei nº 12.850/2013. Crime Organizado. Ação Controlada. Meio de Prova. Autorização judiciária. Desnecessidade. 

Resumen: este ensayo pretende analizar la oficina de la principal acción controlada como técnica de investigación para la lucha contra el crimen organizado. Tiene como objetivo definir la necesidad de comunicación previa o autorización judicial sólo al juez.

Palabras clave. Ley Nº 12.850/2013. Delincuencia organizada. Acción controlada. Medios de prueba. Autorización judicial. Innecesariamente.

Sabe-se que o crime organizado é legitimado pelo Estado a todo o momento por meio de inúmeras ações oficiais, com por exemplo, a criação de órgãos especializados de combate às ações criminosas, instituição de varas especializadas, criação de Grupos de atuação Especial de Combate ao Crime Organizado, edição de leis definindo as elementares do crime organizado, ratificação de tratados e convenção internacional de apoio ao estancamento das ações organizadas, além e outras formas de clara legitimação, entrementes, a todo o instante as ações criminosas ameaçam, seriamente, a sociedade, fazendo desacreditar mais ainda nas ações ortodoxas de persecução criminal.

Recentemente, a grande mídia divulgou ações integradas de Agências de Segurança Pública, no Rio de Janeiro, com apoio do Exército Brasileiro, com emprego de peto de mil policiais, na sua missão excepcional de manter a lei e a ordem, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no artigo 144 da Constituição Federal, com a finalidade de prender grupos criminosos, mas o principal procurado, com oferta de prêmios de 50 mil reais, para quem fornecer dados de sua localização, este não foi encontrado ainda pela Polícia.

Para melhor dotar o Estado de instrumentos eficazes, recentemente publicada,  a Lei nº 12.850/2013 lançou luzes pela primeira vez no conceito e tipicidade acerca da organização criminosa.

Desta forma, o artigo 1º, § 1º, conceituou organização criminosa e o artigo 2º tipificou a conduta ilícita de organização criminosa.

 Por intermédio do 1º, §1º, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

O tipo penal vem definido no artigo 2º da Lei Serys Slhessarenko,  assim tipificado:

 

Art. 2o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

 

O artigo 3º do novo comando normativo muniu as agências de segurança pública que cuidam da investigações de diversas técnicas de investigação, dentre elas a chamada ação controlada, fruto de estudo deste ensaio.

Para discorrer sobre ação controlada, é preciso falar sobre prisão em flagrante, a começar do artigo 5º, inciso LXI,  da Constituição da República de 10988, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Por sua vez, o artigo 301 do Código de Processo Penal, preceitua que  qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Já o artigo 302 da legislação processual em epígrafe considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal,  acaba de cometê-la, é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Assim, conforme imperativo do artigo 301 do CPP as  autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Aqui, trata-se uma norma cogente, sob pena da prática de prevaricação, artigo 319 do Código Penal.

Entrementes, as Nações Unidas, preocupadas com o crescimento do crime organizado lançaram alguns Tratados Internacionais de prevenção, repressão e apoio entre as Nações que ratificaram os documentos.

Especificamente, sobre o narcotráfico, a Convenção de Viena, acerca do tema em estudo dispõe que se os princípios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurídicos internos o permitirem, as Partes adotarão medidas necessárias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no plano internacional, à entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 3 e de encetar ações legais contra estes.

As decisões de recorrer à entrega vigiada serão adotadas, caso a caso, e poderão, quando necessário, levar em conta ajustes financeiros e entendimentos relativos ao exercício de sua competência pelas Partes interessadas.

As remessas ilícitas, cuja entrega vigiada tenha sido negociada poderão, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo sido retirado ou subtraído, total ou parcialmente, os entorpecentes ou substâncias psicotrópicas que continham.

Assim, pela Convenção de Viena, são requisitos caracterizadores da entrega vigiada:

1. necessidade de expressa previsão nas legislações internas;

2. existência de acordos internacionais que permitam a vigilância entre diversos países;

3. finalidade de descobrir pessoas e provas envolvidas na prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes e coletar provas;

4. as decisões que autorizarem a entrega vigiada devem ser analisadas de acordo com cada caso em concreto.

Por sua vez, a Convenção de Palermo é outro importante instrumento de cooperação internacional de prevenção e repressão ao crime organizado.

Logo em seu artigo 1º. a Convenção de Palermo define o objetivo da presente Convenção que consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional.

O Brasil resolveu ratificar a Convenção de Palermo por meio do Decreto 5.015, de 12 de março de 2004.

Nesse sentido, a Convenção de Palermo conceitua entrega vigiada como sendo "técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle de suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática (artigo 2°, alínea i)".

Desta feita, o instituto da prisão em flagrante começou a ser relativizado em razão da criação do flagrante postergado da AÇÃO CONTROLADA ou AÇÃO VIGIADA.

Flagrante postergado, diferido ou prorrogado é prevista na legislação visando a melhor colheita de provas, prevendo a legislação a flexibilização do momento da prisão em flagrante.

Depois da ratificação da Convenção de Palermo, o Brasil publicou a Lei nº 9.034/95, que no seu artigo 2º, inciso II, definiu o instituto, segundo a nova lei em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:    

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. 

Posteriormente, a Lei nº 11.343/2006 - Lei Sobre Drogas, em seu artigo 53, II, previu que em  qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: 

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único.  Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. 

Noutra toada, a Lei nº 9.613/98 - Lei de Lavagem de Dinheiro, em seu artigo 4º - B ( Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) também traz uma espécie de ação controlada, a saber:

Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. 

Entretanto, somente com a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2014, o instituto passou a receber tratamento detalhado, nos artigos 8º e 9º, da predita lei, inclusive, revogando a lei nº 9.034/95, que durante sua vigência, pouco ou nada acrescentou para a justiça brasileira.

