O papel do advogado frente às formas extrajudiciais de resolução de conflitos

Hellen Renata Santos Neto

Pablo Batista Sarmento

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende analisar o papel a ser desempenhado pelos advogados frente às formas extrajudiciais de resolução de con២᐀itos, comenfoque no método de mediação.Para tanto, fez-se uso do método de abordagem dedutivo, elegendo-se os métodos histórico e bibliográ២᐀co como de procedimento. Com o ២᐀m dedesenvolvimento do presente trabalho, utilizou-se, ainda, de consulta a livros, sítios eletrônicos, revistas e de consulta a legislação.Sabe-se que a vivência em sociedade é por demasiado complexa, sendo que comumente dela decorrem várias espécies de con២᐀ito. Como se mostraimprovável a eliminação destes, necessário se faz que se instituam mecanismos capazes de solucioná-los de maneira e២᐀caz.A maior parte das demandas con២᐀ituosas vê o Judiciário como um órgão supremo, capaz de resolver os problemas que as partes, muitas vezes, nemtentaram solucionar entre si mesmas. Dessa forma, tem-se observado que o Judiciário se tornou o “pai” de uma sociedade órfã, que se mostra incapazde resolver suas demandas de forma amigável e colaborativa.Em decorrência de tal conjuntura, percebeu-se a necessidade de se instituir e incentivar a utilização de mecanismos extrajudiciais de resolução decon២᐀itos, em uma tentativa de estimular o encontro de solução através de acordo entre as partes, desestimulando, assim, a imposição de uma decisãode terceiro.

Com o incentivo crescente à resolução de demandas de forma consensual, impõe-se avaliar qual o papel a ser exercido pelo advogado. É certo que sefaz necessário um estudo acerca desses métodos até outrora bastante desvalorizados para que se apreendam habilidades e técnicas capazes deconduzir ao êxito da prática. Deve o advogado despir-se da usual postura combativa e assumir um viés mais colaborativo, para que as partes consigamalcançar de modo satisfatório um acordo que ponha ២᐀m ao litígio.

2.BREVE HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO

A mediação não é uma temática nova na realidade brasileira. A mesma acompanha a prática jurídica há tempos, manifestando-se em situações em queum terceiro tenta auxiliar a resolução de uma situação con២᐀itiva entre polos opostos. Sua principal vantagem é que “ela trabalha com a autonomia devontade das partes, respeitando-se as individualidades. As questões são resolvidas com base nos reais interesses dos envolvidos, através dacooperação, com rapidez e ២᐀exibilidade.” (NUNES, 2016, p. 26).

Pode-se compreender a mediação como um método autocompositivo, em que duas ou mais pessoas recorrem a um terceiro imparcial para auxiliá-lasna resolução de uma demanda suscitada. De acordo com a Lei 13.140/2015, é a “atividade técnica exercida por um terceiro imparcial sem poderdecisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identi២᐀car ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (Lei13150/2015, art. 1°, parágrafo único).

Segundo NUNES, “o terceiro, que é o mediador, ajuda as partes a construir soluções consensuais através dodiálogo e de um conjunto de conhecimentos, metodologias e técnicas multi, inter e transdisciplinares.” (NUNES, 2016, p. 40)Não há um marco inconteste acerca do surgimento da mediação, conforme assevera MARTINEZ (2005):A concepção da mediação teria sido originada com Confúcio, na China, quatro séculos antes do início do calendário cristão, como meio mais adequadopara a solução dos con២᐀itos.

No mundo ocidental sua concepção pode ser veri២᐀cada na conciliação cristã, com repercussões desde o Direito Romano.(MARTINEZ, 2005)Ainda conforme MARTINEZ (2005), quando das suas primeiras utilizações, a mediação se deu de forma essencialmente intuitiva, não havendo ainda umasistematização acerca de seu procedimento. A prática direcionada e orientada da mediação se deu apenas a partir do século XX, ao lado de outrosmétodos de resolução extrajudicial de con២᐀itos, como a negociação e a conciliação.No Brasil, a mediação surgiu pela primeira vez através das Ordenações Filipinas, vindo regulamentada na Carta Constitucional do Império, em 1824, noqual reconheceu a atuação conciliatória do Juiz de Paz perante os processos.

