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Estupro Marital


Autoria:

Laiane Nunes


LAIANE NUNES. Curso Superior: 1 - História - U E G Universidade Estadual de Goiás. 2 - Direito - Universidade de Rio Verde - Campus Caiapônia - GO 3 - Pós - graduação : Políticas Públicas, Redes e Defesa de Direitos - Unopar. 4 - Pedagogia: INSTITUTO FEDERAL (GOIANO ) - IPORÁ - GO (cursando) "Minha doutrina é esta: se nós vemos coisas erradas ou crueldades, as quais temos o poder de evitar e nada fazemos, nós somos coniventes." Anna Sewell

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Resumo:

Este trabalho de conclusão de curso objetivou analisar sobre o crime de estupro previsto no art. 213 do Código Penal, perpetrado na constância de uma relação conjugal.

Texto enviado ao JurisWay em 26/05/2017.



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ESTUPRO MARITAL: O INIMIGO SILENCIOSO

 

 

LAIANE NUNES DO NASCIMENTO

Orientador: Prof.ª Esp. LEONARDO COUTO VILELA

 

 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade de Direito da UniRV – Universidade de Rio Verde  – Campus Caiapônia, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

 

 

DEDICATÓRIA

 

Dedico este trabalho primeiramente а Deus, pelo fato de ser essencial еm minha vida, autor do mеu destino, mеu guia, socorro presente nos momentos de angústia, аоs mеus queridos pais, Natanael Nunes do Nascimento e Terezinha E. Rodrigues Nunes pelo carinho e incentivo e ao meu amado esposo Elmis Alves dos Santos, companheiro de todas as horas.

 

 

AGRADECIMENTOS

 

Ao nosso grandioso e bondoso Deus, que é o alfa e o ômega, Supremo, Onipotente, Criador do Universo, ser intangível com personalidade justa e divina, que me concedeu graça, sabedoria e disponibilidade para administrar melhor meu tempo para concluir mais esta graduação.

Ao meu esposo, que sempre me apoiou para concluir esta longa jornada, ele que é um anjo que Deus colocou em minha vida.

Aos meus pais que são os meus maiores exemplos, alicerce e orgulho, pelo incentivo, dedicação, apoio e aos quais devo a minha própria vida e que sempre oram em meu favor.

Ao meu Orientador Prof.º Esp., Leonardo Couto Vilela, que não economizou esforços ao me orientar, respeitando minhas opiniões a cerca do tema e me amparando no trajeto deste caminho.

Ao Prof.º Esp., João Paulo Lopes Cáceres pelo interesse, disposição e sugestão na elaboração do projeto para este trabalho final.

À Prof.ª Lisle Andrea de Jesus Silva Menezes que com muito carinho esteve-me amparando pelo caminho quando necessário e demonstrando uma grande sabedoria para ensinar de forma espontânea.

Aos nobres professores que contribuíram com seus ensinamentos para ampliação de meus conhecimentos jurídicos.

Aos meus colegas, e principalmente aqueles que se tornaram meus amigos durante o curso, em especial meus companheiros Andricarlos Moraes, Charlene Brito, Danniela Souza, Enidiene Bueno, Gisely, Jessica Oliveira, Karoline Almeida, Natalia e Thalyta Mayara que se fizeram presentes nos momentos bons e ruins, que sempre me motivaram a fazer o melhor, pela compreensão, pelo incentivo, pelos conselhos e por acreditares que ainda chegarei a ser muito mais do que sonhei.

 A todas as pessoas pelas contribuições direitas e indiretas que materializaram este trabalho monográfico, e se de alguém tenho esquecido faça-se presente a mim para receber os merecidos agradecimentos.


 

“É melhor tentar e falhar, que preocupar-se e ver a vida passar. É melhor tentar, ainda que em vão, que sentar-se fazendo nada até o final. Eu prefiro na chuva caminhar, que em dias tristes em casa me esconder. Prefiro ser feliz, embora louco, que em conformidade viver”.

 

 Martin Luther King

 


RESUMO

 

 

NASCIMENTO, Laiane Nunes. Estupro Marital: O Inimigo Silencioso. 2015. 74 p. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – UniRV – Universidade de Rio Verde, Caiapônia – GO,2015[1].

 

Este trabalho de conclusão de curso objetivou analisar sobre o crime de estupro previsto no art. 213 do Código Penal, perpetrado na constância de uma relação conjugal, ou em outras palavras, o chamado estupro marital, existindo como um inimigo silencioso, em que o marido empreende violência sexual contra sua própria esposa. Sendo assim, constata-se a existência de duas correntes doutrinárias que enfatizam a respeito desse tema: uma tradicional onde não admite o estupro no casamento, e quando admitido, será apenas quando, a recusa for resultada por motivos justificáveis, e a contemporânea que aceita a possibilidade do estupro acontecer na relação conjugal. No entanto, também como intuito adjacente enfatizar que o marido pode ser classificado dentro do Direito Penal brasileiro, após a Lei n. 12.015/2009 como sujeito ativo desse crime tão específico, quando para conseguir satisfazer os seus desejos e anseios carnais obriga ou coage a sua esposa a copular contra a sua vontade, entretanto utilizar-se-á amparos jurídicos, artigos, divergências doutrinárias e jurisprudências, com a intenção de alicerçar este trabalho.  Almejou-se ainda ponderar se a dignidade da pessoa humana, em especial e, por decorrência desta, a dignidade sexual pode ser considerada violada com a manifestação de tal violência sexual empreendida pelo marido contra a sua própria esposa.

 

PALAVRAS-CHAVE

 

Estupro, casamento, relação sexual, dignidade da pessoa humana, liberdade sexual.

 
 

ABSTRACT

 

NASCIMENTO, Laiane Nunes. Marital Rape: The Silent Enemy. 2015. 74 p. Completion of course work ( Law Degree ) - UniRV - University of Rio Verde , Caiapônia - GO, 2015.[2] .

