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FAMÍLIAS POLIAFETIVAS E A SUCESSÃO LEGÍTIMA


Autoria:

Filipe Mahmoud Dos Santos Vigo


Advogado no Rio de Janeiro. Bacharel pelo Centro Universitário LaSalle com bolsa integral pela monitoria nos núcleos Cível e Criminal. Atua principalmente, hoje, nas áreas Cível, Família e Tributária. Fluente em Espanhol e Inglês, cursando extensão de Inglês Jurídico (Contracts and Litigation) na FGV.

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Resumo:

O presente trabalho versa sobre a questão das famílias poliafetivas e o direito à sucessão legítima, direito este que, hoje, lhes são furtados indevidamente, segundo veremos por interpretações constitucionais e de dispositivos do Código Civil.

Texto enviado ao JurisWay em 22/06/2017.



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INTRODUÇÃO

 

A família, desde a sua origem, vem sofrendo diversas transformações, por ser um organismo sociocultural, sofrendo influências das mais variadas, como por exemplo o tempo e espaço.

A presente monografia versa sobre as famílias poliafetiva, em específico sobre o direito sucessório dessas famílias. Para tal, o presente trabalho é iniciado com um estudo sobre o direito de família latu sensu, abordando os princípios constitucionais e infraconstitucionais, formadores e definidores da família, princípios estes que garantem uma maior liberdade e igualdade, afim de assegurar a dignidade da pessoa humana.

Para o estudo dos princípios abordados no presente trabalho de conclusão de curso, foram escolhidos apenas alguns deles, visto que nem mesmo a doutrina e a jurisprudência são pacíficas sobre quantos e quais seriam todos os princípios existentes na seara do Direito de Família.

Avançada a formação da família, com a Constitucionalização do Direito Civil, a partir da Carta Federativa de 1988, adentramos num novo modelo familiar, qual seja a união estável, reconhecida por força do artigo 226 da carta Magna, sobretudo o parágrafo 3° (terceiro) deste mesmo artigo.

Através do estudo principiológico e da conceituação e caracterização da família como locus de amor e afeição, passaremos a um estudo histórico sobre como foi o desdobramento familiar através do tempo até chegarmos à atual definição.

Para esse Estudo, por óbvio, foram destacados apenas alguns pontos temporais mais determinantes e relevantes, afim de exemplificar e dar uma sequência às transformações estudadas.

Por fim, chegando ao ponto principal do trabalho, é estudado o direito sucessório. Para chegar ao direito sucessório deste novo modelo familiar, faz-se mister o estudo da sucessão em geral, para chegar à sucessão na união estável, para só então adentrar à sucessão na família poliafetiva.

Como a família poliafetiva aceita diversas configurações, sendo, conceitualmente, aquela família formada por 03 (três) ou mais pessoas, será tomada como ponto de estudo somente aquelas famílias formadas por 03 (três) pessoas, aquelas, data vênia, com permissão do silogismo, denominadas “trisais”. Por esta razão, utilizando-se igualmente do silogismo, o foco do presente trabalho será dado à denominada “triação”.

Os dados coletados para o presente trabalho poderão ser encontrados em livros, artigos publicados, decisões de tribunais, tendo seu conteúdo preservado e respeitado.

Na pesquisa foram adotados o método indutivo e o método dedutivo. O raciocínio indutivo foi feito mediante análise da jurisprudência, doutrina e legislação nos ramos do Direito de Família, onde pretendeu-se obter conclusões mais amplas a partir dos dados coletados a respeito do tema pesquisado.

Já método dedutivo, partiu da identificação de dados gerais sobre os princípios e fundamentos, para extrair afirmações que permitam demonstrar que o fenômeno jurídico não mais comporta abordagem à luz apenas das regras de positivadas, expressas em textos legais.

Será, então, descritiva por objetivar descrever os aspectos jurídicos, promovendo-se interpretação necessária à formulação de respostas para as questões sobre o tema.


1       PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Ao realizarmos um estudo sobre qualquer assunto jurídico são indispensáveis, hoje, o estudo e análise dos princípios que o envolvem. Com o advento da Constituição da República Federativa Brasileira, obra da Assembleia Nacional Constituinte (ANC), promulgada em 05 de outubro de 1988, com o fim do período da ditadura militar, atrelou-se o modelo social, assumindo-se a democracia, passando a ter, como centro desta nova ordem jurídica, o homem e seus direitos.

Por isso que dizemos princípios norteadores, pois eles darão a direção que toda e qualquer norma infraconstitucional, positivada ou não, deverá seguir. Como o próprio nome já sugere, eles vêm primeiro, introduzem a regra. Não seria diferente em se tratando do Direito das Famílias (família no plural pois a mesma é eudemonista, plural, podendo ser constituída não mais somente pelo casamento).

Antes de começarmos a falar sobre o assunto propriamente dito, imperioso afirmar que o presente trabalho não visa esgotar todos os princípios existentes em questão de Direito de Família, pois tal pretensão seria demasiadamente utópica, visto a quantidade de princípios existentes e as diversas nomenclaturas adotadas pelos doutrinadores. Aqui trataremos dos princípios mais influentes no assunto abordado, qual seja o reconhecimento das famílias poliamorosas, com base na afetividade.

Desde a promulgação de nossa Carta Magna ocorreu o que chamamos de constitucionalização do Direito Civil, especialmente do Direito de Família. Essa denominada constitucionalização nada mais é do que a interpretação das normas jurídicas sob à luz dos princípios constitucionais.

Com a Constitucionalização do Direito Civil, os princípios tomaram cada vez mais força, passando a serem o foco principal em nosso ordenamento jurídico. Os princípios aplicáveis advêm da Magna Carta, das leis infraconstitucionais e há, ainda, aqueles que não estão positivados, expressos.

Nos ensinamentos de Maria Berenice Dias

Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei.[1]

Apesar das diversas classificações dentre os princípios, importante saber que não há hierarquia entre eles, devendo respeitar-se mutuamente. Caso aja um conflito entre os princípios, será necessário fazer uma ponderação de valores, esta devendo ser feita pelo jurista avaliador do caso concreto.

Os princípios são fundamentais, pois serão, como dito alhures, norteadores, para o legislador quando da edição de novas normas, bem como para os juristas, que os utilizarão no caso de existência de lacunas ou omissões da Lei.

Caso ocorra a inobservância destes princípios para a edição das Leis e até mesmo para a sua aplicação, estaríamos correndo grandes riscos de sermos injustos, aplicando uma verdade moralista, que se afasta daquele ideal de justiça buscado pelo direito (dever ser).

1.1      Princípio da dignidade da pessoa humana

Dentre todos os princípios a serem estudados, o mais importante e primário de todos, do qual todos os restantes serão derivados, devendo, necessariamente, respeitá-lo, é o macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Este, como positivado no artigo 1°, inciso III da Carta Maior, é a base do Estado Democrático de Direito. Portanto, encontra-se intimamente atrelado aos conceitos de liberdade, igualdade e autonomia, a saber:

Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V- o pluralismo político. (Grifos não presentes no original)[2]

A dignidade da pessoa humana como preceito decorre da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, da ONU, onde afirma que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.[3]

Contudo, para uma melhor aplicabilidade de tal princípio, é preciso saber qual seria o conceito, a concepção de Dignidade adotada pelo nosso ordenamento. Em resposta, temos que a definição adotada foi a kantiana, onde todo homem é um ser digno por ser racional. Desta forma, não há como se falar em um homem indigno, pois a racionalidade é intrínseca ao homem, não sendo possível separá-la deste.

Através de tal definição, travamos uma grande e especial discussão que permeia este princípio, qual seja a diferenciação entre o que é moral e o que seria ética. Muitas pessoas se confundem ao acreditarem serem sinônimas. A seguir, em breve estudo, trataremos desta diferenciação e de sua importância dentro do princípio em questão.

