A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUCESSÃO HEREDITÁRIa DO COMPANHEIRO EM FACE a análise de RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 878.694/MG

Thales Amaro de Lima[1]

Semiramys Fernandes Tomé[2]

RESUMO

O presente trabalho tem como intuito trazer ao debate da sociedade a temática da ordem de vocação hereditária do companheiro sobrevivente e por consequência os direitos oriundos da sucessão hereditária, proveniente da união estável, e se o que está legitimado no ordenamento jurídico brasileiro vai de encontro com as normas salvaguardadas pela Constituição Federal ou não. Objetivando trazer o paralelo entre as duas entidades familiares resguardadas constitucionalmente, sendo a primeira a entidade familiar que tem a sua gênese formada no casamento e a outra àquela provinda da escolha autônoma dos companheiros em instituir uma união estável, para assim trazer fundamentos que possam corroborar com a tese de que com o advento do Código Civil Brasileiro de 2002 os companheiros tiveram seus direitos sucessórios retrocedidos e por consequência estando em posição inferior em comparação ao cônjuge. Tendo como arcabouço principiológico para levantar a problemática ora exposta, entre os direitos sucessórios conferidos aos cônjuges e aos companheiros, o principio da igualdade constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio do não retrocesso social, que legitimam toda a fundamentação elencada logo mais. Trazendo como possível solução para as lacunas produzidas pelo legislador no momento da elaboração das normas vigentes, perdendo assim a oportunidade de elucidar as obscuridades referentes à sucessão hereditária oriunda da união estável, a utilização da hermenêutica somada à primazia do princípio da igualdade e a desmistificação da sucessão testamentária (esta podendo ser usada para garantir ao companheiro sobrevivente uma divisão mais justa do patrimônio do casal).

PALAVRAS-CHAVES: Código Civil de 2002; Família; União Estável; Casamento; Princípios; Inconstitucionalidade.

INTRODUÇÃO

Antes da promulgação da Constituição Federal em 1988 a união estável era igualmente reconhecida como uma relação de concubinato, não tendo qualquer direito sucessório resguardado pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois seria impossível reconhecer direitos em uma relação que era considerada imoral e pecaminosa.

Com o advento da Constituição a união estável foi reconhecida como entidade familiar, tendo sua proteção garantida pelo Estado e devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, assim como garante o art. 226, §3º da CF/88. Essa relação de afetividade exercida de forma autônoma entre os companheiros saiu da clandestinidade e imoralidade, passando a constituir uma entidade familiar equiparada à formada pelo matrimônio.

Assim, partindo do pressuposto da constitucionalidade entre as duas entidades familiares e a sua consequente equiparação legitimada no ordenamento jurídico, teoricamente, deveria inexistir toda e qualquer forma de diferenciação, disparidade ou hierarquia entre as mesmas, no entanto, não é isso que se observa na realidade das relações sucessórias. E é partindo dessa problemática que se baseia fundamentalmente esse trabalho, buscando esclarecer as maiores disparidades e injustiças que ocorrem na relação sucessória do companheiro, tendo como paralelo a sucessão do cônjuge.

Portanto, o tema traz uma problemática atual e que se faz necessário o debate, em que a existência de lacunas na legislação vigente faz surgir um desprestígio na relação sucessória dos companheiros, pondo os mesmos em uma relação de inferioridade em face ao cônjuge. Logo, tentar-se-á evidenciar as principais distinções entre os dois sistemas sucessórios, a fim de que, ao final, seja possível examinar-se com os fundamentos devidos se realmente o Código Civil de 2002 viola a Constituição em tais pontos.

O primeiro capítulo trará uma análise da proteção constitucional à família e suas entidades, propondo fundamentos que demonstrem sua real relação de igualdade e importância social. Assim, em consequência, no segundo capítulo serão abordados os impactos sucessórios e a ordem de vocação hereditária, trazendo um paralelo entre a sucessão oriunda do casamento e a sucessão proveniente da união estável – trazendo fundamentos da doutrina que elucidem as críticas trazidas ao Código Civil de 2002.

No terceiro capítulo será abordada a análise jurisprudencial do Recurso Extraordinário nº 878.694/MG, que trata de caso concreto trazendo exatamente a problemática da igualdade da união estável e do casamento e de suas consequências na sucessão hereditária, dos impactos patrimoniais e afetivos provenientes de tal inconstitucionalidade.