 

This course conclusion work aimed to analyze on the crime of rape referred to in art. 213 of the Penal Code, committed in the constancy of a marital relationship, or in other words, the so-called marital rape, existing as a silent enemy, when the husband embarks on sexual violence against his wife. Thus, notes the existence of two doctrinal currents that emphasize on this subject: a traditional which does not allow rape in marriage, and when admitted, will be only when the refusal is resulted for justifiable reasons, and contemporary accepting the possibility of rape happens in the marital relationship. However, also the intention adjacent to emphasize that the husband can be classified within the Brazilian criminal law, after the Law n. 12,015 / 2009 as active subjects such as specific crime, when to get satisfy their desires and carnal desires forces or coerces his wife to copulate against their will, but will be used legal protections, articles, doctrinal differences and jurisprudence, with the intention of supporting this work. Craved is still considering whether the dignity of the human person, in particular, and due to this, the sexual dignity may be considered violated with the manifestation of such sexual violence undertaken by the husband against his own wife.

 

KEYWORDS

 

Rape, marriage, sex, human dignity, sexual freedom.

 

LISTA DE SIGLAS

 

BO:          Boletim de Ocorrência

CC:         Código Civil

CF:          Constituição Federal

CP:          Código Penal

CPP:       Código do Processo Penal

DDM:      Delegacia da Mulher

DEAM:   Delegacias Especializadas de Atendimento a Mulher

DML:      Departamento Médico Legal

IML:       Instituto Médico Legal

LCP:       Lei das Contravenções Penais

TJ:           Tribunal de Justiça

TJ-SC:    Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJ-PR:    Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

STF:        Supremo Tribunal Federal

STJ:        Supremo Tribunal de Justiça


 SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO............................................................................ ........................................11

2 BREVES CONSIDERAÇÕES  HISTÓRICAS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO ......... 13

3 EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO PENAL PÁTRIA ........................................................ 17

3.1 Ordenações Filipinas.. .........................................................................................................17

3.2 Código Criminal do Império 1830...................................................................................... 18

3.3 Código Criminal da República 1890................................................................................... 19

3.4 Código Penal Brasileiro de 1940........................................................................................ 20

3.5 Modificações Introduzidas pela Lei n. 8.072/1990............................................................ 20

3.6 Lei n. 11.340/2006 - Lei Maria da Penha............................................................................ 21

3.7 Modificações Introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.......................................................... 24

4 ANÁLISE DOGMÁTICA TÍPICA DO CRIME DE ESTUPRO....................................... 27

4.1 Objeto Jurídico.................................................................................................................... 28

4.2 Sobre o Sujeito Ativo.......................................................................................................... 29

4.3 Configuração do Crime de estupro: marido como sujeito ativo......................................... 30

4.4 Sobre o Sujeito Passivo....................................................................................................... 31

4.5 Tipo objetivo ...................................................................................................................... 32

4.6 Elemento Subjetivo        ..................................................................................................... 35

4.7 Consumação e Tentativa..................................................................................................... 35

4.8 Classificação doutrinária..................................................................................................... 40

4.9 Ação Penal.......................................................................................................................... 41

4.10 Causas Especiais de Aumento de Pena............................................................................. 42

5 ESTUPRO MARITAL.......................................................................................................... 45

5.1 Divergências Doutrinárias................................................................................................... 46

5.2 Penalidades Cabíveis.......................................................................................................... 50

5.3 Meios de Provas em relação ao Estupro Marital................................................................. 52

5.4 Obstáculos para realizarem a Denúncia............................................................................... 54

5.5 Dignidade da Pessoa Humana e a Dignidade Sexual......................................................... 60

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................... 65

REFERÊNCIAS....................................................................................................................... 67


 

1 INTRODUÇÃO

 

O presente Trabalho de Conclusão de Curso possui como escopo principal abordar o assunto referente ao crime de estupro (alicerçado no artigo 213 do Código Penal) perpetrado na constância de uma relação conjugal, ou em outras palavras, o chamado estupro marital, existindo como um inimigo silencioso, em que o marido empreende violência sexual contra a sua própria esposa, fazendo-se assim, que a mesma se torne a vítima, desse aludido crime, em circunstância tão específica e com isso violando um bem jurídico tutelado, ou seja, a liberdade sexual do ser humano. Portanto, nesse prisma verifica que o direito da mulher (esposa) é infringindo e não respeitado, ainda que garantido constitucionalmente.

Todavia, o assunto é contemporâneo, o qual demonstra uma grande importância e relevância para o meio social, uma vez que tal delito ainda continua impregnado e insistindo a permanecer alguns resquícios de idéias ancestrais do sistema patriarcal, em que a mulher era vislumbrada como um objeto e, sobretudo, deveria proporcionar prazer ao varão. 

Assim sendo, diante de todas as profundas transformações sociais já vivenciadas ao longo de toda a história da humanidade, o crime de estupro ainda continua fixado no seio da sociedade hodierna, não fazendo distinção de cor, raça, idade, religião e nem de classes sociais, independentemente do mesmo não encontrar nenhum respaldo no círculo social para se manifestar.

Contudo, este estudo somará de forma esclarecedora, principalmente aos futuros militantes do direito, pois expressa o intuito e a necessidade de uma análise aprofundada referente a tal tema, mantendo uma visão mais voltada para a nossa realidade social e suas mudanças atuais.

Porém, o atual trabalho possui o desígnio adjacente de elucidar que o cônjuge pode ser classificado dentro do Direito Penal como sujeito ativo desse crime hediondo, quando para satisfazer seus desejos carnais obriga ou coage a sua esposa a copular contra a sua vontade, onde para realizar uma abordagem mais esclarecedora de modo a contribuir para o meio social, bem como à comunidade acadêmica, utilizar-se-á argumentos respaldados pelo Direito Penal Brasileiro, divergências doutrinárias e jurisprudenciais.


No entanto, almeja-se quanto à problemática enfatizada neste trabalho questionar se a dignidade da pessoa humana, em especial e, por decorrência desta, a dignidade sexual pode ser considerada violada com a manifestação de tal violência sexual empreendida pelo marido contra a sua própria esposa.

Neste contexto para se chegar à solução da demanda levantada cabe frisar, a importância de salientar que o crime de estupro marital é empreendido mediante constrangimento ou grave ameaça, sendo que o cônjuge submete sua esposa contra a sua vontade a copular, com intuito apenas de satisfazer o seu desejo, aproveitando o matrimônio para justificar o ato cometido.

