UMA ANALISE CRÍTICA DO SERIADO "MAKING A MURDERER" SOB A ÓTICA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DIREITO À INTIMIDADE ENVOLVENDO A COLETA DE DADOS GENÉTICOS DE CRIMINOSOS

UMA ANALISE CRÍTICA DO SERIADO “MAKING A MURDERER” SOB A ÓTICA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DIREITO À INTIMIDADE ENVOLVENDO A COLETA DE DADOS GENÉTICOS DE CRIMINOSOS

Fabiola dos Santos Silva[1]

Thales Amaro de Lima[2]

Marcos Vinícius dos Santos Júnior[3]

Pedro Rafael Malveira Deocleciano[4]

RESUMO

Making a Murderer é um seriado americano que teve sua estreia realizada em dezembro de 2015, fazendo um enorme sucesso mundial por abordar a história real e controversa de Steven Avery. O presente artigo tem como objetivo analisar de forma crítica o seriado e as suas peculiaridades fazendo um paralelo com o ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere à Lei de armazenamento de material genético em banco de dados, bem como a efetividade da garantia da presunção de inocência em face da alteração jurisprudencial concedida através do HC 126.292. Através de uma pesquisa de revisão bibliográfica será possível averiguar a importância da utilização de um banco de dados genéticos de criminosos, como uma ferramenta para a solução de crimes com autoria desconhecida, assim como a importância da garantia da presunção de inocência ao investigado/acusado como um preceito fundamental inerente ao indivíduo.

Palavras-chave: Making a murderer. Presunção de inocência. Direito à intimidade.

INTRODUÇÃO

Diante da crescente criminalidade a sociedade, de forma geral, clama por justiça, segurança e leis que de alguma forma ofereçam esse sentimento de proteção. No entanto, é necessário salientar que o direito penal de emergência é perigoso na medida em que as normas não podem ser criadas com o único e exclusivo objetivo de atender os direitos da maioria em detrimento dos direitos das minorias.

Diante de um contexto social de penalização exacerbada, presídios lotados e sucateados, além do Poder Judiciário abarrotado de processos que se arrastam por anos, inúmeros indivíduos têm seus direitos fundamentais, concernentes a um processo de investigação justo, lesados.

Nesse diapasão a séria documental Making a Murderer traz a história real de dois personagens que de maneira interligadas tem direitos constitucionais lesados em um julgamento questionável, advindo de uma investigação deplorável e totalmente parcial.

Através de uma revisão bibliográfica, o objetivo do artigo será fazer uma análise comparativa dos acontecimentos mostrados no documentário à luz da legislação brasileira. Para tanto serão abordadas a presunção de inocência, e a importância e ao mesmo tempo bem como a complexidade de se coletar material genético com o objetivo de compor um banco de dados.

1. SINOPSE DO SERIADO MAKING A MURDERER

A série documental, dirigida por Moira Demos e Laura Ricciardi, foi lançada em dezembro de 2015, encontrando-se disponível na Netflix. Sendo composta por dez episódios, a equipe acompanhou por uma década, a vida de Steven Avery, morador do condado de Manitowoc, no norte dos Estados Unidos.

O documentário traz uma análise da vida de Steven e de sua família, abordando a problemática de a maioria de seus integrantes já terem algum problema com infrações pequenas, mas repetitivas; podendo ser observado que de alguma forma a cidade nunca tratou de forma igual os integrantes da família Avery em comparação com o resto da cidade. A família é marginalizada pela comunidade, sendo hostilizada por seus vizinhos.

Assim, logo no primeiro episódio o documentário retrata o acontecimento que iria mudar por completo a vida de Steven e de todos em sua volta. Em 1985, Steven foi preso sob a acusação de ter agredido sexual e fisicamente uma mulher muito importante naquela sociedade, pois se tratava da esposa de um empresário muito conhecido na cidade, razão pela qual foi condenado a 18 anos de prisão.