Segundo conceito autêntico contextual, art. 8º, consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Consoante a lei nº 12.850/2013, o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.

Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.

Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

Ensina com maestria o professor, Eduardo Araújo da Silva "a prática tem demonstrado que, muitas vezes, é estrategicamente mais vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da associação”. 

Ponto controvertido na doutrina é a necessidade de autorização judicial ou de prévia comunicação ao juiz de direito.

Imaginamos um caso hipotético. Uma eficiente equipe de investigadores da Polícia da Polícia Civil em Minas Gerais, em Contagem, encontra-se de campana, em local estrategicamente posicionado, com objetivo de apreender um grande carregamento de drogas que chegará nas próximas horas. Tem-se conhecimento por meio de informações técnicas e monitoramento eficaz que o carregamento já se encontra na BR-040, com destino a Contagem. No local de descarregamento da carga, observa-se grande movimentação de pessoas, num entra e sai de usuários que compram pequenas quantidades de drogas e logo vão embora. Nesse caso posto, evidentemente, que se a Polícia agir para prender um dos usuários, a organização criminosa comunicará imediatamente o transportador da carga, que inevitavelmente, será desviada para outro local. Neste caso, impossível seria solicitar autorização do Juiz de direito com toda essa burocracia existente nos meandros da Justiça. Imagina-se, se esse fato ocorresse ás 18:00 horas de uma sexta-feira, certamente, humanamente impossível, conseguir essa autorização que a lei clara e textualmente não exige.

Quanto à necessidade de prévia autorização judicial ou mera comunicação, o excelso professor Rogério Sanches, leciona: 

"Pensamos, contudo, que o art. 8o, §1o., da Lei 12.850/13 não cogita de autorização judicial para que se concretize a ação controlada. Veja-se que a lei faz menção à mera “comunicação ao juiz competente”, quando este poderá estabelecer os limites da diligência. Mas não exige, em nenhum momento, ordem judicial que a autorize".

E continua o mestre:

"parece mesmo justificável essa distinção. A rapidez que é peculiar à ação controlada, não se coaduna mesmo com a exigência de prévia autorização judicial".

Sobre a necessidade da autorização judicial, cabe consignar entendimento jurisprudencial, mesmo anterior à vigência da nova lei, que trata da ação controla sem autorização judicial:


Organização criminosa. Ação policial controlada. Artigo 2º., inciso II, da Lei 9.034/95. Prévia autorização judicial. Ausência de previsão legal. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. 1. Da mesma forma, à míngua de previsão legal, não há como reputar nulo o procedimento investigatório levado a cabo na hipótese em apreço, tendo em vista que o artigo 2º., inciso II, da Lei 9.034/95 não exige prévia autorização judicial para a realização da chamada ‘ação policial controlada’, a qual in casu, culminou na apreensão de cerca de 450 kg (quatrocentos e cinquenta quilos) de cocaína. 2. Ademais, não há falar-se na possibilidade dos agentes policiais virem a incidir na prática do crime de prevaricação, pois o ordenamento jurídico não pode proibir aquilo que ordena e incentiva. 3. Ordem denegada (HC 119.205/MS, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 29/9/2009, DJe de 16/11/2009).

 

Conclui-se que a ação controlada é meio de prova inominada posta à disposição da investigação, devendo a autoridade responsável pelas investigações policiais ou administrativas apenas comunicar previamente ao juiz o retardamento da intervenção para que concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Se é verdade que a lei não contém palavras inúteis, logo se pode concluir que o artigo 8º, no seu § 1º, da Lei nº 12.850/2013, diz que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público e logo em seguida informa que a comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

Em momento algum a lei diz acerca da prévia autorização judicial. Fortalecer a investigação policial é meio legal e urgente para proteger de verdade a sociedade e digo mais, quem não gosta de polícia, deve logo aprender a fazer amizades com delinquentes.

Assim, o instituto da ação controlada ou ação vigiada, se bem utilizado pela Polícia, por meio de um corpo policial altamente qualificado, motivado, especializado, adotando uma investigação de modelo empresarial, de perfil responsável, confiável, constitui-se numa valiosa e insofismável técnica de investigação para desmantelar as grandes organizações criminosas, que afrontam e ameaçam os interesses da sociedade.

É certo que o uso deste procedimento deva ser previamente comunicado à autoridade judiciária, que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público, permitindo-se, assim, que as agências de Segurança Pública passam a controlar as malhas da rede do crime organizado, deixando passar alguns pequenos lambaris com a finalidade de buscar os peixes maiores, as traíras e piranhas que agridem a paz social com os seus sofisticados laboratórios de refino de drogas, suas malas e cuecas cheias de dinheiro, seus bens lavados em paraísos fiscais, os desvios de verbas e rendas públicas, os peculatos e concussões, a matar de fome e sede a sociedade brasileira em função do escárnio e hipocrisia de um governo omisso, responsável por introduzir no país numa espécie de genocídio social e suicídio institucional. 

 

Referências bibliográficas:

 

ANSELMO, Márcio Adriano. A ação controlada e a intervenção da polícia judiciária. https://www.conjur.com.br/2017-mai-30/academia-policia-acao-controlada-intervencao-policia-judiciaria. Acesso em 23 de outubro de 2017, às 07h28min.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 22/10/2017, às 21h48min;

 

CUNHA, Rogério Sanches. Breves comentários sobre a ação controlada. Disponível em  .https://jornalggn.com.br/noticia/breves-comentarios-sobre-a-acao-controlada-por-rogerio-sanches-cunha. Acesso em 23 de outubro de 2017, às 07h22min.

 

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