Por fim, depois da exposição e análise feita sobre o tema ora exposto, é possível propor, como uma possível solução para a problemática das lacunas legislativas, a primazia do princípio da igualdade constitucional entre as relações sucessórias, tanto dos cônjuges quanto dos companheiros.

Para a elaboração do presente artigo, a metodologia utilizada será o da pesquisa bibliográfica e o de análise jurisprudencial de Recurso Extraordinário nº 878.694/MG.

1. PROTEÇÃO À FAMILIA

A família e a sua importância no contexto histórico social da humanidade vem se modificando paulatinamente junto com a evolução da própria sociedade que a circunda, isto é, a formação do que hoje se intitula por família remonta desde os primórdios da humanidade, desde a formação dos primeiros clãs até o que hoje é denominado como uma entidade familiar protegida pelo estado.

Nessa contextualização histórica, sobre a origem da formação das famílias, Paulo Nader leciona que:

As primeiras famílias surgiram com os agrupamentos humanos sob a forma de Hordas, com seus membros vivendo de forma nômade e sem a existência de regras sociais. Outros grupos como determinadas tribos africanas, que viviam de atividades agrícolas, se organizavam adotando o Matriarcado, onde a mulher era a figura central, alvo de todas as atenções, comparada a mãe terra, sendo venerada por todos.

Assim, os agrupamentos sociais formados pela inexistência de regras de convivência e objetivando unicamente a sua sobrevivência evoluíram junto com a própria humanidade para formações sociais mais organizadas e com o intuito de constituir prole.

Entretanto, alguns doutrinadores procuram conceituar e estruturar o termo família e de como pode ocorrer sua formação, bem como o seu impacto no contexto social, e nesse sentido Maria Helena Diniz leciona que:

Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vinculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu, refere‐se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). O sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação.

No entanto, com a evolução das relações sociais e após o advento da Constituição Federal de 1988 ampliou-se em muito o conceito de família, estipulando ser muito mais que um conjunto de indivíduos unidos por um contrato de casamento interligado a procedimentos burocráticos, reconhecendo como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, bem como a união estável entre homens e mulheres (devendo salientar que em 2011 foi reconhecido como entidade familiar, pelo Supremo Tribunal Federal, a união estável homoafetiva).

O reconhecimento de novas possibilidades de formação da família é obtido através do art. 226, CF/88 e em seu caput retrata que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do estado”, assim cabendo ao Poder Público o dever de proteger as novas formações familiares e de garantir que seus direitos fundamentais sejam respeitados. E nesse contexto de pluralidade de núcleos familiares, Maria Berenice Dias ensina que:

Ocorreu uma ruptura no caráter monolítico da família, com a família e o casamento tendo um novo perfil, voltados para os interesses efetivos e existenciais de seus integrantes, em detrimento do modelo anterior, que visava mais o patrimônio da família, o qual se superou vagarosamente, com alguns resquícios em alguns rincões deste país continental.

A família agora passa a configurar-se pela pluralidade de núcleos, em variadas formas, seja da família tradicional, da união estável, da família monoparental, observando-se a igualdade entre o homem e a mulher, a igualdade entre os filhos, sejam adotados, inseminados ou ilegítimos, a facilitação para a dissolução do casamento civil, pela paternidade responsável e pelo livre planejamento familiar.

Logo, como é podido observar nos ensinamentos da doutrinadora, a família passou a exercer um papel diferente nesse novo contexto social no qual estamos inseridos – muito diferente daquela única formação entendida como aceitável -, possuindo um novo perfil muito mais ligado a afetividade como sendo princípio fundamental e norteador de formação da família, do que a constituição de um núcleo familiar baseado em um contrato matrimonial, dotado de todo uma bagagem por muitas vezes opressora e preconceituosa. Assim, nesse sentido, corroborando com o que fora explanado Maria Berenice dias cita que:

Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais, a ideia de família se afasta da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários, quais sejam, casamento, sexo e procriação. [...] As relações extramatrimoniais já dispõem de reconhecimento constitucional e não se pode deixar de albergar, no âmbito do direito de família, as relações homoafetivas, apesar de posturas discriminatórias e preconceituosas que, por puro conservadorismo insistem em não lhes emprestar visibilidade.