A riqueza de detalhes da obra mostra como se desenvolveu o processo de investigação que culminou na condenação do acusado, retratando os, possíveis, erros que a polícia teria cometido como, por exemplo, quando do reconhecimento feito pela vítima através de um desenho feito pela polícia retratando Steven (praticamente obrigando a vítima a reconhecê-lo) ou pelo fato de ter sido adotada uma única linha de investigação desconsiderando, inclusive, o álibi do acusado, o que acarreou na prisão de Steven.

Após 18 anos da ocorrência do crime, consequentemente, de sua reclusão, houve uma reviravolta no caso, pois seus novos advogados requereram a realização de um exame de DNA das provas do caso – já que na época do cometimento do crime essa tecnologia não tinha a mesma dimensão de hoje. Dessa forma, com os resultados do exame e utilizando-se do banco de dados de material genético disponível para casos semelhantes concluiu-se que Steven não foi o responsável pelo crime que o foi acusado e condenado.

O seriado retratou de forma detalhada como a polícia do condado colaborou para a condenação do acusado, seja por falhas estarrecedoras na investigação ou por não divulgar informações que poderiam provar sua inocência, por exemplo, a ligação de um policial de uma cidade vizinha que relatou estar com um detido que afirmava ter cometido um crime em Manitowoc e que outra pessoa teria “levado a culpa”; tempos depois, após a realização do DNA, constatou-se  que essa pessoa detida em Manitowoc havia cometido o crime.

Diante dessas novas provas trazidas para o caso, Steven foi solto e declarado inocente pelo crime ocorrido em 1985, o que deu início a um processo de indenização contra o condado e os policiais no valor de US$ 36 milhões de dólares.

Diante da iminência de receber uma indenização, bem como da elaboração de uma lei com o seu nome que tinha por objetivo resguardar àqueles que foram julgados de maneira equivocada, Steven é alvo de uma nova acusação. Dessa vez o acusam de ter cometido um homicídio contra a fotógrafa e jornalista Teresa Halbach motivo pelo qual a polícia novamente o prende antes de qualquer julgamento.

A séria detalha o acompanhamento das investigações desse crime e levanta suspeitas intrigantes contra a polícia local, trazendo à baila, inclusive, a suspeita de forjação de provas, por exemplo, a chave do carro da vítima na casa do acusado e uma bala, que teria matado a vítima, na garagem de Steven, a participação de investigadores envolvidos no processo movido por Steven contra o condado nas investigações(quando já havia sido decidido pela justiça a transferência da responsabilidade das investigações para uma cidade vizinha) e até mesmo por forçar confissões de menores de idade com evidentes problemas de aprendizagem, sem a presença de qualquer responsável ou um advogado.

Nesse novo processo de investigação o sobrinho de Steven, Brendan, através de uma confissão peculiar repleta de incoerências e coação por parte dos investigadores, é acusado de ser cumplice do crime, descrevendo no interrogatório feio aos policiais situações que aparentemente nunca existiram, mas que era de suma importância para o prosseguimento do processo acusatório de Steven.

Os episódios finais abordam os julgamentos dos acusados sendo possível observar a incongruência dos fatos e das provas, um vez que as alegações feitas pelo sobrinho não fazem sentido, a título de exemplo, a alegação de que a vítima tinha sido esquartejada dentro da casa de Steven, contudo, não foi encontrado uma gota sequer do seu sangue, muito menos qualquer vestígio de DNA da vítima na casa do acusado.

Os acusados foram condenados pelo tribunal do júri e até o presente momento lutam para o reconhecimento de sua inocência ou por um julgamento justo que possa ser respeitado todos os direitos inerentes a eles como a presunção de inocência.

2. DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

A presunção de inocência é uma garantia presente no ordenamento jurídico brasileiro preconizado por interpretações jurídicas e hermenêuticas que são frutos de um amplo processo histórico de desenvolvimento político e jurídico, que conforme ensinamentos do Ministro Celso de Mello:

(...) possui raízes na Magna Carta Inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII, quando sob o influxo das idéias iluministas, veio esse direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776).