Nesse sentido, em relação à liberdade e dignidade que é um direito garantido por lei a todo ser humano. A mulher não poderá ser obrigada a fazer ou deixar de fazer qualquer ato que esteja contra sua vontade. Entretanto, se por algum pretexto esse crime vier a ocorrer o cônjuge poderá ser considerado sujeito ativo do delito de estupro na constância da relação conjugal, de acordo com o Código Penal Brasileiro. Portanto, na maioria das vezes que tal crime é cometido, o medo, insegurança e a ausência de informações de que o homem casado pode ser sujeito ativo do crime de estupro tendo como vítima sua esposa, faz com que inúmeras mulheres permaneçam inertes e submetidas à violência sexual constantes.

 

 


2 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O CRIME DE ESTUPRO

 

Nota-se que o crime de estupro institui um delito grave e considerado insuportável desde os tempos mais antigos, sendo tratado com extremo repúdio por todas as civilizações e reprimido de formas diversas, levando em apreço a cultura, origem, religião, costumes e etnia de cada povo e período.

 Desta forma, segundo Almeida (2012) no período em que a norma máxima predominante se configurava na Lei de Moisés, no que se refere ao ato sexual, o homem que transgredisse, aos preceitos impostos pelo seu povo da época e nutrisse vínculo sexual com mulher designada a outrem com a sua anuência, ambos seriam punidos com a morte por apedrejamento, portanto se essa mulher fosse acometida de violência do lado de fora da cidadela, à punição recaia somente para o homem. No que se refere à questão mulher virgem se o homem deitasse com a mesma, ele seria apenado com o prestação de multa pecuniária ao genitor da donzela e deveria reparar o dano casando-se com a mesma. Sendo assim, tais regulamentos encontram-se também expressos na Bíblia Sagrada, no Livro de Deuteronômio 23 a 28, que diz o seguinte:

 

23: Se houver moça virgem, desposada, e um homem a achar na cidade e se deitar com ela,

24: Então trareis ambos à porta daquela cidade e os apedrejareis até que morram; a moça, porque não gritou na cidade, e o homem, porque humilhou a mulher do seu próximo; assim, eliminarás o mal do meio de ti.

25: Porém, se algum homem no campo achar moça desposada, e a forçar, e se deitar com ela, então, morrerá só o homem que se deitou com ela;

26: a moça não farás nada; ela não tem culpa de morte, porque, como o homem que se levanta contra o seu próximo e lhe tira a vida, assim também é este caso.

27: Pois a achou no campo; a moça desposada gritou, e não houve quem a livrasse.

28: Então, o homem que se deitou com ela dará ao pai da moça cinquenta ciclo de prata; e uma vez que a humilhou, lhe será por mulher, não poderá mandá-la embora durante sua vida.

 

No mais, seguindo a evolução das civilizações, por volta do século XVIII, antes de Cristo, destaca o Código de Hamurabi, valendo ressaltar que essa fase marcante da história a punição para o crime de estupro era a pena de morte. Assim sendo, segundo Prado (2010, p. 636) tal crime encontra elucidado no artigo 130, do Código de Hamurabi, que diz o seguinte: “se alguém viola mulher que ainda não conheceu homem e viva na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”.

Já no Direito Canônico segundo Portinho (2005) para a configuração do crime de estupro era imprescindível que a mulher em questão fosse virgem e que a conjunção carnal tivesse sido acometida mediante emprego de violência, portanto no que se refere à mulher casada, a mesma não se qualificava como sujeito passivo desse crime. Segundo Almeida (2012, p. 67), assevera que “o homem que mediante violência praticasse conjunção carnal com mulher virgem, receberia a maior de todas as penalidades: a pena capital, que consistia na morte por decapitação em praça pública”.

Entretanto, ainda analisando o crime de estupro nos tempos antigos, o mesmo também pode ser verificado em diversas civilizações, por exemplo, na sociedade egípcia, onde o homem que cometesse tal delito era punido com a mutilação. Para os povos gregos, aqueles que infringiam esse crime recebiam inicialmente como punição a pena de multa e, com o transcurso do tempo, a pena se evoluiu para a de morte. Como enfatizam Hungria, Lacerda e Fragoso (1981, p. 103):

 

Entre os egípcios, infligia-se ao violentador a pena de mutilação. Na antiga Grécia, a princípio, a pena era de simples multa; mas, posteriormente, para conjurar os abusos, foi cominada a pena de morte, que veio a tornar-se invariável, abolindo-se a alternativa (anteriormente consentida) entre ela e o casamento sem dote.

 

Todavia, seguindo a linha do tempo, em relação a tal crime e sua aplicabilidade da pena, destacam-se também os povos romanos, entretanto segundo Portinho (2005, p. i) enfatiza que o “direito penal romano” é extremamente essencial para se compreender a “evolução do direito penal”. Valendo ressaltar que para essa civilização imperava a pena de morte para aquele que empregasse a violência sexual, portanto, de acordo com os autores Hungria, Lacerda e Fragoso (1981, P. 103), “[...] tendo-se mais em vista o emprego da força do que a finalidade do agente, a posse sexual violenta (equiparada ao rapto violento) constituía modalidade do crimen vis, incidindo sob a Lex Julia de vi publica. [...] e a pena era a de morte”.

Deste modo, fica evidente o rigor com que os povos antigos tratavam o crime de estupro, reprimindo o mesmo com uma imensa rigidez, como esclarece Bitencourt (2012, p. 2326) em relação aos povos romanos, realizando a distinção entre adultério e estupro, vejamos:

 

Os povos antigos já puniam com grande severidade os crimes sexuais, principalmente os violentos, dentre os quais se destacava o de estupro. Após a Lex Julia de adultério (18 d.C.), no antigo direito romano, procurou-se distinguir adultério de stuprum, significando o primeiro a união sexual com mulher casada, e o segundo, a união sexual ilícita com viúva. Em sentido estrito, no entanto, considerava-se estupro toda sexual ilícita com mulher não casada. Contudo, a conjunção carnal violenta, que ora se denomina estupro, os romanos incluíam no conceito amplo do crimen vis, com a pena de morte.

 

Entretanto, é importante destacar, que a palavra empregada era stuprum, segundo Portinho (2005, p. i) enfatiza que o termo “stuprum” possui seu berço em Roma. “A palavra ‘stuprum’ na referida lei [...] designava como crime a conjunção carnal ilícita com mulher virgem ou viúva honesta, mas tal conjunção não poderia ter violência”.