A família hoje possui uma pluralidade muito maior de formações, todas estas devendo ser protegidas igualmente pelo Poder Público, estando legitimados pelas normas constitucionais (art. 226, CF/88), pelos princípios fundamentais constitucionais e também por normas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem que em seu art. XVI retrata que “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.

Posto que, o que fora retratado enquadra-se em um fenômeno social-jurídico intitulado repersonalização das relações civis, que estipula maior valor no interesse da pessoa humana muito mais do que suas relações patrimoniais. As barreiras culturais, e por vezes religiosas, da legislação sobre a família e a sua nova constituição revelou-se em plenitude com o despontar dos novos paradigmas das entidades familiares. O surgimento do Código Civil de 2002, infelizmente, ainda apresenta uma legislação arcaica e preconceituosa, pois várias de suas normas estão fundadas nos paradigmas passados e em desarmonia com os princípios constitucionais referidos (ROCHA, 2011, p. 12).

Assim, faz-se necessário uma análise sobre as normas garantidoras da sucessão hereditária dos cônjuges e companheiros, produzindo um paralelo normativo atrelado ao princípio da igualdade constitucional, que deveria ser arcabouço das decisões judiciárias sobre o tema em questão.

2. DOS IMPACTOS DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA UNIÃO ESTÁVEL

A discordância doutrinária e jurisprudencial está, exatamente, na equiparação dos direitos dos companheiros e dos cônjuges, ao passo que a lei constitucional fala em facilitar a conversão da união estável em casamento e por isso alguns doutrinadores entendem que a família formada através do casamento teria mais vantagens em relação à família composta pela união estável. Contudo, o legislador não legitima nenhuma forma de distinção entre as duas possibilidades de composição familiar, ao contrário, demostra que as duas devem ser respeitadas como tal, devendo possuir de forma equiparada a proteção de seus direitos sucessórios.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 a união estável, assim como outras formações familiares, deixou de ser considerada e encarada como algo imoral e pecaminoso saindo, assim, da clandestinidade, atingindo o patamar constitucional de entidade familiar, devendo ter sua proteção garantida pelo Estado, assim como retrata o art. 226, §3º, §4º e §8º, CF/88:

Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§8º - O Estado assegurará a assistência da família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (Grifo nosso)

Assim, constitucionalmente a união estável equiparou-se em direitos à formação familiar advinda dos laços matrimoniais, ao passo que restava haver uma legislação que estipulasse como seria regulamentada a união estável e de como essa nova entidade familiar teria seus direitos sucessórios salvaguardados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Posto essa necessidade legislativa foram criados pelo legislador as leis nº 8.971/1994 e 9.278/1996.

A Lei 8.971/94 foi a primeira a tratar sobre a união estável no Brasil, surgindo com a finalidade de estabelecer regulamentos que possibilitassem a caracterização do instituto, como em seu art. 1º, que estabelecia critérios para a existência de tão entidade:

Art.1º. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer‐se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. (Grifo nosso)

Sendo possível notar a necessidade, para sua caraterização, de lapso temporal de cinco anos ou da existência de prole entre os companheiros. Na referida lei tem-se a equidade de direitos e deveres entre homem e mulher, ao passo que reconhecendo a união estável como entidade familiar, o companheiro sobrevivente terá direito aos usufrutos (enquanto não constituir nova união ou casamento), à meação e caso não haja descendentes ou ascendentes terá direito a totalidade dos bens do de cujus, não apenas constituídos onerosamente no período da união.

Corroborando com o que fora exposto, os art. 2º e art. 3º da Lei 8.971/94 estipulam que:

Art.2º. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:

I ‐ o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II ‐ o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III ‐ na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art.3º. Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do (a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens

Devendo salientar que com a finalidade de mear, o companheiro terá de estabelecer meios que possam comprovar a concorrência de esforço comum na obtenção do patrimônio, isto é, não conseguindo comprovar a contribuição na aquisição de forma onerosa na constância da união, torna-se impossível poder realizar a partilha.