O Iluminismo, por sua vez, projetou-se com impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[5], de 1789, que elencava em seu artigo 9° que “todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.

Nesse diapasão, salienta-se, que o princípio ora exposto encontra tutela no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

A presunção de inocência evidencia-se como prerrogativa substancial para o Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, não há como falar em democracia e dignidade da pessoa humana sem fazer alusão a esse princípio, pois se refere a uma garantia processual destinada ao indivíduo acusado de cometer ato ilícito, na medida em que se trata de prerrogativa jurídica de não considerar o indivíduo culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado.

Assim, a presunção de inocência, segundo Lopes Júnior[6]:

a) É um princípio fundante, em torno do qual é constituído todo o processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal.

b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e, por tanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pre processual).

c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do fato que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à exigência de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação, impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente demonstrada.

No entanto, o HC 126.292 de 2016, impetrado em São Paulo, traz à tona uma mudança jurisprudencial no que se refere ao momento adequado para marcar o início do cumprimento da condenação do apenado, já que desde o HC nº 84.078/MG de 2009 a execução da pena e, por consequência, o início de sua execução permanecia vinculada ao trânsito em julgado da condenação; respeitando o duplo grau de jurisdição - a possibilidade de interposição de todos os recursos cabíveis - o princípio do devido processo legal, o contraditório e o da ampla defesa e o princípio da presunção da inocência.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça que corrobora com que fora exposto:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. PRISÃO DETERMINADA PELA CORTE A QUO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. EXEGESE DO ART. 5.º, LVII, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Viola o princípio da presunção de inocência a expedição de mandado de prisão pelo simples esgotamento das vias ordinárias, pois o Supremo Tribunal Federal, em razão do disposto no inciso LVII do art. 5.º da Constituição da República, decidiu pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena.

2. Tratando-se de paciente foi absolvido pelo Juízo singular e permaneceu em liberdade durante o processamento do recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, resta caracterizado o constrangimento ilegal quando o Tribunal impetrado ordena a prisão cautelar antes do trânsito em julgado sem indicar os motivos concretos pelos quais, após o exame do recurso de apelação, seria necessário o recolhimento do apenado ao cárcere, à luz do art. 312 do CPP.

3. Ordem concedida para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que nova ordem de segregação seja proferida caso se afigurem presentes quaisquer das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP. (Grifo nosso)

(STJ - HC: 314951 SP 2015/0016365-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015)

Como se observa, o raciocínio já indicado é soberano nas decisões até o momento proferidas, de onde se conclui, por via de consequência, que inviável seria a instauração da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado. O respeito aos direitos constitucionais inerentes ao acusado resta de suma importância, nesse aspecto segundo De Plácido e Silva[7] (1993, p. 47) princípios no sentido jurídico:

(...) quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.

A maior problemática está na possibilidade advinda através dessa nova decisão tomada pela corte, ou seja, o fato de ser possível a condenação do apenado sem o trânsito em julgado de sentença condenatória, resultando em uma agressão ao regime democrático brasileiro e mitigando a regra da presunção de inocência.

Denota-se, pois, com certa primazia, quanto à ruptura das relações democráticas arguidas pela Carta Maior de 1988, pois resta nítida a inobservância das conquistas políticas e históricas arraigadas com tanto padecimento. Nesse sentido, a discussão pauta-se na intolerância, no absolutismo do Estado, na força opressiva que foge completamente às condições de abstenção a qual o poder estatal deve observar.

Constata-se, em verdade, que a presunção de inocência é interposta como garantia fundamental do indivíduo, independentemente do grau de periculosidade do delito que lhe seja imputado. Essa perspectiva corrobora-se na medida em que ninguém deverá ser declarado culpado, até a consolidação superveniente do trânsito da ação penal condenatória, tendo em vista o indivíduo possui a prerrogativa de ser tratado como inocente até que se prove o contrário de forma absoluta e irrecorrível pelo órgão competente.