 Todavia, ainda ponderando a história dos romanos em relação ao crime de estupro, segundo ressalta Silva (2011, p. 12), que no período marcado pela “invasão dos bárbaros no Império Romano do Ocidente a punição era diferente entre os povos. Os nobres eram punidos com pena de multa e os escravos com pena de morte.”

Porém, já no período da Idade Média, segundo Maia (2014, p. 07) essa fase foi caracterizada e marcada pela grande influência de preceitos religiosos, sendo visto por diversas pessoas como a era da “Idade das Trevas”, pois foi uma época impregnada pelo domínio da Igreja e os pensamentos contrários dos estipulados pela mesma eram severamente punidos. Contudo, na vigência do sistema feudal, “[...] o fim das cidades e a criação de “feudos” fazia com que cada um desses núcleos tivesse seu próprio regimento, criado pelo senhor feudal.” Assim sendo, o autor ainda expõe que nessa fase da história eram punidos os delitos sexuais contra criança e no que se referiam as mulheres em virtude de inúmeros motivos tal violência muitas vezes acabavam guardadas em segredo, e em relação virgindade significava inocência, algo puro, uma santidade, sendo assim Maia (2014, p. 07) enfatiza que:

 

Diz-se, nesse período, apenas os delitos de cunho sexual praticados contra crianças eram efetivamente punidos;  quanto  às  mulheres,  por  vergonha, devido ao status social do agressor ou por medo de sofrer represálias e penalidades, acabavam por manter em segredo tais acontecimentos.

[...]

De outra banda, a virgindade era exaltada, símbolo de autocontrole, pureza e santidade.

 

No entanto, no século XVII, surgiu destacando a inserção das máquinas, ou seja, inovações para a humanidade, mas também veio trazendo o crime de estupro aprofundado em seu meio social, onde segundo os dizeres de Silva (2011, p. 12) nos esclarece que nesse século, com o advento da “Revolução Industrial na Inglaterra” disseminado por toda a face do planeta e com a chegada do século XIX, no que se refere às mulheres em questão, a situação era delicada nessa fase da história, isso devido à questão dos inúmeros “assédios e estupros de operarias” empreendidos muitas vezes pelos seus empregadores e contramestres.

Porém, com a chegada do século XX, ainda de acordo com Silva (2011, p. 13) o mesmo, foi marcado por grandes guerras, e o crime de estupro permaneceu a persistir, sendo cometido pelas tropas que participavam desse conflito. Contudo, já na segunda guerra tal delito ainda continuou a se manifestar, sendo cometidos “tanto por soldados do eixo como pelos aliados”.

Entretanto, com todas as evoluções vivenciadas pela a humanidade e suas tentativas de punir os delitos e proteger os mais fracos, não apenas no mundo, mas também em nosso país, ainda existem mulheres sendo vítimas de violências sexuais diariamente. Silva (2011, p. 13) descreve que “[...] no século XXI muitas atrocidades continuaram sendo praticadas, e mulheres continuaram a serem violentadas, até mesmo por seus maridos.”

Todavia, em nosso país o crime de estupro foi enfatizado no período Colonial e regido pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e as Filipinas. Entretanto, a nossa Legislação Pátria trilhou um longo caminho em busca da melhor forma de proteger aqueles que necessitam.  

 


3 EVOLUÇÃO NA LEGISLAÇÃO PENAL PÁTRIA

 

O crime de estupro é considerado no Brasil um delito grave, portanto com o intuito de alcançar meios para punir e prevenir o mesmo, a legislação pátria percorreu um longo caminho, para conquistar essa evolução.

Contudo, analisando a evolução da legislação penal referente ao crime de estupro e seu processo histórico, destaca-se o discurso de Fayet (2011, p. 24) ao enfatizar que “o berço do direito penal brasileiro encontra respaldo na legislação portuguesa introduzida no Brasil no período da colonização, merecendo destaque as Ordenações”. Nos dizeres de Oliveira (2014, p. 29) as mesmas são:

 

Peças fundamentais da história do direito em Portugal, as Ordenações são compilações de leis sem caráter sistemático, mas nas quais estão oficialmente registradas as normas jurídicas fixadas nos diversos reinados, constituindo, de uma forma geral, o reflexo da luta do Estado pela centralização e pelo estabelecimento de um ponto de equilíbrio entre as várias forças sociais e políticas.

 

Entretanto, nesta fase de Brasil Colônia, ressaltaram-se algumas Ordenações, sendo as mesmas, Afonsinas (1500-1514), Manuelinas (1514-1603) e para a Legislação Penal do Brasil, as Filipinas (1603-1916).

 

3.1 Ordenações Filipinas

 

A antiga legislação Penal do Brasil apresentou-se no livro V das ordenações Filipinas, as quais pregavam que no crime de conjunção carnal adquirida mediante força, o criminoso seria sentenciado com a morte, mesmo se o indivíduo viesse a se casar com a vítima. Sobre o assunto Fayet (2011, p. 25) descreve:

 

Nas Ordenações Filipinas, no Título XVIII, p. 1168 – Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava dela, ou a leva per sua vontade. Todo homem, de qualquer estado e condição que seja que forçosamente dormir com qualquer mulher, será punido com a pena de morte.

 

Nos dizeres de Hungria, Lacerda e Fragoso (1981, p. 103) enfatizam que as Ordenações Filipinas é a nossa legislação prima, onde a pena no crime de estupro era a morte, “Ordenações Filipinas, nossa primitiva legislação penal: pena de morte contra “o homem, de qualquer estado e condição que seja forçosamente dormir com qualquer mulher”, não se eximirá do casamento com a vítima”. Ficando claro o rigor aferido contra o autor.

 

3.2 Código Criminal do Império 1830

 

Porém, em 1830, foi divulgado o primeiro Código Criminal do Império do Brasil, em que estava caracterizado crime de estupro. Abordava todas as relações carnais ilícitas, sendo expressos na Seção I, “Dos crimes sexuais” e no Capítulo II, “Dos crimes contra a segurança da honra”. Nas palavras de Fayet (2011, p. 29), o artigo 219 a 225 da Lei de Dezembro de 1830 enfatiza o crime de estupro:

 

Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezessete anos. Penas - de desterro para fora da comarca, em que residir a deflorada, por um a três anos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas.