Mas foi com o Novo Código de Processo Civil que a mediação contou com nobre importância, através do estabelecimento de sua obrigatoriedade já nolimiar do processo. Dessa forma, busca-se desafogar o Judiciário e incentivar a busca de uma solução satisfatória pelas próprias partes.Conforme destacado por NUNES, “o momento de quebra de paradigmas das inovações legislativas que ampliaram o sistema multiportas, colocados àdisposição do cidadão para a resolução dos con២᐀itos por meios que lhe sejam mais adequados, iniciou-se com a Resolução CNJ 125/2010” (NUNES, 2016,p. 35). Busca a citada resolução a mudança cultural da sociedade, através da superação da cultura do litígio. Para tanto, estimulou-se a criação deprogramas e ações voltados à resolução de con២᐀itos de maneira autocompositiva.

Por sua vez, podemos considerar a Lei 13.140/2015 como o marco legal da mediação no Brasil. A referida Lei trata a mediação como um meio desolução de controvérsias, dispondo ainda acerca da autocomposição de con២᐀itos no âmbito da administração pública.

3. O PAPEL DO ADVOGADO NOS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Conforme asseverado por FIORELLI, a mediação, entendida como forma de facilitar a resolução de um con២᐀ito, deve estar permeada de fatores quecontribuam para o seu êxito.  Assim sendo, faz-se necessário que as partes estejam abertas ao diálogo, dispostas a compreender a posição de seu ladooposto e a propor soluções que atendam a ambas as partes.A Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), em seu artigo primeiro, parágrafo único, já na de២᐀nição do que é mediação, frisa a necessidade de um terceiroimparcial à controvérsia para o exercício da atividade de mediação.

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia eestimula a identi២᐀car ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsiaAinda segundo FIORELLI, nesse processo, a presença de um advogado pode atuar favoravelmente à resolução satisfatória da demanda. Porém, nela nãodevemos encontrar a usual postura combativa do advogado. De modo diverso, deve este portar-se de forma mais compreensiva e aberta à negociação.O Código de Processo Civil de 2015 preceitua a importância dos operadores do direito no estímulo aos meios adequados de tratamentos de Con២᐀itos.

Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensualde con២᐀itos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensorespúblicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

O advogado, embora não seja obrigatório na primeira tentativa de mediação prevista no Novo Código de Processo Civil, ២᐀gura como importantepresença na audiência. Isso porque será ele responsável por vigiar e buscar garantir que o direito das partes seja realmente preservado. Ademais, umavez não atingido o consenso entre as partes e o prosseguimento da ação, contará o advogado com maior visão acerca das circunstâncias originadorasdo con២᐀ito, posto que acompanhou a tentativa, ainda que frustrada, de resolução do con២᐀ito por meio do método autocompositivo.Para isso, segundo ORLANDO, é necessário um preparo do advogado, que deve, primeiramente, estudar as especi២᐀cidades do método de mediação, deforma a propiciar a chegada a uma solução consensual.Há previsão de mediação obrigatória no novo Código de Processo Civil, segundo o qual a petição inicial já deve conter a opção do autor pela realizaçãoou não de audiência de conciliação ou de mediação, conforme o artigo 319.

Caso não haja opção expressa, presume-se que o autor aceita e o juizdesignará tal audiência com antecedência mínima de 30 dias, é o que aduz o artigo 334. Prevê ainda no parágrafo 8º, multa para a parte que nãocomparecer injusti២᐀cadamente, sendo que a falta é considerada como ato atentatório à dignidade da justiça. Nesse caso de mediação judicial, onde a realização de audiência de conciliação ou mediação é obrigatória, as partes devem estar acompanhadas de advogado, é o se extrai do parágrafo 9º do mesmo artigo.

Segundo NUNES, o advogado é essencial para ajudar as partes, tanto nas atividades rotineiras como de consultoria, assessoria jurídica e acompanhamentos dos casos exercendo atividade de mediador. “Na mediação, o advogado pode atuar como parte (...), como representante, como assistente de uma das partes ou como mediador.” (NUNES, 2016, p. 81)

Além de todo o exposto, a própria Constituição destaca a função do advogado na administração da justiça em seu Artigo 133, quando expressa: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manisfestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Acrescente-se a circunstância de que o advogado é conhecedor das normas de ordem pública, podendo, assim, auxiliar em relação aos limites jurídicos a serem observados, de forma a evitar nulidades.