Salienta-se ainda que o tratamento que as autoridades judiciárias e o Ministério Público vêm conferindo aos acusados, antes mesmo da sentença penal condenatória transitada em julgado, demonstra-se eivado de subjetivismos que negam e afastam de forma abusiva as prerrogativas conferidas as pessoas.

O ministro Teori Zavascki[8], relator do HC 126.292, sustentou que a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, autorizando o início da execução da pena. Assim, os recursos não analisariam os fatos e provas, mas apenas matéria de direito, não atingindo o princípio da presunção de inocência, dizendo que:

(...) a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação, confirmou a sentença penal condenatória recorrível.

(...) os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990. (Grifo nosso)

No âmbito de tratados e convenções internacionais, tem-se que a presunção da inocência deve estar presente no ordenamento jurídico, mas o seu momento terminativo fica a critério de cada nação. O princípio da presunção da inocência, no plano internacional, dessa forma, significa que deve ser garantido a toda e qualquer pessoa o tratamento de inocência até que ela seja reconhecida, ou não.

Nesse diapasão o Ministro Teori Zavascki[9], em seu voto se posiciona afirmando que:

A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.

É razoável que no Estado Democrático de Direito em que todos são livres para tomarem as suas decisões, desde que pautadas pela legalidade a prática da punição seja necessária, e de fato, representa um avanço no que tange à segurança pública.

Mas para tanto, tem-se necessariamente que averiguar de forma coesa e coerente a aplicabilidade dos instrumentos práticos para esse intento (punição), a exemplo da persecução processual, do inquérito policial, da consagração da ampla defesa e do contraditório, assim como da presunção de inocência, haja vista essa previsão ser elemento imprescindível no cenário democrático que o Brasil está situado.

Desse modo, desde os primórdios, é assegurado veementemente ao indivíduo a garantia da presunção de inocência que se mostre patente ao litígio. É portanto, uma regra que se refere a uma garantia processual destinada ao indivíduo acusado, ao investigado e até mesmo ao condenado, de cometer ato ilícito, oferecendo-lhe a prerrogativa jurídica de não ser considerado culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado.

Assim, tem-se totalmente desproporcional a sua relativização, uma vez que a alteração jurisprudencial pode, a princípio, dar uma noção de maior punibilidade aos acusados e uma maior celeridade processual, no entanto, apenas mitiga uma série de outros princípios, como relativização de inocência cláusulas pétreas constitucionais relativas à presunção de não culpabilidade, violação do devido processo legal e da ampla defesa.

3. DO DIREITO À INTIMIDADE E A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO

A Constituição Federal do Brasil de 1988 foi elaborada em cenário pós-ditadura e de abertura política, aliados ao profundo sentimento da necessidade e solidariedade entre os povos, notando-se a partir disso, uma preocupação efetiva com os direitos individuais e coletivos. O Direito à intimidade procura dar efetividade ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e às regras que asseguram a proteção da privacidade.

Necessário, então, dar destaque aos direitos elencados como de personalidade e tutelados no art. 5º, X da Constituição Federal, assim, legitimados como direitos fundamentais, citando que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Logo, o direito a intimidade e à vida privada estão no rol dos direitos de personalidade, que segundo Orlando Gomes (2001, p. 141) “são direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade”.

Dessa forma, são direitos fincados à personalidade do ser humano e estão resguardados expressamente no Código Civil de 2002. Immanuel Kant, o principal teórico a respeito do conceito de dignidade humana, parte da premissa de que nenhuma pessoa é passível de valoração, pois, sendo detentora de racionalidade gera a possibilidade de autoafirmação, ou seja, a liberdade em seu sentido extensivo.