Art. 220.  Se o que cometer o estupro, tiver em seu poder ou guarda a deflorada.

Penas - de desterro para fora da província, em que residir a deflorada, por dois a seis anos, e de dotar esta.

Art. 221.  Se o estupro for cometido por parente da deflorada em grão, que não admita dispensa para casamento. Penas - de degredo por dois a seis anos para a província mais remota da em que residir a deflorada, e de dotar a esta.

Art. 222. Ter copula carnal por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas - de prisão por três a doze anos, e de dotar a ofendida. Se a violentada for prostituta. Penas - de prisão por um mês a dois anos.

Art. 223. Quando houver simples ofensa pessoal para fim libidinoso, causando dor, ou algum mal corpóreo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal. Penas - de prisão por um a seis meses, e de multa correspondente á metade do tempo, além das em que incorrer o réu pela ofensa

Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezessete anos, e ter com ela copulam carnais. Penas: de desterro para fora da comarca, em que residir a seduzida, por um a três anos, e de dotar a esta.

Art. 225. Não haverá as penas dos três artigos antecedentes os réus, que casarem com as ofendidas.

 

Neste contexto, Oliveira (2011) ressalta que o crime de estupro contra mulher honesta era previsto penas de prisão de 03 (três) a 12 (doze) anos ou pagamento de multa, no entanto, se a mulher fosse prostituta a pena de prisão seria reduzida para 01 (um) mês a 02 (dois) anos.

 

 

3.3 Código Criminal da República 1890

 

 Em 11 de Outubro de 1890 foi decretado o Código Criminal da República, no mesmo foi acolhido à denominação estupro. Segundo Fayet (2011), apresentaram-se os crimes de atentado violento ao pudor, visto como meio de satisfazer as paixões lascivas e o estupro, abrangido como um anseio de cópula vagínica, ambos expressos sob o título de violência carnal e não mais punidos com a pena de morte. Entretanto, segundo Almeida (2012) elucida que o Código de 1890, trouxe em seu bojo disposições sucintas referentes aos tipos de penas aplicáveis neste período. Sendo verificáveis nos artigos 43 e 44 do Código Criminal da República, vejamos:

 

Art. 43. As penas estabelecidas neste código são as seguintes: a) prisão celular; b) banimento; c) reclusão; d) prisão com trabalho obrigatório; e) prisão disciplinar; f) interdição; g) suspensão e perda do emprego público, com ou sem inabilitação para exercer outro; h) multa.

Art. 44.  Não ha penas infamantes. As penas restritivas da liberdade individual são temporárias e não excederão de 30 anos.

 

No entanto, segundo Fayet (2011, p. 31) o Decreto n. 847/1890 destinou uma parte notável em seu contexto com intuito de ressaltar os crimes sexuais, sendo o mesmo, “TITULO VIII. Dos crimes contra a segurança da honra das famílias e do ultraje público ao pudor. CAPITULO I. DA VIOLÊNCIA CARNAL”. Portanto, artigos 266 a 269 do Decreto n. 847/1890, proporciona a configuração dos os crimes de atentado violento ao pudor e o crime de estupro e suas penalidades:

 

Art. 266. Atentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violência ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou depravação moral: Pena: de prisão celular por um a seis anos. Parágrafo único. Na mesma pena incorrerá aquele que corromper pessoa de menor idade, praticando com ela ou contra ela atos de libidinagem.

Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando sedução, engano ou fraude: Pena: de prisão celular por um a quatro anos.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena de prisão celular por um a seis anos. § 1º. Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena: de prisão celular por seis meses a dois anos. § 2º. Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.

Art. 269. Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Por violência entende-se não só o emprego da força física, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades físicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, hipnotismo, o clorofórmio, o ether, e em geral os anestésicos e narcóticos.

 

Todavia, com o passar dos anos foi instituído um novo Código Penal, trazendo em seu bojo inúmeras inovações e destaques. Sendo assim, vale ressaltar o Código Penal Brasileiro de 1940.

 

3.4 Código Penal Brasileiro de 1940

 

De acordo com Masson (2014), em 1940 entra em vigor o Decreto-lei n. 2.848, estabelecendo o Código Republicano ou Contemporâneo, representando nesse prisma um grande avanço por destacar dois crimes sexuais, empreendidos com o emprego de violência ou graves ameaça, sendo os mesmos o crime de estupro, no qual o dolo deduz na pretensão livre de constranger a vítima à conjunção carnal e atentado violento ao pudor, sendo que a intenção do indivíduo é a prática de ato libidinoso. Portanto, segundo Fayet (2011, p. 36) enfatiza o que venha a ser o ato libidinoso em seu entendimento sendo “qualquer ato que extravase o apetite desenfreado de luxúria do agente, excetuada a relação vagínica. Poderá tratar-se do coito anal ou do oral, masturbação, da apalpação de órgãos genitais, da cópula entre os seios ou axilas etc.” Tais aspectos eram reforçados nos artigos 213 e 214 do Decreto/Lei n. 2.848/40, alterado e revogado, respectivamente, pela Lei n. 12.015/2009:

 

Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena: reclusão de três a oito anos.

Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena: reclusão de dois a sete ano.

 

Entretanto, as penas distintas para esses dois crimes estupro e o atentado violento ao pudor, perduraram até a Lei n. 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos.

 

3.5 Modificações Introduzidas pela Lei n. 8.072/1990

 

Nota-se, segundo Fayet (2011) que a distinção de penas diversas para o crime de estupro e o atentado violento ao pudor perdurou até a Lei n. 8.072/1990, onde passou a se considerar como hediondos ambos os crimes, impondo-se a combinação dos mesmos com o artigo 223 caput e parágrafo único CP. Sendo que os artigos 213 e 214 do Código Penal ficaram expressos com uma nova escrita imposta pela Lei n. 8.072/90, sendo posteriormente confirmada pela Lei n. 8.930/94, conferindo-lhe uma nova redação ao artigo I. Segundo Oliveira (2014, p. 37):

 

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena: reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

Art. 214. Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena: reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

 

Por conseguinte, para elucidar a aplicabilidade da Lei n. 8.072/1990 translada-se uma decisão do STJ que prima pela hediondez do crime:

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 214, CAPUT, C.C. OS ARTS. 224, A, E 226, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER HEDIONDO RECONHECIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticado anteriormente à Lei n.º 12.015/2009, ainda que mediante violência presumida, configuram crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos a fim de reconhecer a hediondez do crime praticado pelo Embargado. (STJ - EREsp: 1225387 RS 2012/0047362-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/09/2013).