3. Da necessidade de superação da cultura do litígio

             É de conhecimento geral dos operadores do direito e da sociedade, a crescente litigiosidade das relações sociais, também conhecido como judicialização de conflitos, definida por BARROSO, como um fenômeno que:

envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. (BARROSO, 2016)

                A juíza Daldice Maria Santana de Almeida,representante do Conselho Nacional de Justiça, ao afirmar que “A "cultura do litígio" dos brasileiros é responsável pela sobrecarga do Judiciário, por onde tramitam 90 milhões de processos”, reconhece a crescente judicialização dos conflitos e as consequências desse fenômeno, como a morosidade na resolução de processos, e má qualidade da prestação jurisdicional.

            Desse modo é preciso que se opere na sociedade uma verdadeira mudança de pensamento e de enfrentamento aos conflitos e desavenças humanas. Faz-se necessário a sobreposição da cultura do consenso, do acordo, da harmonia, em detrimento da cultura do litígioe do dissenso.

            Assim, os meios alternativos de resolução de conflitos, como a mediação, mostram-se como meios hábeis à superação da cultura do litígio, e necessária ao desafogamento do poder judiciário.

4. Considerações finais

Diante do exposto, em restritas linhas, se observa o fenômeno da judicialização de conflitos, e como esse fato tem causado morosidade e insatisfação em relação ao poder judiciário.Como resposta e saída a esse problema, surgem os meios alternativos de solução de conflitos, que buscam uma ideia de consenso, acordo, através de uma justiça cooperativa e colaborativa.

Nesse ínterim, o papel do advogado frente às medidas extrajudiciais de solução de conflitos, revela-se de sobremaneira importância e relevância para a superação da litigiosidade, criação da cultura do consenso e uma postura menos combativa e mais voltada ao acordo mútuo.

5. REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em . Acesso em 21 de outubro de 2016, às 15:28.

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Guia de mediação e conciliação judicial: orientações para instalação do CEJUSC. Brasilia: DF. Disponível em . Acesso em 29/10/2016, às 17:00.

FILHO, Humberto Lima de Lucena. As teorias do con២᐀ito: contribuições doutrinárias para uma solução pací២᐀ca dos litígios e promoção da cultura daconsensualidade. Disponível em . Acesso em 17 de outubro de 2016, às 13:40.

FIORELLI, José Osmir.Psicologia jurídica/ José OsmirFiorelli, Rosana CathyaRagazzoniMangini. - 6. ed. - Sáo Paulo: Atlas, 2015.

MARTINEZ, Sérgio Rodrigo. Ensaio para a paz: ensino jurídico na era medialógica. Disponível em .Acesso em 29/10/2016, às 19:50.

MOTTA JUNIOR, Aldemar de Miranda; VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. FALECK, Diego; ORLANDO, Fabíola; MAIA NETO, Francisco; DORNELLES,Ricardo; PELAJO, Samantha. Manual de Mediação de Con២᐀itos para Advogados. Ministério da Justiça: Brasil, 2014.Disponível em. Acesso em 27/10/2016, às 21:32.

NUNES, Antônio Carlos ozório. Manual da mediação: guia prático para conciliadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016NUNES, Jorge Amaury Maia; NOBREGA, Guilherme Pupeda.A audiência de conciliação e de mediação no CPC/2015. Disponível em. Acesso em29/10/2016, às 20:00.

VARGAS, Ivete Machado. A mediação familiar e o direito da antidiscriminação. Disponível em. Acesso em 21 de outubro de 2016, às 15:30.

ZUCCHI, Maria Cristina. Breves comentários sobre os meios alternativos de solução de con២᐀itos e as di២᐀culdades de sua inserção na cultura litigiosa,inclusive a brasileira.Revista Cientí២᐀ca Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP Nº 13. (Verão - 2013.) - São Paulo: OAB/SP, 2013.PublicaçãoTrimestral ISSN - 2175 - 4462. Direito - Periódicos. Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em.Acesso em 17 de outubro de 2016, às 12:40.O papel do advogado no processo de mediação. Disponível em . Acesso em 28/10/2016, às 20:25