Atualmente, o direito à intimidade denota-se como uma prerrogativa conferida ao indivíduo, mas que possui violações em diversos âmbitos, principalmente com o advento das tecnologias, dessa forma, os direitos da personalidade são “colocados em cheque” constantemente e os cidadãos passam a ter sua intimidade devastada pelos canais e mecanismos de informação.

As consequências e os danos gerados pela propagação de informações na internet são incalculáveis, por mais insignificante que seja um fato, sob o ponto de vista social ou jornalístico, ele pode ser recuperado rapidamente através dos sites de busca na internet ou quaisquer outros meios.

Em face do que foi exposto é necessário diferenciar os conceitos sobre a vida privada e a intimidade, no entanto, é importante frisar que não existe um consenso nem doutrinário, muito menos jurisprudencial, quanto a essa diferenciação. Conferindo-se duas correntes sobre o tema, a primeira apoiada no que está discriminado na Constituição Federal (art. 5º, X) defendendo que a vida privada e a intimidade são distintos bens da personalidade humana – devendo ser tutelados em separado -, enquanto a segunda corrente defende a chamada teoria das esferas compreendendo a ideia de serem bens jurídicos sinônimos, que devem ser tutelados de forma unificada.

No entanto, traz à tona a problemática de, no caso de ser utilizada a teoria das esferas, passando a ter a vida privada e a intimidade como algo sinônimo, os indivíduos não teriam mais nenhuma intimidade e toda a sua vida estaria posta como pública, não haveria sequer um núcleo mínimo de proteção.

Já considerando a primeira teoria discriminada na própria Constituição e que possuem graus distintos de exclusividade, pode-se recorrer ao Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1992, p. 79) cita:

A intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho, no lazer em comum). Já a vida privada envolve a proteção de formas exclusivas de convivência. Trata-se de situações em que a comunicação é inevitável (em termos de alguém com alguém que, entre si, trocam mensagens), das quais, em princípio, são excluídos terceiros.

Tem-se então como premissa de que a vida privada é mais ampla e concerne àquilo que pode ter algum tipo de repercussão social, já a intimidade seria o âmbito mais restrito, seria o núcleo de maior proteção. 

O direito à intimidade e a proteção à dignidade da pessoa humana caracterizam a inviolabilidade pessoal, desse modo os abusos cometidos por qualquer indivíduo, inclusive, o Estado demanda uma enorme responsabilidade, capaz de gerar punições nas diversas searas do ordenamento jurídico.

Nesse contexto, de debate sobre a intimidade e a disseminação de informações de cunho pessoal é de salutar que a Lei n°. 12.654/2012, trouxe alterações na Lei n°. 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) e na Lei n°. 12.037/09 incluindo, respectivamente, no art. 9°-A e art. 5°, § único, a possibilidade de recolhimento de material genético de apenados em crimes praticados, dolosamente, com violência de natureza grave ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1° da Lei dos Crimes Hediondos.

Com o advento da Lei 12.654/12, ao artigo 5º da Lei 12.037/09, foi acrescido um parágrafo, autorizando, nas hipóteses do art. 3º, inciso IV (essencial para a investigação criminal), a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do investigado, senão veja-se:

Art. 5° - Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 1º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante às normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 2° Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)

§ 3° As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.

A legislação se torna bem nítida quanto às informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos. Esses, por sua vez, não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante às normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

Nesse espeque, a Lei 12.037/09 (Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal), em seu artigo 3º, inciso IV, estabelecendo quais as situações que permitem a coleta de material para obtenção de perfil genético do investigado ou processado, senão veja-se:

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

(...)