 

Todavia, de acordo com Almeida (2012) com a Lei de Crime Hediondo elevou ambos os crimes de atentado violento ao pudor e estupro nível mais alto de delitos que geram repulsa na sociedade contemporânea.

Assim sendo, segundo Dayane Silva (2011) com o progresso da humanidade ao transcender dos tempos, o século XXI, entra como um basilar norteado para a proteção da mulher, pois mesmo possuindo uma legislação que ampara os mais fracos, ainda existem mulheres que vivem constantemente sendo violentadas, espancadas e sofrendo todos os tipos de agressões, merecendo destaque o surgimento da Lei n. 11.340/2006.

 

3.6 Lei n. 11.340/2006 - Lei Maria da Penha

 

Entretanto, no dia 22 de setembro de 2006, com o intuito de atender milhares de mulheres que sofrem algum tipo de violência, entrou em vigor a Lei n. 11.340/2006 conhecida como Lei Maria da Penha. A mesma foi criada fundamentada nos preceitos legais do artigo 226, parágrafo 8º da Constituição Federal de 1988, onde enfatiza que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” Marcando assim uma imensa conquista de toda sociedade hodierna e principalmente para todas as mulheres. Portanto, segundo Dayane Silva (2011, p. i) elucida a origem da Lei n. 11.340/2006, vejamos:

 

A lei nº. 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, foi resultado de tratados internacionais, firmados pelo Brasil, com o propósito de não apenas proteger à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, mas também prevenir contra futuras agressões e punir os devidos agressores. Foram duas as convenções firmadas pelo Brasil: Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (CEDAW), conhecida como a Lei internacional dos Direitos da mulher e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, conhecida como “Convenção de Belém do Pará”.

 

De acordo com Cunha e Pinto (2009, p. 21), esta lei surgiu com o cunho de conceder proteção à parte mais fraca, que sofreu ou sofre violência doméstica. Esta se consagrou como Lei Maria da Penha, em homenagem a luta de uma mulher, vítima de seu marido, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes. Acerca disso:

 

O motivo que levou a lei ser “batizada com esse nome, pelo qual, irreversivelmente, passou a ser conhecida, remonta ao ano de 1983. No dia 29 de Maio desse ano, na cidade de Fortaleza, no Estado do Ceará, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um tiro de espingarda desferido por seu então marido, o economista M.A.H.V, colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Em razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a terceira e quarta vértebras, suportou lesões que deixaram-na paraplégica.[...] Mas as agressões não se limitaram ao dia 29 de maio de 1983. Passada pouco mais de uma semana, quando já retornara para sua casa, a vítima sofreu novo ataque do marido.

 

Entretanto, é importante mencionar que de acordo com Motta (2015, p. 2) em relação à Lei n. 11.340/2006, a mesma nasceu com o intuito de proteger mulheres que sofrem ou sofreram algum tipo de violência doméstica. Sendo assim, a Lei Maria da Penha traz em seu bojo um novo conceito de relacionamento, onde seu objetivo é conceder resguarda para aqueles que necessitam, vejamos:

 

Por se tratar de uma lei que trata da violência contra as mulheres, que são vítimas de seus próprios maridos e companheiros, com os quais se relacionam e convive diariamente, a lei trata de um modo novo o conceito de “relacionamento”, incluindo os familiares reconhecidos por lei, o casamento, a união estável, as relações homo afetivas, e os relacionamentos meramente afetivos ou românticos conhecidos como ficar, namorar e noivar.

 

Todavia, nesse contexto primeiramente vale ressaltar o que venha a ser violência, sendo assim de acordo com o Dicionário Houaiss (2001, p. 713) a mesma pode ser conceituada como uma “ação ou efeito de violentar, de empregar força física (contra alguém ou algo) ou intimidação moral contra (alguém); ato violento, crueldade, força.”

Assim, Carvalho, Ferreira e Santos (2010, p. i), enfatizam que, a Lei Maria da Penha destaca em seu bojo, definições de alguns tipos de violência doméstica, e familiar praticado contra a mulher, sendo as mesmas, violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, vejamos:


Violência física: qualquer ato que agride a integridade física da mulher, como socos, tapas, pontapés, empurrões, entre outros, e também a utilização de armas brancas ou de fogo.

Violência psicológica: qualquer ato que cause dano emocional, que diminua a auto-estima, limite a liberdade e não deixa marcas visíveis prejudicando a saúde psicológica.

Violência sexual: qualquer ato que obrigue a mulher a participar, presenciar ou manter relações sexuais não desejadas.

Violência patrimonial: qualquer ato que cause dano, retenção ou destruição dos objetos e documentos pessoais.

Violência moral: qualquer ato que ofenda, insulte ou que acuse falsamente sua integridade moral.

 

Sendo assim, vale ressaltar que a maior ênfase será concedida ao tema da violência sexual, ou seja, uma forma de violência doméstica. Entretanto, de acordo com Dayane Silva (2011, p. i) o artigo 7º, inciso III, Lei n. 11.340/2006, esclarece a questão da violência sexual:

 

Art. 7º - São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

III- a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação, ou uso da força; que a induza a comercializar ou utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que force ao matrimônio, a gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

 

Neste contexto, se percebe que a violência sexual na maioria das vezes acontece no silêncio dos lares. Todavia, segundo Adesse, (2005, apud Carvalho, Ferreira e Santos 2010, p. i) em relação a tal violência e a denúncia da mesma o autor enfatiza que é “[...] pouca denunciada, dificultando seu registro estatístico e a pesquisa nesta área, uma vez que as vítimas tendem a silenciar e se conformar com o fato”.