A Moral trata de um julgamento pessoal, onde a sanção encontrada para quando se ultrapassa os limites da moralidade é o famoso e popularmente conhecido “peso na consciência”, onde “(...) o homem tende a ser o legislador de si mesmo”[4] . Não passa de uma reprovação pessoal para com suas atitudes, não havendo uma real e efetiva punição. Já a Ética, é um juízo de valor onde há uma racionalização do caso. A ética estuda a natureza das coisas, aquilo que, caso seja retirado, deteriora, perde sua forma, passa a ser coisa diversa.

Aquele que se diz moralista entende tão somente a letra de lei, fria e puramente, como escrita. Por outro lado, aquele que é ético, interpreta a lei de acordo com o caso apresentado, procurando dentro da lei, juntamente com os princípios que a amparam e embasam, a melhor solução para o caso que se apresenta.

Exemplificando o anteriormente escrito, um moralista jamais permitiria que uma mãe, que fosse prostituta, tivesse direito de guarda ou visitação de seu filho, pois leva uma vida moralmente reprovada pela sociedade. Contrapondo a este pensamento, àquele que é ético analisaria o caso, podendo permitir o direito de visitação, ou até mesmo a guarda do filho, analisando o princípio do Melhor Interesse da Criança. Por ser este ramo, o mais humano de todos, é o mais sujeito a preconceitos moralistas, o que aumenta o risco de se cometerem injustiças.

Esta distinção entre moral e ética se faz necessária para o estudo do presente princípio, pois nela pauta-se o direito de muitos daqueles que se dizem indefensáveis. Nem sempre a ética coincidirá com a moral, mas o fato de ser amoral não pode ser o suficiente para a exclusão de um sujeito que faltou com a mesma.

Nenhum sujeito deixará de ser digno por ter praticado uma conduta amoral ou, até mesmo, antiética. A sua dignidade independe de merecimento moral ou social, ela é intrínseca à vida, inerente à pessoa. Negar-lhe a dignidade é negar-lhe seus direitos fundamentais. No entanto, esta teoria tem sido muito relativizada na vida prática, onde muitos têm sido excluídos, considerados indignos por um julgamento moral de seus atos.

Segundo os ensinamentos da grandiosa professora e jurista Maria Helena Diniz, este princípio “constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros (...)”[5].

Segundo explica Ingo Wolfang Sarlet

Temos por Dignidade da Pessoa Humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantis as condições existenciais mínimas para uma vida saudáveis, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[6]

Um princípio não deve conter exceções, pois, caso aja, este pode ser desclassificado como um princípio e se tornar uma norma. A partir deste raciocínio é possível visualizar, não só a distinção entre moral e ética, mas a valorização da ética em detrimento da moral. As normas positivadas devem garantir os direitos das pessoas despidas de qualquer moralismo jurídico, sob pena de infringir a dignidade da pessoa humana.

Cabe ao Estado abster-se de atos que venham a ferir a dignidade da pessoa humana, mas não somente isto, cabe, igualmente a ele, o dever de proporcionar meios para que a os seres humanos vivam dignamente.

1.2      Princípio da igualdade e da liberdade

Estes princípios serão discutidos num mesmo capítulo, pois estão intimamente atrelados um ao outro, visto que somente haverá uma real liberdade quando todos os indivíduos forem iguais. Para tal, não significa tratar todos de uma mesma maneira, mas sim de modo a, tratando diferentemente cada um, tentar igualar as desigualdades.

Como já afirmava o ilustre Rui Barbosa, os iguais devem ser tratados iguais e os desiguais, desiguais na medida exata da sua igualdade ou desigualdade, posto que tratar os iguais com desigualdade ou os desiguais com igualdade geraria, por fim, uma desigualdade.

A igualdade é expressamente prevista em diversos artigos da Constituição Federal, a citar os art. 5°, inciso I e 226, §5°

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

e também em artigos do Diploma Civil, como o artigo 1.511

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

A igualdade da qual trata a Constituição é uma igualdade latu sensu, no sentido de erradicar toda e qualquer diferença, seja de cunho religioso, racial, educacional, financeiro, sexual. Ele promove o bem de todos despido de todo e qualquer preconceito.

Isto porto, é possível afirmar que este princípio foi o estopim para o declínio do pátrio poder. Com ele a família passou a ser gerida por ambos os cônjuges, que ora tinham poder de decisão com a mesma força, sem um sobrepor ao outro.

A que se falar, também, na igualdade entre todos os filhos. Este princípio consagrou a possibilidade do filho adulterino, como era denominado o filho havido fora do casamento, ou aqueles que fossem adotados fossem reconhecidos pelo pai, tendo os mesmos direitos e qualificações, vedada toda e quaisquer discriminações.

Segundo afirma Maria Berenice Dias, a negativa de sua existência gera grandes injustiças, senão vejamos

Não ver essa relação, não lhe outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filhos porventura existentes. Como não mais admite a Constituição tratamento discriminatório dos filhos, negar à mãe os direitos decorrentes da união que a mesma manteve com o seu genitor é excluir o direito sucessório do filho com relação a ela. Ou seja, deixar de reconhecer o direito da mãe, pela via inversa e reflexamente, é não reconhecer o direito que o filho teria à herança dela. Assim, mesmo que o filho não possa ser considerado ilegítimo, acaba sujeitando-se a tratamento diferenciado, que a justiça não pode chancelar. (Grifos no original)[7]

Tais igualdades foram reafirmadas pela legislação infraconstitucional, no Código Civil em seus artigos 1.596 a 1.629 do Código Civil.

Por derradeiro, outra importante igualdade a ser ressaltada no presente trabalho é a igualdade entre as entidades familiares. O artigo 226 da Lei Maior determina que a família tem especial proteção do Estado.

Como não determinou qual(is) modelo(s) tem especial proteção, mas sim todas as famílias e suas mais diversas formações, estas não possuem uma hierarquia entre si.

Quando falamos em liberdade, falamos também na autonomia privada (“autonomia” é uma palavra de origem grega: “autós”, que significa próprio, com o verbo “nomía”, administrar, ou seja, auto-administrar, administrar a si própiro), o direito de poder gozar da vida privada sem a interferência de terceiros ou do Estado.

Segundo o autor fluminense Daniel Sarmento, autonomia privada é o poder que a pessoa tem de auto-regulamentar os próprios interesses, para o autor

esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade.[8]

No Direito de Família a autonomia privada se traduz nas escolhas do(a) parceira com quem irá namorar, casar, ter filhos, quantos filhos, em suma, constituir e extinguir uma família ou entidade familiar.

1.3       (Sub-) princípio da monogamia

Este sequer é um princípio expresso em nosso ordenamento jurídico, não havendo qualquer proibição ao seu avesso. As normas positivadas pelo direito são normas que visam controle para o alcance de um convívio ideal da sociedade, o dever ser. Esse controle das normas é feito através da imposição de proibições, em cuja proibição, contida na monogamia, se encontra numa ordem sexual. Contudo, esta proibição deveria ser uma decisão entre o próprio casal, trisal, quadrisal. O estado não deveria intervir no pacto particular do casal, mas essa questão será tratada mais a frente, no “Princípio da Autonomia da Vontade e da Menor Intervenção Estatal”.

Esta suposta proibição era acreditada por causa do art. 240 do Código Penal, que era o tipo penal do Adultério, revogado pela Lei 11.106 de 28.03.2005. Vale ressaltar aqui que adultério significa transgressão de regra de fidelidade conjugal, infidelidade por relação carnal com parceiro diverso do casamento, adulteração, falsificação. O artigo 1.566 do Diploma Civil fortalece tais pensamentos quando estipula o dever de fidelidade em seu inciso I

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos. (grifos meus).[9]

A fidelidade nada mais é do que um respeito recíproco. Sendo assim, não há quaisquer proibições ao relacionamento não monogâmico, tão pouco há uma imposição da monogamia ou deste como princípio do direito de família, afinal a fidelidade é um princípio intrínseco ao relacionamento, seja ele qual for.