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

Resta importante, nesse momento, utilizar-se dos ensinamentos de Cristiane Chaves Lemos[10], quanto ao que seria esse material genético a ser recolhido e armazenado, o DNA, assim:

O ADN (ácido desoxirribonucleuico) ou DNA – em inglês, deoxyribonucleic acid – é a molécula que carrega toda informação genética de uma pessoa e subdivide-se em uma parte codificante e outra não codificante. A primeira indica todas as informações genéticas do seu titular, desde suas características físicas até a propensão a uma determinada doença. A segunda pode ser comparada a um código de barras que serve apenas para identificar, sem informar características. Nos países onde já se utilizam bancos de dados genéticos, eles são alimentados com amostras de DNA não codificantes, “simples” marcadores genéticos, denominados perfis genéticos.

Dessa forma, as informações coletadas seriam as “não codificante” sem objetivo de traçar um perfil de características físicas, mas com o intuito de possibilitar uma, possível, identificação do indivíduo, apenas.

No caso em tela, aduz-se dano grave e generalizado ao princípio da não autoincriminação, pois o armazenamento de dados relacionados à coleta do perfil genético que serão conservados em banco de dados caracteriza-se como uma intromissão relevante na privacidade do indivíduo.

Corroborando, assim, com a, possível, inconstitucionalidade da norma e por consequência da coleta e armazenamento de DNA, é possível se valer de jurisprudência da 4ª Câmara Criminal de Minas Gerais:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - COLETA DE MATERIAL GENÉTICO - ARTIGO 9-A DA LEP - CRIAÇÃO DE BANCO DE DADOS - NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-AUTOINCRIMINAÇÃO - VALIDADE DO EXAME. - A criação de banco de dados com material genético não viola o princípio da não auto-incriminação, vez que decorre de condenação já transitada em julgado e previsão expressa no artigo 9-A da Lei de Execucoes Penais. V.V. Agravo em execução - coleta de material genético - inconstitucionalidade da obrigatoriedade de submissão ao procedimento tal como imposto pelo art. 9-a, da lep - violação do princípio da não-autoincriminação - direito de recusa - dar provimento ao recurso. (Desembargador Corrêa Camargo)

(TJ-MG - AGEPN: 10024130863343001 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 22/07/2015,  Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/07/2015)

Entretanto, a coleta e o armazenamento de dados genéticos só podem ser efetuadas em duas situações, elencadas no art. 9º-A da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) e no art. 5º, parágrafo único da Lei nº 12.037/09, assim dispostas:

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

 Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3^o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012).

Dessa forma, não irá ocorrer a coleta em qualquer caso e de forma indevida, sempre respeitando o princípio do devido processo legal, o de presunção de inocência e todo àquele que seja de direito do investigado/acusado.

Há que se observar ainda a Resolução nº 3, de 26 de março de2014, que dispõe sobre a padronização de procedimentos relativos à coleta compulsória de material biológico para fins de inclusão, armazenamento e manutenção dos perfis genéticos nos bancos de dados que compõem a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos.

A coleta compulsória de material biológico deve ser realizada com técnica adequada e indolor. A metodologia a ser utilizada deverá ser a descrita no Procedimento Operacional Padrão - POP, de coleta de células da mucosa oral, da Secretaria Nacional de Segurança Pública do Ministério da Justiça - SENASP/MJ, podendo o órgão estadual competente desenvolver POP próprio, mais específico, desde que siga as diretrizes gerais previstas no POP da SENASP/MJ.

Não obstante isso, não devem ser utilizadas as técnicas de coleta de sangue. A coleta compulsória de material biológico para fins de identificação criminal será realizada mediante despacho da autoridade judiciária, em conformidade com o disposto no inciso IV do art. 3º da Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009.

A coleta do DNA do acusado estaria ensejando uma penalidade prévia, antes mesmo de qualquer análise de mérito por parte do magistrado, consequentemente atingindo o princípio da não autoincriminação que significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo. Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente.

Contudo, resta esclarecer que antes da realização da coleta de material biológico, a pessoa submetida ao procedimento deverá ser informada sobre sua fundamentação legal, na presença de pelo menos uma testemunha, além do responsável pela coleta. Em caso de recusa, o procedimento de coleta de material biológico não deverá ser realizado e o fato será consignado em documento próprio, assinado pela testemunha e pelo responsável pela coleta.