Sendo necessário salutar que a lei nº 9.278/96 não substituiu, de forma interina, a lei nº 8.971/94, mas apenas a revogou em alguns quesitos, naquilo que pôde surgir como alguma norma diversa e impossível de ser recepcionado, com que antes fora disciplinado pela última lei. Nesses pontos de colisão e incompatibilidade é que terá ocorrido a parcial revogação da lei n. 8.971/94 (GOMES, 2001, p. 48).

A lei não revogou por completo a lei anterior, complementando-a em alguns quesitos e de fato revogando em outros pontos, podendo ser citada como mudança a exclusão da necessidade do lapso temporal de cinco anos para a legitimidade da união estável – assim como dispõe o art. 1º da referida lei, sendo “reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família” -., pondo a união estável como uma das formas de entidade familiar.

As leis infraconstitucionais propuseram um imenso avanço na matéria referente a sucessão hereditária dos companheiros, então o Código Civil de 2002 viria com o intuito de elucidar as lacunas existentes e reafirmar os direitos legitimados pela constituição e pelas leis até então vigentes.

Código Civil de 2002 estabeleceu a diferença entre concubinato e união estável, pondo como impossível garantir a proteção do Estado à primeira. Logo doutrinadores acharam que a diferenciação dos termos e a legitimação da união estável como entidade familiar garantiria a igualdade em face aos direitos sucessórios, contudo, isso não se aplica de forma integra na atualidade. Posto que ainda há uma diferenciação e discriminação entre os institutos familiares e uma espécie de hierarquia entre os mesmos prevalecendo, de forma aparente, o casamento.

Dessa forma, o Novo Código Civil decepcionou nessa análise de matéria, quando em suas disposições demonstra o direito à meação e alimentos aos contraentes da união estável. Entretanto, no que se refere ao direito à sucessão hereditária, o referido código demonstra um retrocesso à situação já defendida pelas leis anteriores, posto que em caso de o falecido encontra-se separado de fato ou judicialmente, o companheiro sobrevivente só teria direito à sucessão em caso de esta separação ter acontecido há mais de cinco anos (COSTA, et al. 2012, p. 5).

O art. 1.790 do Código Civil de 2002 estabeleceu os critérios garantidores dos direitos patrimônios dos companheiros, assim:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Sendo observado, assim, que houve um retrocesso em face a sucessão hereditária dos companheiros, em comparação aos direitos protegidos pelas leis 8.971/94 e 9.278/96, ao passo que os companheiros só poderão mear os bens adquiridos onerosamente na constância da união. Logo os bens comuns adquiridos de forma gratuita na constância, ou não, da união não participam da sucessão, além de ainda concorrer com os parentes de até 4º grau, prejudicando a condição sucessória da relação.

Utilizando o inciso I do art. 1.790 CC/2002, observa-se que em relação a concorrência do companheiro com filhos em comum com o de cujus, não foi respeitado a reserva da quarta parte da herança, como ocorre na sucessão envolvendo o cônjuge. Nesse sentido a doutrinadora Giselda Hironaka afirma que:

No inciso I, a lei determina que o companheiro sobrevivente que concorrer com filhos comuns entre ele e o falecido amealhará uma quota parte do acervo hereditário igual à que, por lei, for atribuído a cada um dos filhos. Se comparar essa regra com a norma atinente à concorrência do cônjuge com os descendentes comuns, verificar-se-á que não houve a reserva da quarta parte da herança ao companheiro sobrevivente.

Quanto ao inciso II do art. 1.790 CC/2002, que concorrendo apenas com descendentes do de cujus, cabe ao companheiro sobrevivente à metade do que é de direito na sucessão a cada um daqueles. Exercendo o legislador a mesma premissa de participação da herança entre os irmãos unilaterais e bilaterais (GOMES, 2004, p. 68). Podendo notar um prejuízo enorme exercido sobre o companheiro, dizendo respeito aos bens adquiridos não onerosamente, seja na constância ou não da união, deixando de participar da sucessão do companheiro sobrevivente (ao contrário da sucessão hereditária envolvendo o cônjuge que além de mear, concorrerá com os bens particulares).

Assim, um dos maiores retrocessos apresentados pelos código de 2002 diz respeito a relação aos bens particulares do de cujus, em que está legislado que o companheiro sobrevivente só herdará bens comuns na constância da união, caso não haja descendentes, ascendentes ou colaterais de até 4º grau, terá sua totalidade, enquanto os bens comuns na ausência deles irá para o poder público, conforme elenca o inciso III e IV, do art. 1729 CC/2202.