O fato de um relacionamento não ser monogâmico não significa que será promíscuo ou livre de proibições e regramentos. Um relacionamento que não seja monogâmico tem tantas restrições quanto o que o é, como, por exemplo, a proibição de relacionamentos extraconjugais.

O relacionamento poliamoroso em muito se diferencia dos chamados relacionamentos abertos. Este último é um relacionamento principal onde, através de um acordo de vontades de ambas as partes, um ou ambos do casal podem ficar com pessoas fora do relacionamento, podendo haver, ou não, limitação ou imposições sobre quem seriam essas pessoas.

Desta forma, visam apenas o desejo, não havendo intenção de se apaixonar ou namorar ninguém além do parceiro que já existe. Um exemplo mais conhecido da prática acima abordada é o swing, ou troca de casais.

     O relacionamento poliamoroso, assim como o relacionamento monogâmico, não é permitido que aja relações fora da já existente. Tal qual uma família é calcada no afeto, amor, conjugalidade, companheirismo, fidelidade.

Costuma-se dizer que ele é geométrico, podendo se dar de diversas formas. Exemplificando com um “trisal”. Ele pode ser de três formas, quais sejam o triangular, o relacionamento em “V” e o relacionamento em “T”.

O triangular, onde os três envolvidos se relacionam, como um casamento/relacionamento em grupo, mas nem sempre todos os membros se relacionam entre si.

 Quando nem todos possuem um relacionamento amoroso, temos o relacionamento em “V”, onde apenas uma das partes se relaciona com mais de uma pessoa.

Temos, ainda, o relacionamento em “T”, onde há um relacionamento principal, firme, e um terceiro intervém nesse relacionamento.

No modelo de relacionamento onde nem todos se relacionam entre si, temos como exemplo o Wagner Domingues da Costa do popularmente conhecido Mr. Catra, que tem 03 (três) mulheres.

Nesse modelo familiar, que é uma realidade de fato na sociedade, caso um dos seus integrantes tenha relacionamento fora daquele estabelecido e acordado por todos os envolvidos, estará diante de uma traição, um concubinato, assim como no relacionamento monogâmico.

A traição, o concubinato é uma relação havida sem o consentimento dos demais envolvidos, seja um relacionamento à 02 (dois), 03 (três) ou quantos forem os envolvidos. O concubinato, segundo a etimologia da palavra, significa sexo casual (concu – coito, cópula casual / binatus – com alguém), assim, estaria mais próximo do relacionamento aberto, ondo a distinção é, tão somente, o fato do consentimento dos demais integrantes.

Ademais todo o explícito, este sub-princípio vem carregado de moralismo que nos leva a cometer diversas injustiças, sendo, inclusive, contra uma das premissas maiores que é a dignidade da pessoa humana (princípio discutido anteriormente).

A Dignidade da Pessoa Humana, com base na Declaração Universal dos direitos Humanos, defende a liberdade como uma das suas máximas, vindo esta expressa no artigo III desta última “Todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança nacional” (grifos próprios).

Apenas sabemos o que é direito, quando conhecemos o seu antagônico. A liberdade traz consigo, conceitualmente, uma possibilidade de escolha. Escolha do que fazer ou não fazer. A função do direito é fazer com que essas escolhas não ultrapassem um limite socialmente aceitável para a convivência. Desta forma, quando imposto um relacionamento monogâmico, não há possibilidade de escolha sobre como gerir a própria liberdade pessoal, sexual e emocional.

A monogamia é um instituto que cabe à escolha dos envolvidos no relacionamento. Trata-se de uma liberdade de escolha, especialmente após o fim da culpa pelo término do matrimônio. Trata-se de direitos cujo cumprimento não pode ser pleiteado em juízo.

1.4      Princípio da autonomia da vontade e da menor intervenção estatal

Este princípio encontra-se intimamente ligado ao princípio da liberdade. Ele versa sobre a liberdade do casal de escolha do parceiro, se terão filhos, quantos filho, em suma, do planejamento familiar, em se tratando do direito de família. É principalmente defendido pelo advogado e atual presidente da IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira na sua obra intitulada “Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família”.[10]

Quando tratamos da menor intervenção estatal, igualmente falamos da autonomia privada, autonomia de cada cidadão e do casal. Isto nos leva a tratar sobre uma linha muito tênue, que é o limite entre o público e o privado. Neste ponto, temos a seguinte indagação: as regras do Direito de Família são de Direito Público ou de Direito Privado?

Muitos doutrinadores defendem que é parte integrante do Direito Público, porém, conforme leciona Orlando Gomes, este é parte do Direito Privado pelos sujeitos das relações que disciplina, pelo conteúdo dessas relações, pelos fins de seu ordenamento e a forma de atuação, sendo, assim, integrante do Direito Civil.[11]

Embora aja um interesse coletivo, as relações ocorrem entre particulares, portanto há o predomínio do interesse individual. Ao Estado cabe, portanto, apenas “tutelar a família e dar-lhes garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo”.[12]

Segundo este princípio o Estado deve funcionar como um garantidor das garantias e direitos fundamentais da entidade familiar, fazer o papel de “Estado-protetor” conforme dispõe o artigo 226 da Carta Federativa: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (grifos não presentes no original).

Contudo, não significa que não haverá limites. Os limites existem, mas têm a sua barreira nos princípios garantidos pelo macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana. Segundo explica SARLET, “não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”.[13]

De acordo com Rodrigo da Cunha, segundo Pedro Henrique Vianna Barbosa em seu artigo “A Constitucionalização do Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares”[14], a intervenção do Estado deve, apenas e tão somente, ter o condão de tutelar a família e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestação de vontade e de que seus membros vivam em condições propícias à manutenção do núcleo afetivo. O limite para a intervenção estatal, neste sentido, é a garantia da autonomia privada dos membros da família. Violada a autonomia familiar, estará configurado o excesso do Estado em sua intervenção.[15]

No entanto, ainda é possível verificar leis infraconstitucionais violando flagrantemente esta vedação, a citar o artigo 1.641, inciso II do Diploma Civil, que limita as pessoas com idade superior a 70 anos escolherem livremente o regime de bens no casamento.

1.5      Princípio da pluralidade de formas de família

O atual princípio tem seu marco na Constituição da República de 1988, momento em que há a ruptura com o modelo familiar fundado no casamento. Há quem diga que a Constituição reconhece tão somente aquelas elencadas no artigo 226 da Constituição. Contudo, isto não é uma verdade.

Jacques Lacan, em 1938, em seu texto “Complexos Familiares” defende que a família é, antes de tudo, uma instituição psíquica em que não há necessidade de uma ligação biológica, ocupando, cada um de seus membros, um lugar, uma função. Calcado na principiologia constitucional, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que “a exclusão [dos demais modelos familiares] não está na Constituição, mas na interpretação”.[16] A família passou a ser local de amor e afeto.

A aceitação e reconhecimento dos demais modelos familiares, além daqueles que já estão expressos na letra da lei, encontra seu fundamento nos princípios da liberdade e igualdade, tudo isto baseado, ainda, na Dignidade da Pessoa Humana, previstos, não somente na Constituição, mas também em seu preâmbulo.

A maior dificuldade nessa aceitação e reconhecimento amplo ocorre devido ao conservadorismo, o protecionismo à “verdadeira família”. Contudo, estes modelos familiares que hoje estão mais expostos, sempre existiram de fato, mesmo quando a família era fundada somente pelo casamento. Este reconhecimento, portanto, não cria novos modelos familiares, mas os ampara legalmente, dando-lhes a especial proteção prevista pela Carta Magna, de modo que passam a gozar dos direitos e garantias constituintes do direito de família.