Lembrando que, o responsável pela coleta comunicará a recusa à autoridade judiciária competente. Além disso, para que a amostra biológica coletada de forma compulsória possa ser analisada e ter seu perfil genético inserido no banco de dados é necessário o envio de cópia dos documentos que fundamentaram a coleta ao órgão gerenciador de banco de dados de perfil genético respectivo.

CONCLUSÃO

Diante de uma análise da série documental Making a Murderer pode-se observar uma série de violações a Constituição cometidos contra os envolvidos no decorrer do processo desde o primeiro acontecimento – uma acusação de estupro e agressão – ocorrendo, entre outras aberrações, obstrução de provas e informações, o reconhecimento do autor do crime feito de forma equivocada, investigação duvidosa desembocando na solução do crime através de um exame de DNA e a consequente comparação com o banco de dados.

Nesse diapasão é possível perceber a importância de ter disponível uma outra possibilidade de investigação e de resolução de crimes como estes. O armazenamento de material genético em banco de dados tem, em sua premissa, o objetivo de diante de vestígios genéticos deixados no local do crime poder esclarecer quem de fato cometeu o crime, isso óbvio se o infrator já estiver no banco de dados.

Na lei brasileira o armazenamento é feito em situações elencadas em lei e sendo feito como uma alternativa para solução de crimes e não com o condão de diminuição da criminalidade como alguns imaginam. Assim, a coleta e armazenamento de material genético não vai de encontro com a dignidade da pessoa humana ou o direito de intimidade, uma vez que a coleta não é feito de forma compulsória, devendo ter anuência do suspeito, e seus dados não estão disponíveis a todos, mas apenas àquelas autoridades que possuem autorização para o manuseio dos dados.

Quanto à segunda acusação, do crime de homicídio da jornalista e fotógrafa, é notório a repetição de alguns erros pelas autoridades policiais e pela promotoria, por exemplo, a possibilidade de provas plantadas no local o crime, uma confissão obtida através de coação por parte dos investigadores ou a amostra de sangue do acusado violada e a teoria de sua utilização para incriminá-lo.

Assim, nessa ocasião Stven, além de ter de superar todas essas intempéries, teve sua presunção de inocência totalmente desconsiderada, já que foi considerado culpado pela mídia e pelas autoridades policiais, resultando em um julgamento imparcial por parte do júri e culminando em um clamor público inquisitório.

A séria obteve uma enorme repercussão mundial e graças a isso o caso pode ser revisto por toda a sociedade com outros olhos, ao passo que em agosto de 2016 um juiz federal do estado americano de Wisconsin revogou a condenação de Brendan, alegando que a idade e a sua deficiência intelectual o deixaram mais suscetível à coerção durante o interrogatório.

Quanto a Steven ainda encontra-se preso, mas sua nova advogada afirmou em março de 2016 que um novo suspeito pode decidir o caso do assassinato de Teresa Halbach, dando a possibilidade de apresentar novas provas.

É de certo que todos aqueles que cometem algum tipo de infração tem do dever de obter sua punição, contudo esta tem de ser feita de forma justa, através de um julgamento imparcial por parte dos envolvidos, respeitando seus direitos constitucionais de ampla defesa, presunção de inocência e todo àquele que possa oferecer uma defesa satisfatória.

REFERÊNCIAS

BONACCORSO, Norma Sueli. Aspectos técnicos, éticos e jurídicos relacionados com a criação de bancos de dados criminais de DNA no Brasil, 2010. 262f. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-04102010-141930/fr.php. Acesso em 08 outubro 2016.

LEMOS, Cristiane Chaves. A COLETA DE PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL – ENTRE A LÓGICA DO CONTROLE E A FRAGILIDADE PROCESSUAL PENAL. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2014_2 /cristiane_lemos.pdf. Acesso em 08 outubro 2016.

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