Entretanto, ainda segundo os entendimentos de Carvalho, Ferreira e Santos (2010) é notório que a Lei Maria da Penha, conferiu um maior amparo para as mulheres fazendo com que as mesmas venham se sentirem mais seguras para denunciarem qualquer tipo de violência vivenciada, pois com introdução da Lei n. 11.340/2006 algumas medidas protetivas, foram inseridas com objetivo de proteger as mulheres sendo elas casadas ou solteiras, por outro lado, no que se refere ao agressor, também foram inseridas medidas punitivas. Porém, ainda existem mulheres que sofrem algum tipo violências e se sentem atemorizadas sem força para procurarem ajuda ou apoio, principalmente quando essa violência é sexual. No entanto, inúmeras são as justificativas para que essas mulheres permaneçam em silêncio diante da violência sofrida, segundo Carvalho, Ferreira e Santos (2010, p. i) dentre os motivos desse silêncio são:

[...] os mais comuns são: medo de ameaças de morte; vergonha de procurar ajuda; esperança de que o companheiro mude; dependência econômica; dependência emocional, também pelo descrédito da população no poder judiciário e segurança pública, entre outras. Pelo fato do agressor ser seu companheiro, muitas mulheres não compreendem que o ato sexual forçado é considerado uma violência, uma vez que o vêem como um dever conjugal, devido a uma visão conservadora instituindo estereótipos do comportamento feminino que leva a submissão da mulher, interferindo em sua auto-estima causando sentimento de impotência que bloqueia sua personalidade.

 

De acordo com Suellen Silva (2011) observa que é evidente que existe o intuito direcionado em proteger as vitimas do crime de estupro, onde as leis seguem o progresso da sociedade que procuram elementos de precaver e conter qualquer tipo de violência ou delito. Sendo assim, com o objetivo de consagrar a luta para proteger os mais indefesos surge também a Lei n. 12.015/2009.

 

3.7 Modificações Introduzidas pela Lei n. 12.015/2009

 

Segundo Fayet (2011) em agosto de 2009 foram introduzidas importantíssimas modificações trazidas pela Lei n. 12.015 que transformou o Título VI do Código Penal, anteriormente retratado como “dos crimes contra os costumes” para “dos crimes contra a dignidade sexual”, unificando assim os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, revogando o artigo 214 do CP. Nucci (2009, p. 15) descreve que o legislador:

 

[...] foi além, unificando os crimes similares estupro e atentado violento ao pudor sob uma única denominação e com descrição da conduta típica em único artigo. Denomina-se estupro toda forma de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo, por óbvio, a conjunção carnal.

 

Para Capez (2012), antes da nova Lei de n. 12.015/2009 o artigo 213 abordava apenas como conjunção carnal a cópula vagínica e os outros atos lascivos encontravam respaldo no art. 214. Neste prisma vale ressaltar os dizeres Capez (2012, p. 126) referente a tal questão, vejamos:

 

 

 

 

Conjunção carnal: é a cópula vagínica, ou seja, a penetração efetivada membro viril na vagina. A antiga redação do art. 213 do CP somente abarcava esse ato sexual, sendo as demais práticas lascivas abrangidas pelo art. 214 do CP, atualmente revogado pela Lei n. 12.015, de sete de agosto de 2009.

Ato libidinoso: compreende outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São os coitos anormais (por exemplo, a cópula oral e anal), os quais constituíam o crime autônomo de atentado violento ao pudor (CP, antigo art. 214). Pode-se afirmar que ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite.

 

Todavia, de acordo com Fayet (2011), destaca que a legislação antecedente conferia particularmente proteção jurídica à liberdade sexual da mulher. No entanto, com o ingresso dessas novas alterações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009, apoiadas no princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal de 1988, abriu-se espaço para proteção de qualquer indivíduo seja homem ou mulher, solidificando assim, a liberdade de escolha sexual.

Segundo Masson (2014, p. 82) em relação à questão da liberdade de escolha sexual enfatiza que “[...] liberdade sexual é o direito de dispor do próprio corpo. Cada pessoa tem o direito de escolher seu parceiro sexual, e com ele praticar o ato desejado no momento que reputar adequado.” Neste prisma vale ressaltar os dizeres Bitencourt (2012, p. 2328):

 

[...] homem e mulher têm o direito de negarem-se a submeter-se à prática de atos lascivos ou voluptuosos, sexuais ou eróticos, que não queiram realizar, opondo-se a qualquer possível constrangimento contra quem quer que seja, inclusive contra o próprio cônjuge, namorado (a) ou companheiro (a) (união estável); no exercício dessa liberdade podem, inclusive, escolher o momento, a parceria, o lugar, ou seja, onde,  quando,  como  e  com  quem  lhes  interesse compartilhar  seus  desejos  e  necessidades  sexuais.  Em síntese, protege-se, acima de tudo, a dignidade sexual individual, de homem e mulher, indistintamente, consubstanciada na liberdade sexual e direito de escolha.

 

Nesse sentido, com a nova redação inserida pela Lei n. 12.015/09, o artigo 213 do CP, conceitua o crime de estupro como ato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.  Deste modo, para o doutrinador Capez (2011, p. 34) o crime de estupro “passou a abranger a prática de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, ampliando a sua tutela legal para abarcar não só a liberdade sexual da mulher, mas também a do homem”.

Com isso, percebe-se que se vivencia um ciclo de constantes transformações, muitas delas benéficas e eficazes, porém tais mudanças sofridas alteraram as concepções e deixaram os seus reflexos no contexto do Direito.

No entanto, apesar de todas as transformações já vivenciadas e com a ampliação do espaço adquirido pela mulher na sociedade e direitos consolidados constitucionalmente, com a igualdade de gênero, ainda é possível averiguar alguns resquícios da ideologia patriarcal, sistema esse já vivenciado no país, no qual as mulheres eram criadas e educadas desde crianças com desígnio de se dedicarem unicamente aos seus futuros maridos, a cuidarem do lar, possuindo como sua principal incumbência a procriação e a instrução dos filhos, ou seja, estavam em um ângulo de submissão total aos desejos do varão. Tal prerrogativa pode ser verificada nos dizeres de Garcia (2010, p 1):

 

Historicamente, a mulher ficou subordinada ao poder masculino, tendo basicamente a função de procriação, de manutenção do lar e de educação dos filhos, numa época em que o valor era a força física. Com o passar do tempo, porém, foram sendo criados e produzidos instrumentos que dispensaram a necessidade da força física, mas ainda assim a mulher içou numa posição de inferioridade, sempre destinada a ser um apêndice do homem, jamais seu semelhante.