Quando falamos de família, falamos de afeto entre as partes que a constituem, falamos sobre o amor que as envolve. São laços afetivos que une as partes afim de construírem uma história juntos, afastando os relacionamentos casuais e despretensiosos.

Tratar as relações poliafetivas como sociedades de fato, adentrando o campo dos Direitos Obrigacionais, em analogia ao que afirma Rodrigo da Cunha Pereira[17], é o mesmo que negar-lhes direitos, impondo tais relacionamentos, bem como os que neles estão envolvidos, indignidade.

1.6      Princípio da afetividade

Este, pode-se dizer, é o princípio mais importante ao direito de família após a sua constitucionalização. Ele constitui o liame entre o que é e o que não é família, pois para a caracterização de família, para a distinção de um relacionamento casual, despretensioso para um relacionamento familiar, é necessário identificar o afeto inter partes.

Este princípio, juntamente com o macroprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, é o responsável pelo reconhecimento e “surgimento” (entre aspas pois não surgiram, mas sim passaram a ser reconhecidos, ou, minimamente, debatido a respeito) de novas entidades familiares.

Apesar de não estar expresso na Constituição, ele é uma das maiores inovações trazidas pela mesma. A partir deste marco, a família passou a ser entendida, muito mais do que vínculo biológico ou uma relação de casamento. Nas palavras de Maria Berenice Dias

A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família. Despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.[18]

Para Paulo Luiz Neto Lôbo, a afetividade é o fundamento e a finalidade da família.[19] Nesta família socioafetiva cada membro passa a ser valorizado individualmente, em detrimento da valorização da entidade em si.

1.7      Princípio da proibição do retrocesso social

Este princípio é bem simples e tem a exata função que explicita em sua nomenclatura. O princípio em questão se relaciona diretamente com o Estado, intentando que se proíbam os retrocessos, sejam na esfera legislativa, com o surgimento de novas leis, seja na esfera judiciária, com seus julgados.

Tem o papel de diminuir as desigualdades existentes e maximizar o alcance dos direitos sociais. Segundo conceitua Maria Berenice Dias, a vedação ao retrocesso é a proibição da legislação ordinária impor restrições ou limitações às garantias constitucionais e o direito subjetivo.[20]


2       CONCEITO DE FAMÍLIA E ENTIDADE FAMILIAR

2.1      Evolução histórica do conceito de família

Falar sobre o Direito de Família requer um estudo histórico sobre esta enquanto instituição. O homem sempre viu a necessidade de viver em sociedade, buscando sempre unir-se a alguém em busca da felicidade e da autorrealização.

Até chegar no atual conceito de família, este sofreu diversas mutações. Aqui faremos um breve estudo salientando algumas passagens para melhor compreensão do atual modelo familiar.

De acordo com Cristiano Chaves, segundo referencia Roniele Ferreira Netto e Renata Magalhães Ruas,

a família na história dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais, como fenômeno biológico e como fenômeno social, motivo pelo qual é preciso compreendê-la por diferentes ângulos (perspectivas científicas), numa espécie de paleontologia social.[21]

A família é reconhecidamente um organismo cultural e mutaciona de acordo com a criação humana, acompanhando as evoluções da sociedade com o decorrer da modificação de seus costumes, crenças, cultura e moral.

Nas palavras de Euclides de Oliveira

Há, sim, uma imortalização na ideia de família. Mudam os costumes, mudam os homens, muda a história; só parece não mudar esta verdade: “a atávica necessidade que cada um de nós sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, vale dizer, o seio de sua família, este lócus que se renova sempre como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social”. Na ideia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade.[22]

Ela é reconhecida, desde muito antes de nossa Carta Magna assim determinar expressamente, como célula germinadora do Estado e da sociedade, visto que a família antecede ambos.

Nos primórdios, nas sociedades denominadas primitivas, era comum a poligamia, tanto a pologinia (grego: poly – muitas, gyne – mulheres; aquele relacionamento em que existem várias mulheres) como a poliandria (grego: poly – muitos, andros – homem; aquele relacionamento com a presença de vários homens).

Nessa primeira fase, os filhos havidos eram considerados comuns. Imperava o que Engels (1984), segundo cita Ana Paula de Jesus Passos Luna em seu artigo “O novo conceito de família – evolução histórica e repercussão no ordenamento jurídico brasileiro”, denominou como “matrimônio por grupos”.

Este modelo era possível graças a compersão (termo utilizado para denominar a ausência ou superação dos ciúmes). A partir do momento em que o ciúmes começou a se fazer presente, não mais foi possível viver de uma maneira livre, como antes.

A partir de então começaram as maiores transformações nos modelos familiares até chegarmos ao que temos atualmente.

Engels divide estas transformações em 04 (quatro) etapas: família consanguínea, punaluana, pré-monogâmica ou sindiásmica e monogâmica.

“Nela, os grupos conjugais se separam por gerações. Todos os avôs e avós, dentro dos limites da família, são em seu conjunto, marido e mulher entre si. ”[23]

Com o surgimento da percepção de incesto, surge, também, a família punaluana (punalua = companheiro íntimo). Nesta, eram proibidos os relacionamentos entre membros da própria família. Inicialmente, excluiu-se os aqueles entre pais e filhos, mais adiante excluiu-se, também, os relacionamentos entre irmãos. Em seu auge fora proibido até mesmo o relacionamento entre primos de segundo e terceiro graus.

Segundo nos ensina Friedrich Engels, nesses “matrimônios por grupos”, enfatizava-se a relação entre mães e filhos, uma vez que não era possível descobrir quem era o pai.

Em todas as formas de famílias por grupos, não se pode saber com certeza quem é o pai de uma criança, mas sabe-se quem é a mãe. Muito embora ela chame seus filhos a todos da família comum e tenha para com eles deveres maternais, a verdade é que sabe distinguir seus próprios filhos dos demais. É claro, portanto, que, em toda a parte onde subsiste o casamento por grupos, a descendência só pode ser estabelecida do lado materno e, portanto, reconhece-se apenas a linhagem feminina. De fato, é isso que ocorro com todos os povos que se encontram no estado selvagem e no estado inferior da barbárie [duas das três fases históricas citadas por Rodrigo da Cunha Pereira para a evolução da família em “Direito de Família: uma abordagem psicanalítica”. Belo Horizonte: Del rey, 2003. P.12]. [24]

Assim a família começa a fortalecer-se como uma instituição social e religiosa. Com esse fortalecimento, temos o surgimento da fase Sindiásmica ou Pré-Monogâmica.

Como sugerido pelo próprio nome, aqui começa a ser extinto o casamento em grupo, começando a ser visto um primeiro molde de um casamento monogâmico. Contudo, nessa fase, somente as mulheres eram proibidas de relacionar-se com mais de um homem, devendo-lhe respeito e fidelidade. Este direito era apenas pertinente aos homens, desde que a concubina não fosse levada ao lar conjugal.

Esta fase trouxe consigo também a possibilidade da dissolução conjugal, pelo varão ou repúdio de sua esposa, no caso de infidelidade ou esterilidade. No entanto, os filhos permaneciam com a mãe. Assim, temos que a família era formada em torno da mulher, pois nos outros modelos familiares, não havia dificuldade de encontrar mulheres para se relacionar, o que não era uma verdade neste modelo, visto que a varoa apenas podia relacionar-se com um homem.

Com o tempo, a busca pela procriação, pelas riquezas e conservação dos bens que haviam construídos fez com que cada vez mais os homens se mantivessem somente com uma esposa. Com essas transformações instituiu-se o patriarcalismo, no lugar da família matriarcal e, com este, instituiu-se a monogamia.

