Lei Seca e Inconstitucionalidade do Bafômetro

Muito se fala sobre a Lei Seca e seus efeitos. Há, ainda, quem discuta sobre sua inconstitucionalidade e sua forma de aplicação.

O CTB (Código de Trânsito Brasileiro) sofreu modificações que passaram a vigorar a partir de novembro de 2016 e, entre elas, está a adição de um artigo que diz respeito à aplicação da Lei Seca: o artigo 165-A.

Falaremos, aqui, sobre a Lei Seca, como se dá sua aplicação e de que maneira é trazido o assunto sobre sua inconstitucionalidade, em que se fundamenta essa discussão e outras informações úteis para quem deseja saber mais sobre o assunto.

O que diz a Lei Seca

A Lei nº 11.705, também chamada de Lei Seca, de 19 de junho de 2008, fez modificações no Código de Trânsito Brasileiro no que diz respeito ao consumo de álcool e substâncias psicoativas combinado à direção de um veículo.

Até a existência dessa lei, havia uma tolerância ao consumo desses produtos para o indivíduo que fosse dirigir. O nome de Lei Seca surgiu, justamente, pelo fato de que ela excluiu essa tolerância e proibiu a venda de bebidas alcoólicas na faixa de domínio e terrenos com acesso às rodovias federais.

Sua intenção era reduzir o número de acidentes causados por motoristas embriagados, aplicando-lhes penalidades mais severas com uma lei mais rigorosa e uma fiscalização extensiva.

A partir de então, os condutores flagrados na direção tendo consumido bebidas alcoólicas passaram a sofrer consequências mais graves. O artigo 165, referente a essa infração, passou a ter a seguinte redação:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Também suas penalidades foram alteradas, modificando o valor da multa e fixando o período de cassação da CNH, como veremos na próxima seção.

Aplicação da Lei Seca

No caso de aplicação dessa Lei, é necessário que o condutor tenha passado por teste de alcoolemia que determine se há e a quantidade de álcool em seu organismo.

De acordo com o artigo 3º da Resolução CONTRAN nº 432, de 23 de janeiro de 2013, o consumo de substâncias não permitidas pode ser atestado por diferentes meios. São eles:

I – exame de sangue;

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III - teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV - verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

Seus parágrafos 1º e 2º ainda adicionam informações ao artigo.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

Como diz o parágrafo 2º, o agente ou policial deverá priorizar o uso do teste do etilômetro, mais conhecido como bafômetro. No entanto, qualquer uma das possibilidades descritas na resolução é válida.

A infração gravíssima de dirigir sob efeito de álcool ou outra substância psicoativa passou a ter, além dos 7 pontos aplicados à CNH (Carteira Nacional de Habilitação), o valor da multa gravíssima multiplicado por 10 (R$ 2.934,70), e fixou-se o tempo de suspensão da carteira em 12 meses.

Além disso, o condutor pego ao conduzir com a CNH suspensa estará sujeito à cassação da CNH.

Os artigos 165-A e 277

O artigo 277 do CTB diz respeito a submeter condutores envolvidos em acidentes a testes, exames ou perícia que permitam observar a influência de álcool ou outra substância psicoativa.

O parágrafo 3º desse artigo era utilizando anteriormente, combinado ao artigo 165, para justificar a aplicação de penalidades e medidas administrativas aos condutores que se recusassem a passar pelo teste do etilômetro. Veja o que ele dizia antes das mudanças no Código de Trânsito:

§ 3^o  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Esse parágrafo determina que o motorista que se recusasse a passar pelos testes de constatação da presença de álcool ou outra substância psicoativa estaria sujeito à multa e à suspensão da CNH. No entanto, havia constante discussão se a aplicação dessas medidas era constitucional, visto que a recusa não estava prevista como ato infracional no Código de maneira direta.

A atualização do CTB, que entrou em vigor em novembro último, trouxe a adição do artigo 165-A ao Código. Nele, o ato de recusar-se a passar pelos testes de constatação de álcool e substâncias psicoativas passou a ser uma infração.

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277

O novo artigo veio para sanar a lacuna e o espaço para várias interpretações deixados pela junção dos artigos 277 e 165. Dessa forma, o §3º do artigo 277 também ganhou nova redação.