Levando em consideração o artigo 1.844 do CC, os bens particulares só iriam ao poder público se não houvesse cônjuge ou companheiro, logo sendo inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente da totalidade de herança. Nessa lógica de inconstitucionalidade em restringir ao companheiro, apenas, os bens onerosos e de esquecer o companheiro na vocação hereditária, Zeno Veloso leciona que:

Restringir a incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo de cujus na vigência da união estável não tem nenhuma razão, não tem lógica alguma, e quebra todo o sistema, podendo gerar consequências extremamente injustas: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens à época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher - se for pobre - literalmente desamparada, mormente quando o falecido não cuidou de beneficiá-la em testamento.

O companheiro não goza do privilégio de compor o rol dos herdeiros necessários, como o cônjuge, sendo apenas herdeiro legitimo, além de ser considerado como herdeiro facultativo podendo ser, imotivadamente, excluído da sucessão.

Quanto a ordem de vocação hereditária, o art. 1.829 CC/2002 traz a relação que:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Analisando art. 1790, I a IV, e o art. 1929, o companheiro supérstite não é considerado como herdeiro necessário, nem tem direito à legítima, porém pode participar da sucessão do de cujus, na qualidade de sucessor regular, sendo considerado herdeiro “sui generis”, sendo sucessor somente quanto à meação do falecido, relativamente aos bens constituídos de forma onerosa na vigência da união estável (Diniz, 2013, p. 170).

É possível fazer um paralelo entre as correntes que divergem quanto a possibilidade do companheiro ser ou não herdeiro necessários, uma primeira corrente afirmando que como dispõe o art. 1829, os companheiros não integram o rol dos herdeiros necessários e como tal não podem herdar como os mesmos.

A segunda corrente afirma que deve ser feito uma interpretação em face do art. 1850, que dispõe a exclusão dos herdeiros colaterais através do testamento, nada dizendo em relação aos companheiros. Atribuindo, assim, título de herdeiro necessário ao companheiro sobrevivente, mas a corrente predominante é a de que o companheiro, de fato não é herdeiro necessário.

Por fim, é possível observar que de forma inoportuna o Código Civil vigente, apenas, não elucidou as lacunas das leis que tratavam da sucessão dos companheiros como retrocedeu aos direitos adquiridos anteriormente. O companheiro agora concorre com os colaterais de até 4º grau, perdeu o direito aos usufrutos e ao direito real de habitação, não consta no rol de herdeiros necessários (podendo ser, inclusive, excluído por testamento da sucessão), entre tantas outras discrepâncias normativas. O companheiro tem sua entidade familiar resguardada na Constituição, contudo tem seus direitos inferiorizados nas normas do Código Civil.

3. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

As lacunas e as obscuridades da legislação vigente que trata da sucessão hereditária dos companheiros, somados a uma enorme divergência entre doutrinadores (se ocorre à configuração ou não de inconstitucionalidade no tratamento exercido pelo legislador na relação retrocitada em face ao casamento), causa uma enorme insegurança jurídica tornando, por vezes, confusa as decisões proferidas pelo judiciário.

Um julgado, que pode ser citado como exemplo para o que está sendo exposto, é o recurso ordinário de nº 878.694 de Minas Gerais que traz exatamente à tela a problematização debatida neste trabalho, a concorrência do companheiro sobrevivente com colateral de até 4º grau. Ademais, tendo como relator o Ministro Roberto Barroso, o recurso traz em seu bojo que:

CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 809 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.  VALIDADE DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO CIVIL QUE ATRIBUEM DIREITOS SUCESSÓRIOS DISTINTOS AO CÔNJUGE E AO COMPANHEIRO.

1 – Recurso extraordinário que discute a possível inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código Civil, que dispõe sobre os direitos sucessórios do companheiro.

2 – Arguição de inconstitucionalidade que se baseia na ideia de que não se compatibiliza com o texto constitucional o tratamento diferenciado dispensado pela norma ao companheiro e ao cônjuge sobreviventes para fins de direitos sucessórios.