Conforme podemos perceber, a família já teve diversas funções, passando desde o político ao procracional, religioso e até mesmo econômico. Algumas destas características permanecem até os tempos modernos.

Nosso ordenamento jurídico, inicialmente baseou-se no conceito e estruturação familiar adotada pelo direito romano, calcada na fase monogâmica da evolução familiar anteriormente estudada. Neste, a família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional, que era organizada em torno do pater famílias, ou seja, em torno do homem.

Aqui a mulher não tinha sequer capacidade jurídica, era dependente do homem. O papel da mulher neste modelo familiar era de procriação e cuidar do lar e dos filhos.

Desta forma, algumas atitudes que a mulher tinha era hipervalorizada numa visão ruim e depreciativa, sendo até mesmo consideradas crimes, quando para o homem eram vistas como algo honroso ou, quando ruim, um leve desagrado.

A própria palavra “família” tem origem romana, significando famulus. Na origem da palavra era tomada como escravo, referindo-se não somente à família, mas igualmente aos servos e parentes que se encontravam sob a autoridade do pater famílias (LEITE 2005, p.23).

Tal conceito de família foi adaptado pela Igreja Católica, tornando o casamento em uma instituição sacralizada e indissolúvel, independentemente da existência de afeto. Esta união era o único meio formador da família cristã, que necessariamente era composta por um homem e uma mulher.

Para a convalidação desta união era de suma importância a copulação do casal. Desta forma, manteve-se a função primordial da procriação no casamento.

2.2      A família no código civil de 19616

O modelo patriarcal, hierarquizado, monogâmico, sexista, onde a família funcionava como uma unidade econômica, era claramente observado em nosso antigo diploma Civil (1916), influência de nossa colonização portuguesa.

Tal diploma não admitia outra forma de constituição de família que não fosse através do casamento, resquício deixado pelo período canônico. Por óbvio que havia pessoas que vivam tal tipo de relacionamento, contudo, eram discriminadas, bem como os filhos havidos por tal relação, relações estas que receberam o nome de concubinato.

Tão pouco era admitia a dissolução do casamento, sendo possível apenas uma separação de corpos, caso em que a mulher sofria discriminação pela sociedade, passando a ser mal vista. Apenas era aceita a anulação do casamento pelo marido, no caso de sua mulher ser considerada desonesta, o que era denominado desquite.

A supremacia do homem sobre a mulher era atestada em diversos artigos deste que foi o primeiro Código Civil da República. Como exemplo maior temos o artigo 233 que expressava o papel do homem como chefe da família (“o marido é o chefe da sociedade conjugal...”).

Neste modelo familiar a mulher teve, até mesmo, a sua capacidade mitigada, sendo sempre relativamente capaz, dependendo da anuidade e consentimento do marido para a prática dos atos da vida civil como, por exemplo, trabalhar, nunca adquirindo uma capacidade plena.

Outro exemplo de supressão da mulher, em detrimento da autoridade do marido, que era o chefe da família nesta época era o caso de divergência, na qual prevaleceria o entendimento e as vontades do marido.

Eduardo de Oliveira Leite, em sua obra “Direito Civil Aplicado” (São Paulo: revista dos Tribunais, 2005. V. 5) dividiu o Direito de Família em três temas, quais sejam o casamento, o parentesco e os institutos de direito protetivo, como tutela, curatela, ausência.

Marise Soares Corrêa ressalta

Assim, deve-se comentar também que a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; e da medieval, o caráter sacramental do casamento. Desta maneira, a submissão da esposa e dos filhos ao marido, ao tornar o homem o chefe de família (...) encontra a sua origem no poder despótico do pater famílias romano. Ainda o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do século XVI.[25]

Na transição para o que temos como modelo e conceito atual de família, houveram algumas leis esparsas que inicialmente diminuíram as desigualdades, como o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), fazendo com que esta passasse de “subordinada” a colaboradora do marido na sociedade conjugal e recuperasse a sua capacidade plena, e a Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), sepultando a impossibilidade de dissolução do casamento.

2.3      A família constitucionalizada de 1988 e no código civil de 2002

Com a Revolução industrial, ocorreu o início da derrocada do modelo institucionalizado de família, por causa da necessidade de mais mão de obra, fazendo com que a mulher ingressasse no mercado de trabalho.

A Constituição da República foi o maior marco para todas as alterações havidas posteriormente no Direito de Família, alterando, inclusive, o conceito de família. Esta definiu a família com os preceitos da igualdade, da liberdade e com a máxima da dignidade da pessoa humana.

Três grandes modificações sofridas no Direito de Família com a vigência deste novo parâmetro foram a ampliação das formas de constituição da família, a família pluralizada ou eudemonista, a facilitação da dissolução do casamento e a igualdade de deveres e direitos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal.

Nas palavras de Maria Berenice Dias

o eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se interfere da primeira parte do §8° do artigo 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.[26]

Em decorrência das alterações trazidas pela nova Constituição, o Código Civil de 19616 perdeu muito a sua força, surgindo assim diversas leis para adequar a família aos novos preceitos Constitucionais, como, por exemplo, a Lei da União Estável 8.971/94 e 9.278/96. Não seria possível vivermos na sociedade atual com Leis do século passado, devendo estas se atualizar com a evolução da sociedade.

Com tantas evoluções à vista, foi elaborado um novo diploma Civil, que entrou em vigor no ano de 2003. Contudo, o projeto original deste diploma denominado “novo” era datado de 1975, sendo, portanto, anterior até mesmo à Constituição. Assim, estava em desacordo com a Carta Magna vigente, sofrendo diversas alterações e emendas visando a consonância com a Lei Maior, visto que já nascera velho.

Ana Clara Matos nos ensina

Do ponto de vista legislativo, o advento da Constituição de 1988 inaugurou uma diferenciada análise jurídica das famílias brasileiras. Uma outra concepção de família tomou corpo no ordenamento. O casamento não é mais a base única desta entidade, questionando-se a idéia da família restritamente matrimonial. Isto se constata por não mais dever a formalidade ser o foco predominante, mas sim o afeto recíproco entre os membros que a compõem redimensionando-se a valorização jurídica das famílias extrapatrimoniais.[27]

A Carta Federativa trouxe um novo modelo familiar calcado na família pluralizada, igualitária, democrática, hétero ou homoparental. Neste novo modelo familiar, esta passa a ter o afeto como o seu maior e principal meio de formação, de modo que se ampliou as maneiras de se constituir família, dando especial proteção à todas elas, conforme expressa o artigo 226, §§3° e 4°

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Este é um ponto de muito questionamento e divergência na doutrina, pois parte da doutrina entende que o legislador exauriu os modelos familiares reconhecidos, sendo taxativos os três modelos familiares apresentados no texto constitucional (Família Casamentaria, União Estável e Família Monoparental).

Para estes doutrinadores, não é possível conferir status de família a outros modelos além dos explicitados, mais especificamente à família poliafetiva, objeto de estudo do presente trabalho, pois a família tem como pressupostos a fidelidade e a lealdade, além de se submeter ao (sub-) princípio da monogamia.

Desta forma, caso comprovada a existência de um relacionamento paralelo à uma família (formada por quaisquer modelos dentre os 3 anteriormente explicitado), é possível a aplicação da Súmula n° 380 do STF, onde equipara este relacionamento estranho à sociedade conjugal à uma sociedade de fato, prestando-lhe apenas indenização por serviços prestados.

Esta situação é degradante e humilhante, conflitante diretamente com tudo o que é pregado e explicitado pela Carta magna.

Para uma maior parcela da doutrina, o artigo é meramente exemplificativo, devendo ser reconhecida toda e qualquer forma de constituição de família, desde que respeitada a máxima do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Para esta parcela, os três modelos familiares foram citados expressamente na Constituição apenas por serem os modelos mais comuns encontrados na sociedade.