§ 3º  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. 

Recusa ao teste do bafômetro

O novo artigo 165-A trabalha com a penalização de indivíduos pela recusa à realização do teste de alcoolemia. Assim, toma-se como argumento a culpa presumida.

A culpa presumida é colocada em prática para autuar condutores no momento em que o agente se vê na posição de evitar um possível acidente ou problema na via por um condutor que se negou a realizar os testes. Essa conduta é tomada para afastar a possibilidade de risco na via causada por um motorista não comprovadamente apto a dirigir.

O agente de trânsito ou responsável pela fiscalização, como funcionário público, conta com a fé pública e com a presunção de legitimidade atribuída a ele. Portanto, possui legitimidade para autuar o condutor e impedir que ele prossiga na direção de um veículo em situação duvidosa.

A recusa, a partir desse artigo, ganhou caráter de infração. Sendo assim, recusar qualquer dos testes previstos no art. 277, impedindo a verificação do consumo de substâncias não permitidas, ocasiona a aplicação das penalidades e da medida administrativa prevista em 165-A.

Em alguns casos, como o de um condutor que comeu um bombom de licor ou utilizou um enxaguante bucal com álcool e dirigiu, há possibilidade de realizar o teste novamente após alguns minutos. Para isso, fazer um bochecho com água ajudará a eliminar os resíduos do doce ou do produto de higiene.

Inconstitucionalidade do teste

A inconstitucionalidade discutida em relação ao teste do etilômetro se dava, na verdade, em duas vertentes. A primeira, quanto à aplicação de penalidades pela junção dos artigos 277 e 165.

No entanto, a partir do momento em que a recusa do teste passou a ter caráter de infração, essa discussão não teve mais fundamento.

A segunda delas, que continua em evidência, é sobre a aplicação de penalidade sem testes e, agora, sobre a infração 165-A ferir direitos constitucionais previstos nos incisos LVII e LXII do artigo 5º da Constituição Federal.

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado

A inconstitucionalidade estaria, portanto, em punir o indivíduo sem provas e julgamento (inciso LVII) e em obrigá-lo a produzir uma prova que o incrimine, não somente relacionada ao direito ao silêncio (inciso LXIII).

Algum tempo atrás, o MPF (Ministério Público Federal) chegou a emitir um parecer falando sobre a inconstitucionalidade da Lei Seca. À época, isso se devia à combinação de artigos utilizada para punir os motoristas que se recusassem a passar por testes para comprovação do consumo de álcool e outras substâncias que afetariam sua capacidade de dirigir.

No parecer, o MPF se dizia favorável à tolerância zero da Lei Seca, mas ressalvava o direito garantido na Constituição Brasileira, em seu artigo 5º, em que o indivíduo tem de não produzir provas contra si mesmo. Dessa forma, o direito de recursar-se a realizar os testes de alcoolemia estaria resguardado.

O direito à defesa

De toda forma, o condutor, a quem forem aplicadas as medidas e penalidades previstas no artigo 165-A, terá direito a ampla defesa. Sendo assim, poderá recorrer das infrações recebidas.

No caso de infrações de trânsito, o próprio motorista poderá fazer os recursos, já que se trata de um processo administrativo.

Casos em que o condutor ingeriu apenas um bombom de licor ou utilizou um enxaguante bucal com álcool na composição, é possível realizar a contraprova. Para isso, ele deverá realizar o teste do etilômetro novamente após alguns minutos. Essa possibilidade reduz a chance de erro.

É importante ressaltar que, de acordo com a Resolução CONTRAN nº 182, não pode haver restrição na CNH do motorista enquanto o processo estiver em andamento, no caso de o condutor escolher realizar esses recursos.

Outro ponto importante é não haver anotações quanto à apresentação de sinais de embriaguez no auto de infração, apenas sobre a recusa do teste de etilômetro, nos casos que se encaixam no art. 165-A, para aumentar as chances de sucesso do recurso.

Há situações em que, com o processo no judiciário, o magistrado entende a exigência da jurisprudência em que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo a recusa aos testes gerar multa automaticamente.