3 – O casamento e a união estável, embora sejam igualmente reconhecidos como núcleos familiares que devem ter especial proteção do Estado, não se equiparam, possuindo assimetrias trazidas pelo próprio texto constitucional.

4 - As diferenças estabelecidas entre os regimes de bens, e os regimes sucessórios deles decorrentes, servem aos mais variados interesses pessoais, os quais são regidos pela autonomia da vontade, garantida no Estado Democrático de Direito.

5 – Não se mostram incompatíveis com a Constituição Federal as disposições do art. 1.790, III, do Código Civil que dispensam regime de sucessão ao companheiro diferente do regulado para o cônjuge.

6 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.

A ora recorrente propôs, de início, ação declaratória de reconhecimento de união estável pós-morte c/c petição de herança e direito real de habitação, requerendo lhe fosse reconhecido, em interpretação sistemática com o art. 1.829 do Código Civil, o direito à totalidade da herança deixada por seu falecido companheiro, tendo sido julgado procedente pelo juízo a quo, reconhecendo a união entre os companheiros, bem como a atribuição à autora da totalidade da herança.

No entanto, tal entendimento foi prontamente reformado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, produzindo acórdão cuja ementa possui o seguinte teor:

APELAÇÃOCÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DIREITOS SUCESSÓRIOS DA COMPANHEIRA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO PELO ÓRGÃO ESPECIAL  DESTE TRIBUNAL  DE JUSTIÇA  DO  DIREITO  DE  A  COMPANHEIRA  SOBREVIVENTE  HERDAR TÃO  SOMENTE  OS  BENS  ADQUIRIDOS  ONEROSAMENTE  DURANTE  A UNIÃO  ESTÁVEL, EM  CONCORRÊNCIA  COM  OS  PARENTES  COLATERAIS DE  SEGUNDO  GRAU, EXCLUÍDOS, PORTANTO , OS  BENS  PARTICULARES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Órgão Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. 1.790, quando do julgamento do Incidente de nº 1.0512.06.0322313-2/0021, por entender que o ordenamento jurídico constitucional não impede que a legislação infraconstitucional discipline a sucessão para os companheiros e os cônjuges de forma diferenciada, visto que respectivas entidades familiares são institutos que contêm diferenciações.

2. O teor do inciso III do art. 1.790 do Código Civil, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro faz juz tão somente a um terço dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável a título de herança, pois concorre com os colaterais até quarto grau, devendo ser excluídos sua participação como herdeiro dos bens particulares do de cu jus.

Assim, o referido recurso extraordinário possui como fundamento estruturante a lesão aos preceitos constantes nos art. 5ºe art. 226, §3º, da Constituição Federal, pondo em exposição a sistemática diferenciação existente no tratamento sucessório do companheiro em relação ao cônjuge.

            Ocorre que o de cujus deixou parentes sucessíveis, no caso seu irmão que obsta ser parente de 2º grau, restando à sua companheira de uma vida toda apenas o direito a um terço da herança, sem prejuízo do direito de meação. No entanto, os bens a integrarem essa herança são, apenas, os bens adquiridos onerosamente na constância da união, ao passo que os bens comuns serão todos passados a um parente colateral.

            Portanto, é podido perceber a disparidade de tratamento conferido as entidades familiares, percebendo-se que, conforme as normas do ordenamento jurídico brasileiro vigente, na falta descendentes e ascendentes, caberão ao cônjuge à totalidade da herança, independentemente do regime de bens, muito diferente ao estipulado aos companheiros.

            É nesse diapasão que emerge a controvérsia trazida no referido recurso extraordinário. Possibilitando o debate das disposições elencadas pelo art. 1790, III, do Código Civil para, então, concluir se, de fato, a diferenciação feita pelo legislador referente à sucessão do companheiro ofende ou não a Constituição Federal.

            Em seu voto, o Ministro Roberto Barroso cita o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, quando sobre a temática diz que:

O casamento continua sendo o paradigma, principal instituto do Direito de Família, tanto que o legislador constituinte manda que a lei venha a facilitar a conversão da união estável em casamento; noutras palavras, se o constituinte pretendeu que toda união estável se converta em casamento, é porque reconheceu que união estável não é casamento, não equiparando os institutos, pois quando quis assim o fez como no caso da filiação.

(...)