Quando tratamos de liberdade, é uma liberdade latu sensu, englobando a livre escolha do parceiro e, também, a livre escolha da maneira que se deseja constituir, manter e extinguir a entidade familiar.

Para Luiz Netto Lôbo, segundo Mariana Rodrigues Rendwanski,

O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução “a família, constituída pelo casamento, união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos”. A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.[28]

O caput do artigo anteriormente mencionado da Constituição Federal traz uma conceituação genérica e indeterminada de família, afirmando apenas que esta tem especial proteção do estado, porquanto abrangeria todas as demais formas de família que se encaixarem dentro da sua conceituação.

Para o Autor, conforme citado por Mariana Rodrigues Rendwanski,

A Carta Federal não é um sistema fechado, hermético; ao contrário se abebera das novidades da vida social e admite a atualização de seus princípios e regras, para não se engessar suas conquistas.[29]

Partindo deste princípio, deve-se, sempre, fazer a melhor interpretação de seus artigos. Por melhor interpretação, entende-se aquela que engloba o maior número de possibilidade e cidadãos, sem excluí-los ou discriminá-los por quais quer motivos. Exemplo concreto de tal interpretação pode ser dado citando o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou, em sentido vinculante e eficácia erga omnes, o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar[30]

A Constituição conferiu proteção à família. Contudo, é muito difícil concretamente conceituar o que seria família nos tempos atuais, dadas as mais diversas combinações possíveis e por não ser, este, um conceito imutável, estático. Contudo, é possível afirmar que a proteção conferida engloba todo e qualquer grupamento de pessoas onde se encontre o vínculo afetivo, onde os seus integrantes se enxerguem como família. Onde há um suporte emocional que proporciona o (s) outro (s) encontrar (em) a sua felicidade e realização pessoal.

“A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no pão de igualdade, de liberdade, de solidariedade e de responsabilidade recíproca”, de acordo com Maria Berenice Dias.[31]

Imperioso ressaltar que o código as protege, com base no princípio da isonomia igualmente, não havendo qualquer tipo de hierarquia entre elas. Caso contrário, estaríamos legitimando uma possível desigualdade que nos levaria à resultados odiosos.

Desta forma, consoante o entendimento de Silvana Maria Carbonera,”(...) o afeto, que começou como um sentimento unicamente interessante para aqueles que o sentiam, passou a ter importância externa e ingressou no meio jurídico”.[32]

Não obstante todas as mudanças ocorridas em nosso ordenamento jurídico, e, mais ainda, na sociedade, “pensar em família ainda traz a mente o modelo convencional, um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos”.[33]

Esse pensamento conservador, apesar de não tão explicitado nos tempos atuais, ainda é o motivo de muitas discriminações em nossa sociedade. Discriminações que geram uma certa perseguição aos modelos não convencionais de família, como no caso da família poliafetiva. Estes mesmo olhares discriminatórios já pairaram sobre as uniões estáveis, anteriormente denominadas concubinato e, até recentemente, sobre as uniões homoafetivas, que eram repudiadas e não reconhecidas como entidades familiares, não gozando de qualquer proteção pelo Estado.

Em livre interpretação sobre o afirmado pela jurista Maria Berenice Dias, “mais do que uma sociedade de fato [como há muito fora considerada], trata-se de uma sociedade de afeto (...)”[34] seguindo e respeitando os mesmo preceitos de uma relação monogâmica (hétero ou homoafetiva).

Este modelo familiar de fato existe em nossa sociedade e não é dos tempos atuais. Desde o início da história das relações familiares, conforme estudado anteriormente, é possível verificar a existência de relacionamentos entre mais de duas pessoas.

Estes relacionamentos, com o passar dos anos, apenas foram sendo mascarados e escondidos, feitos à margem da sociedade e do próprio direito, por muitas vezes até mesmo sobre a forma de traição. Contudo, há quem tenha optado por conviver desta forma, respeitando a afetividade, a solidariedade e a dignidade de todos os envolvidos.

Ainda citando a grandiosa jurista DIAS “Não se pode fugir de estabelecer analogia com as demais relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis. Não se podem confundir questões jurídicas com as questões morais e religiosas”.[35]

Estes relacionamentos por muitas vezes ostentam uma vida comum e pública, calcadas na afetividade, convergindo para a comunhão dos interesses dos envolvidos em busca de suas realizações pessoais, objetivando constituir uma família. Elas, de fato, são uma família, apesar da reticência do seu reconhecimento e aceitação pela sociedade e pelo judiciário. Porém, por serem uma família de fato, não pode, o direito, fechar os olhos e negar-lhes que este relacionamento gera efetivos direitos e deveres, devendo o legislativo ou o judiciário, subsidiariamente, amapra-las legalmente.

A derrocada do modelo sacralizado do matrimônio é um grande avanço no sentido da possibilidade de reconhecimento das mais diversas entidades familiares, pois a sua impossibilidade de convergência em casamento, não pode condená-la à invisibilidade.

Há que se reconhecer os preceitos maiores da liberdade de escolha do(a, os, as) parceiro(a, os, as), da livre formação da entidade familiar, da menor intervenção estatal e mais ainda, da dignidade da pessoa humana. Quando três ou mais pessoas decidem por bem conviver numa mesma família, não lhes carece a transparência e a lealdade, requisitos para o seu reconhecimento como entidade. Desta forma, não há como deixar de se reconhecer a validade deste relacionamento.

Negar-lhes esta validade, seria negar o reconhecimento de todos os direitos no âmbito do Direito de Família e Sucessório. A reticência negativa deste modelo familiar é proveniente de pré-conceitos e engessamento do pensamento. O amor não há como ser destruidor, visto que é um sentimento verdadeiro e puro, visando sempre agregar, como já dito na música “Amar Alguém” da Marisa Monte

Amar alguém só pode fazer bem

Não há como fazer mal a ninguém

Mesmo quando existe um outro alguém

Mesmo quando isso não convém

 

Amar alguém e outro alguém também

É coisa que acontece sem razão

Embora soma, causa e divisão

Amar alguém só pode fazer bem[36]


3       DIREITOSUCESSÓRIO

3.1      Sucessão Hereditária

A sucessão é uma das muitas modalidades de aquisição de posse previstas pela legislação pátria. A sucessão hereditária, prevista no Código Civil de 2002, ocorre somente nos casos de falecimento e tem por finalidade, definir o destino do patrimônio do de cujus. Ela tem a sua abertura no exato momento do falecimento e segue regras criteriosas definidas na citada lei civil.

O Diploma Civil de 2002 estipulou duas modalidades sucessórias, a testamentária e a legítima. Por ser mais comum e frequente a sucessão legítima, trataremos mais especificamente dela na presente monografia.

3.1.1     Sucessão Legítima.

A sucessão legítima é aplicada por força de lei e em 2 casos específicos. O primeiro é quando o falecido não deixou testamento; o segundo é quando o testamento for caduco, inválido, revogado ou ainda quando não englobar e dispor sobre todos os bens que o falecido possuía. Neste caso, estes bens olvidados ou deixados fora do testamento obedecerão ao regramento da sucessão legítima.

Em ambos os casos são convocados os herdeiros legítimos (aqueles indicados pela lei), seguindo a ordem da vocação hereditária, estipulada pelo Código Civil no artigo 1.829

Art. 1829 sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Grande inovação trazida neste diploma legal é a escalação do cônjuge como herdeiro necessário, disposto no artigo 1.845 da referida lei. O Código Civil de 1.916 não elencava o cônjuge como herdeiro necessário, podendo ser afastado da sucessão pela via testamentária. Uma grave consequência desse afastamento era a exclusão do cônjuge na sucessão no caso de dissolução da sociedade conjugal.

Herdeiro necessário, como o próprio nome explicita, são aqueles necessários, que não podem ser excluídos da sucessão.

Desde o Novo CC/02, o cônjuge passou a ter direito à herança, além da meação. A meação é a parte que cabe ao cônjuge supérstite e se constitui da metade dos bens comuns, aqueles adquiridos na constância da entidade familiar. Ela é, pois, uma consequência da conjugalidade, não se confundindo com a sucessão ou a herança propriamente dita.

Imperioso ressaltar que o disposto no artigo 1.829, a respeito da vocação hereditária, apenas se aplica para as sucessões iniciadas após a vigência do novo diploma legal. Para aquelas que tiveram sua abertura anterior ao novo código, este é categórico ao afirmar, no artigo 2.041, que a sucessão respeitará o disposto no Código de 1.916.

 Por força do artigo 1.830 do Código Civil, é condição que o cônjuge sobrevivente, para que tenha direito sucessório do de cujus, não esteja separado judicialmente, ou de fato por tempo superior à 02 (dois) anos. Desta forma, nem todo cônjuge sobrevivente tem direito à sucessão.

Pela vocação hereditária prevista no artigo 1.829 da legislação civil, o cônjuge concorrerá com os descendentes e, na falta desses, concorrerá com os ascendentes. Na ausência de ambos, a sucessão será deferida integralmente ao cônjuge, segundo dispositivo 1.837 daquela mesma legislação.

No caso da concorrência com os ascendentes, esta ocorre em qualquer que seja o regime de bens que vige a sociedade conjugal. Já no tocante à concorrência com os descentes, esta depende do regime adotado pelo pacto antenupcial, não concorrendo nos casos de separação obrigatória de bens, prevista no artigo 1.641 do diploma civil e quando for adotada a comunhão universal de bens.

O pacto antenupcial é onde se determina o regime de bens adotado na constância do relacionamento, devendo ser celebrado por meio de instrumento público, sendo esse solene, sob pena de nulidade. Havendo qualquer vício no documento, o regime adotado será o da comunhão parcial de bens, assim como na ausência de definição pelos constantes da sociedade conjugal, caso em que o Estado supre esta vontade (artigo 1.640, CC/02).

Por esta razão, faz-se mister um breve estudo sobre os possíveis regimes previstos na legislação pátria.

O primeiro regime a ser estudado será o da comunhão parcial de bens, por ser o mais comum e a regra geral. Previsto nos artigos 1.658 e seguintes. À exceção das hipóteses do artigo 1.659, os bens adquiridos na constância do relacionamento comunicam-se pertencendo à ambos do casal.

Já no regime da comunhão universal de bens, prevista nos artigos 1.667 e seguintes, determina que todos os bens se comunicam, mesmo aqueles adquiridos antes do relacionamento; com exceção prevista no artigo 1.668. O oposto ocorre na separação de bens, onde nenhum bem se comunica, devendo cada um contribuir para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos.

Outra inovação trazida pela nova legislação civil vigente foi o regime da participação final dos aquestos, prevista pelo artigo 1.672 e seguintes. Neste regime de bens, seguirá como uma separação de bens, não se comunicando os bens contudo, na dissolução da conjugalidade, aplicar-se-á como uma comunhão parcial, excluindo desta os bens anteriores à sociedade e aqueles sub-rogados, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses bens.

3.2      Sucessão do Companheiro (a)

O Códex Civil traz em seu artigo 1.725 a regra sucessória daqueles que mantém união estável, sendo esta equiparada ao casamento mantido sob o regime da comunhão parcial de bens, desde que não haja contrato escrito entre os conviventes dispondo de maneira diversa.

O artigo 1.790 daquela mesma lei traz regras mais específicas no tocante à sucessão do companheiro. Regras como a limitação a quota equivalente àquela atribuída ao filho, caso seja filho comum, em não sendo, aquele teria direito tão somente a metade do que couber a cada filho.

Caso concorra com outros parentes, terá direito somente a 1/3 (um terço) da herança. Na ausência de outros parentes, diferentemente do casamento civil, onde o cônjuge herda toda a herança, o companheiro herda somente os bens adquiridos onerosamente na constância da união, excluindo-se os bens particulares. Não é garantido, ainda, ao cônjuge, a beneficie do artigo 1.832.

Por estas razões, não se pode falar numa isonomia. Claramente há uma deterioração da união estável em face ao casamento. Por fazer estas diferenciações esta previsão fere gravemente a máxima da dignidade da pessoa humana, princípio basilar de todo nosso ordenamento jurídico atual, bem como a proibição do retrocesso social, como estudado nos pontos 1.1 e 1.7 do Capítulo 1 da presente monografia.

3.3      Sucessão Poliafetiva

Se a união estável, que já é reconhecida e regulamentada pelo ordenamento pátrio sofre diversos preconceitos do próprio direito, conforme visto acima no tocante à sucessão, a união poliafetiva, constante de 3 ou mais pessoas, carece totalmente de reconhecimento e proteção legal para seus membros. Por ser mais comum o relacionamento a três nas suas mais diversas configurações (três pessoas do mesmo sexo ou duas do mesmo sexo e uma de sexo diferente), trataremos apenas dos relacionamentos à 03 (três).

Muitas vezes ainda é possível encontrar o termo pejorativo concubinato para definir estas relações, mesmo quando há o consentimento de todos os envolvidos, convivendo com o intuito de formar uma família, constituindo, assim, em conformidade com todos os princípios do direito de família e em analogia à união estável, uma entidade familiar.

Ademais, deve, para ser reconhecida de tal forma, preencher os requisitos previstos no artigo 1.723 do códex civil, quais sejam a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Imperioso ressaltar que no presente estudo trataremos somente daquelas uniões onde é respeitada a boa-fé de todos os envolvidos no relacionamento, ou seja, onde todos os envolvidos têm conhecimento uns dos outros e se aceitam dessa forma. Caso contrário, não passaria de uma traição à parte que ignora o relacionamento mantido junto ao 3° (terceiro) envolvido.

Por ser análoga à união estável que, por sua vez, é equiparável ao casamento, estas uniões merecem total proteção do estado, tanto na constância da mesma quanto no momento de sua dissolução ou sucessão.

Por tratar tão somente sobre o direito sucessório no presente estudo, atentaremos, por óbvio, a este ponto específico do direito.

O cônjuge supérstite, como estudado anteriormente neste mesmo capítulo, goza do direito à meação, constante da metade dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal. Quando tratamos de direito poliafetivo, temos mais de 2 pessoas envolvidas, em se tratando de três pessoas, como dito no início deste tópico, tratamos da triação (PORTANOVA, 2005).

Triação é a meação que se transmuda para atender à necessidade específica deste tipo de relacionamento, constante da terça parte dos bens adquiridos na constância da conjugalidade, respeitando-se desta forma o princípio da igualdade.

Por respeitar o princípio da igualdade, os bens serão divididos pelo método da triação apenas a partir do momento em que se configurar e estabelecer a união tríplice. Caso aja uma união dúplice superveniente, os bens adquiridos na constância dessa união dúplice seguirão o critério da meação.