Logo, não representa ofensa à norma constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar, ou a qual quer princípio constitucional, o tratamento conferido pelo artigo 1.790, inciso III, do Código Civil, que garante ao companheiro sobrevivente, em concurso com demais parentes sucessíveis – ascendentes e colaterais até quarto grau, o direito a 1/3 da herança, resguardados, diga-se de passagem, o direito à meação dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência.

É nítida a carga de preconceito existente no entendimento do referido tribunal, afinal em nenhum momento o texto constitucional estipula uma forma diversa de tratamento às entidades familiares, ao passo que com a evolução da sociedade a sua consequente inclusão em um novo contexto histórico-político-social é terminantemente inconcebível uma visão arcaica dos entrelaços familiares, cabendo o legislador utilizar dos meios cabíveis para superar essas lacunas legislativas.

Diante disso, o relator julgou pelo desprovimento do recurso extraordinário fundamentando-se na leitura limitada e literal das normas vigentes, sendo possível citar seu entendimento:

Assim, demonstrado que a diferenciação feita pelo diploma civil em relação às regras sucessórias para o cônjuge e o companheiro tem respaldo na assimetria estabelecida pela própria Constituição Federal, bem como compreendido que o tipo de núcleo familiar a ser constituído tem fundamento na autonomia da vontade das partes, forçoso concluir-se pela constitucionalidade do art. art. 1790, III, do Código Civil.

É necessário salientar que a lei não tem como fundamento o de ser gênese de privilégios ou intolerâncias, e sim instrumento postulador da vida social que necessita tratar de forma equivalente todos os cidadãos.  Este é o conteúdo político‐ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e aplicado juridicamente pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes (MELLO.  1993,  p.10).

Assim, o princípio da igualdade constitucional deve ser utilizado em meio às discrepâncias legislativas, buscando a isonomia nas relações sociais, assim como não devendo ser admitido o retrocesso de direitos atribuídos aos companheiros, não podendo permitir existir tamanha hierarquia entre as entidades familiares.

CONCLUSÃO

A problemática existente entre a união estável e o casamento vem por muito tempo permeando o ordenamento jurídico brasileiro, desde a sua ilegitimidade até a sua garantia constitucional e classificação como entidade familiar, devendo receber a devida proteção pelo Poder Público.

As leis infraconstitucionais de nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996 tiveram um papel muito importante na disposição dos direitos sucessórios dos companheiros, resguardando o usufruto, o direito real de habitação, a possibilidade de herdar caso não haja descendentes e ascendentes, ou seja, estipulou direitos que seriam corroborados pelo Código Civil de 2002.

Todavia, o código vigente não reafirmou tais direitos, muito menos elucidou as obscuridades existentes na temática, retrocedente em alguns pontos os direitos já adquiridos. Podendo ser citado a exclusão do usufruto e do direito real de habitação, agora o companheiro concorre com os parentes colaterais de até 4º grau – concorrendo aos bens adquiridos, apenas, onerosamente na constância da união –, só podendo herdar a totalidades dos bens comuns caso não haja descendentes, ascendentes e colaterais e em relação aos bens particulares, na inexistência dos parentes retrocitados, os bens passaram ao Estado.

É nítida a disparidade de tratamento existente entre as entidades familiares, pondo o companheiro em uma situação de desprestigio e insegurança em face ao cônjuge, devendo ser utilizado para uma maior segurança o princípio da isonomia constitucional para poder produzir uma equiparação na relação ora debatida.

Uma possível alternativa para essa insegurança quanto a sucessão hereditária e seus consequentes efeitos patrimoniais, seria a desmitificação da sucessão testamentária e sua devida utilização para tentar sanar as injustiças conferidas ao companheiro sobrevivente pelo legislador. O testamento seria o ato de ultima vontade do de cujus, pondo assim como ato autônomo que deve ser respeitado e exercido, podendo assim, reduzir possíveis lesões que o companheiro possa sofrer.

Como fora exposto, a família, hoje, é formada muito mais do que por um contrato matrimonial, mas muito mais pelo afeto existente entre os envolvidos com a finalidade de constituir uma relação de confiança, respeito e segurança. Segurança essa que é dever do Estado propor, de forma equipara e isonômica a toda e qualquer forma de constituição familiar.

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