Conforme Marília Andrade dos Santos

reconhecida a união dúplice ou paralela, por óbvio, não se pode mais conceber a divisão clássica de patrimônio pela metade entre duas. Na união dúplice do homem, por exemplo, não foram dois que construíram o patrimônio. Foram três: o homem, a esposa e a companheira. Logo, a clássica divisão pelo critério da meação é incompatível com a formação de patrimônio por três pessoas, e não mais por duas. Aqui é preciso um outro pensar, diria um outro paradigma de divisão. Aqui se pode falar em uma outra forma de partilhar, que vai denominada, com a vênia do silogismo, de "triação", que é a divisão em três e que também deve atender ao princípio da igualdade. A divisão do patrimônio pressupõe que os beneficiados sejam contemplados igualmente com sua parcela, da forma mais justa e equânime possível. Por isso, quando temos um único casal divide-se o patrimônio por dois. Mas quando o direito passa a regular a partilha da união dúplice nada mais responde ao critério igualizador do que a divisão por três.[37]

Nesse sentido temos o precursor julgamento do Des. Rui Portanova no Tribunal de Justiça do Estado do RS

APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. UNIÃO ESTÁVEL. PROVA. MEAÇÃO. "TRIAÇÃO". SUCESSÃO. PROVA DO PERÍODO DE UNIÃO E UNIÃO DÚPLICE. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante a outra união estável também vivida pelo de cujus. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAÇÃO (TRIAÇÃO) Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meação que se transmuda em "triação", pela duplicidade de uniões. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. POR MAIORIA.[38]

O Tribunal de Justiça de São Paulo vem, igualmente, julgando nesse sentido

Inventário - reserva de bens - meação - pretensão de ex-concubina em ação de reconhecimento do concubinato e partilha - admissibilidade - alegação verosimilhante - tutela antecipada - natureza adulterina da relação e contribuição indireta da companheira - irrelevância - improvimento ao agravo de instrumento - Aplicação do art.273, caput, e inciso I, do Código de Processo Civil, e da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Pode ser concedida, a título de antecipada de tutela, e ação declaratória da existência de concubinato, cumulada com pedido de partilha, a reserva de bens capazes de garantir, no inventário, o alegado direito de meação da ex-concubina de de cujus, ainda que esse fosse casado e essa não trabalhasse fora.[39]

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é reticente em reconhecer este modelo de relacionamento, o que é seguido pela maior parte do ordenamento pátrio. Entretanto, negar este reconhecimento é negar todos os direitos sucessórios aos envolvidos neste relacionamento; é cometer um atentado à dignidade dessas pessoas, é fechar-lhes os olhos e ignorar uma situação de fato e marginalizar estas pessoas, privilegiando uns em detrimento de outros, causando injustiças incalculáveis.

“O direito não deve pretender desconstituir fatos da vida”.[40] Essas relações são concretas e o direito não deve fechar os olhos para elas e nem tentar desconstituí-las, entendendo-as como uma sociedade de fato e menosprezando as relações construídas com base nos princípios basilares do direito de família, tal qual todas as demais famílias existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

O fato de não vivermos da maneira como os demais não os torna excluídos ou inexistentes, apenas os torna distintos. Contudo, o direito deve trabalhar no sentido de igualar essas diferenças, tratando os desiguais na proporção da sua desigualdade.

Dessa forma, a sucessão transmudada em triação deve ser reconhecida e amplamente aplicada afim de garantir todos os direitos à todos os envolvidos na relação e, assim, garantir a igualdade e a dignidade de todos.


CONCLUSÃO

Após o estudo realizado na presente monografia, é possível afirmar que as famílias poliafetivas são uma realidade na sociedade, constituindo uma entidade familiar que, no entanto, carecem de legitimação e, por sua vez, de proteção especial do estado, como determina a Carta Magna.

É necessário que ocorram muitas mudanças, a começar pela quebra desse protecionismo ao conservadorismo retrógrado que não está aberto às mudanças do cotidiano da cultura e, dessa forma, da própria sociedade.

A nossa Constituição traz como máxima o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, há que se respeitar tudo que advém desse princípio, como a liberdade, por exemplo. A liberdade de escolher como e com quem se relacionar. A igualdade em reconhecer o próximo como um igual, respeitando as suas peculiaridades.

Fechar os olhos para uma dada situação não faz com que a mesma deixe de existir, que se extinga; fechar os olhos apenas faz com que se aprofundem as diferenças e, com isso, as injustiças.

O direito deve acompanhar a evolução da sociedade, deve se renovar junto com o avanço e a mutação da cultura e do próprio povo. O reconhecimento dessas uniões que há tanto tempo existem em nosso país e um grande avanço, mesmo que muitos insistam em negar-lhes garantias fundamentais.

Para reconhecer o direito do próximo não é preciso ser ou viver como ele, basta saber que ele é uma pessoa com os mesmos direitos que todas as demais.

Desta maneira propõe-se uma mudança no posicionamento da jurisprudência dos Tribunais de Justiça e até mesmo do STJ, onde estes não podem ser parciais, conservadores e pessoais perante casos de poliafetividade, tendo em vista sua função de ser, acima de tudo, justo!


REFERÊNCIAS

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[1] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito da Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 56.

[2] Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 11/11/2015

[3] ONU. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/universal-declaration-of-human-rights/articles-01-10.html. Acesso em 13/11/2015

[4]REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 396.

[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. V, Direito de Família. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 22-25.

[6] SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988.3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.59-60

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT. 5ª ed. p. 51

[8] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 188

[9] Código Civil de 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 11/11/2015

[10] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais do Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[11] GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 6.

[12] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais do Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 182

[13]SARLET, Ingo Wolfganga. A eficácia dos direitos fundamentais. 2005, p.124

[15] Ibid., p. 182

[16] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista  Brasileira do Direito de Família. Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 12. p. 44. Jan/mar.2012

[17] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família.

[18] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 61

[19] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus.  In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso brasileiro de Direito de Família – família e cidadania – O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 91.

[20] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. Edição. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 69

[21]FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/o-abandono-afetivo-na-filiacao-sob-a-otica-da-psicologia-juridica/117144/. Acesso em 13/11/2015

[22] OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do Direito de Família. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 2ª ed. 2ª tir. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 7.

[23] ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado: texto Integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2ªed. ver. São Paulo: Escala [S.d]. p.47. Coleção Grandes obras do pensamento universal, v.2.

[24] Idem, p. 49.

[25]CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da Lei: o discurso antecede à história. Porto Alegre: PUCSRS, 2009. p. 81.

[26] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. São Paulo: RT, 2007. p 52-53.

[27] MATOS, Ana Clara Harmatiuk. “Novas” entidades familiares e seus efeitos jurídicos. In: Família e Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 35-48.

[28] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=128>. Acesso em: 14/03/2012

[29] Idem.

[30] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 4277/DF, Tribunal Pleno, Relator: Min. Ayres Brito, Julgada em 05/05/2011; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132/RJ, Tribunal Pleno, Relator: Min. Ayres Brito, Julgada em: 05/05/2011. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 11/11/2015.

[31] DIAS, Maria Berenice. Op. cit. P. 53.

[32] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 247.

[33] LÔBO, Paulo Luis Neto. A Repersonalização das Relações de Família. In: DEL’OLMO, Florisbal de Souza; ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim (coords.). Direito de Família Contemporânea e Novos Direito: Estudo em homenagem ao Professor José Russo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 94-114.

[34] DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. O Preconceito e a Justiça. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2006. p.15-21.

[35] Idem.

[36] MONTE, Marisa. Amar Alguém. In: O Que Você Quer Saber de Verdade. Rio de Janeiro: Phonomotor, 2011.

[37] SANTOS, Marília Andrade dos. Meação em razão da extinção de união estável adulterina: estudo de caso. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9243/meacao-em-razao-da-extincao-de-uniao-estavel-adulterina. Acessado em 08/12/2015

[38] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70011258605, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, julgado em 25/08/2005. Disponível em: www.tjrs.jus.br. Acesso em 08/12/2015.

[39] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 060.781-4, apud GOMES, Cristiane Trani. Conseqüências patrimoniais do concubinato adulterino. Disponível em:. Acesso em 08/12/2015

[40] ALVES, Jones Figueirêdo. O direito não deve pretender desconstituir fatos da vida. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-jan-26/jones-figueiredo-direito-nao-pretender-desconstituir-fatos-vida. Acessado em 27/10/2015

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