 

Assim sendo, o tipo que passa a se analisar a seguir é o artigo 213 do Código Penal brasileiro Contemporâneo, que ressalta o crime de estupro.

 


4 ANÁLISE DOGMÁTICA TÍPICA DO CRIME DE ESTUPRO

 

De acordo com o atual Código Penal Brasileiro, no Capítulo I – Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, em seu artigo 213, o crime de estupro apresenta-se da seguinte maneira:

 

Art. 213 CP. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§1° Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (quatorze) anos: Pena – reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2° Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

 

Entretanto, segundo Gonçalves (2011, p. 517) com as alterações proporcionadas pela Lei n. 12.015/2009, foi deixado de realizar a diferença entre os crimes de atentado violento ao pudor e o crime de estupro na qual pela nova lei este último delito existirá mesmo se não houver ocorrido à conjunção carnal, dessa maneira vejamos:

 

Importantíssima alteração foi trazida pela Lei n. 12.015/2009, que deixou de fazer distinção entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, unindo-os sob a nomenclatura única de estupro. Pela legislação antiga, o estupro só se configurava pela prática de conjunção carnal (penetração do pênis na vagina), de modo que só podia ser cometido por homem contra mulher. Já o atentado violento ao pudor se constituía pela prática de qualquer outro ato de libidinagem (sexo anal, oral, introdução do dedo na vagina da vítima etc.) e podia ser cometido por homem ou mulher contra qualquer outra pessoa.

Pela nova lei haverá estupro, quer tenha havido conjunção carnal, quer tenha sido praticado qualquer outro tipo de ato sexual. A conjunção carnal existe com a penetração, ainda que parcial, do pênis na vagina. Em relação a outros atos de libidinagem, o crime existe, quer o agente tenha obrigado a vítima a praticar o ato, tendo um posicionamento ativo na relação (masturbar o agente, nele fazer sexo oral etc.), quer a tenha obrigado a permitir que nela se pratique o ato, tendo posicionamento passivo na relação (a receber sexo oral, a permitir que o agente introduza o dedo em seu ânus ou vagina, ou o pênis em seu ânus etc.

 

Todavia, com embasamento no Código Penal Brasileiro atual, o crime de estupro configura-se na ação de constranger alguém, com fundamentos na Lei n. 12.015/2009, homem ou mulher, independentemente de idade ou de classe social, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir ato libidinoso, por meio de violência ou grave ameaça.

Assim sendo, neste prisma para o doutrinador Nucci (2009, p. 15), o crime de estupro pode ser definido como sendo “toda forma de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo, por óbvio, a conjunção carnal.” Entretanto, passa-se a analisar o artigo 213 do Código Penal, apontando os bens jurídicos protegidos pela legislação pátria.

 

4.1 Objeto Jurídico Tutelado

 

A Legislação Pátria, após a admissão da Lei n. 12.015/2009, concedeu proteção à liberdade sexual da pessoa de ambos os sexos, não aceitando que a mesma venha ser obrigada a manter conjunção carnal ou qualquer outro ato contra a sua vontade. Assim sendo, a legislação confere tutela ao direito de escolha da pessoa de dispor do seu próprio corpo como bem desejar e entender. Nota-se nesse prisma, os dizeres de Bitencourt (2012, p. 2327) vejamos:

 

O bem jurídico protegido, a partir da redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, é a liberdade sexual da mulher e do homem, ou seja, a faculdade que ambos têm de escolher livremente seus parceiros sexuais, podendo recusar inclusive o próprio cônjuge, se assim o desejarem. Na realidade, também nos crimes sexuais, especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima, o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual, na sua expressão mais elementar: a intimidade e a privacidade, que são aspectos da liberdade individual; estas últimas assumem dimensão superior quando se trata da liberdade sexual, atingindo sua plenitude quando se cuida da inviolabilidade carnal, que deve ser respeitada inclusive pelo próprio cônjuge, que, o nosso juízo, também pode ser sujeito ativo do crime de estupro.

 

No entanto, para Masson (2014, p. 85) o delito de estupro expresso no artigo 213 do Código Penal é um crime que fere mais de um bem jurídico tutelado, desse modo tal crime pode ser considerado como pluriofensivo. Notemos os seus dizeres:

 

O estupro é crime pluriofensivo. O art. 213 do Código Penal tutela dois bens jurídicos: a dignidade sexual, mais especificamente, a liberdade sexual, bem como a integridade corporal e a liberdade individual, pois o delito tem como meios de execução a violência à pessoa ou grave ameaça.

 

Entretanto, o intuito da nossa legislação é certificar e assegurar o direito de cada indivíduo de usufruir de liberdade absoluta para realizar da forma como entender de suas atividades sexuais, ou seja, de sua liberdade sexual.

 

 

4.2 Sobre o Sujeito Ativo

 

Assim, Fayet (2011, p. 51) descreve o que venha a ser um sujeito ativo, realizando uma definição clara do mesmo, enfatizando que “o sujeito ativo é a descrição daquele que prática o verbo do tipo, realizando a conduta descrita, e lesionando o bem jurídico tutelado pela norma”.

De acordo com Masson (2014) na composição anterior do Código Penal, o delito de estupro era considerado um crime próprio, isso devido ao fato que o mesmo poderia apenas ser praticado pelo indivíduo do sexo masculino. Sendo assim, apenas o homem possuía a capacidade para ser considerado o sujeito ativo desse delito em questão, observemos os dizeres de Masson (2014, p. 94), “[...] pois somente podia ser praticado pelo homem. De fato, a lei falava em “constranger mulher à conjunção carnal”, razão pela qual a execução do delito pela pessoa do sexo masculino sozinho ou com outrem, era obrigatória”.

Todavia, com os dizeres de Gonçalves (2011, p. 518) com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro elencado no artigo 213 do Código Penal, passou a reconhecer que qualquer pessoa de ambos os sexos, poderá ser considerado como o sujeito ativo do crime de estupro, sendo assim, vejamos:

 

Com as alterações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher. Trata-se de crime comum. O homem que força uma mulher a uma conjunção carnal (penetração do pênis na vagina) responde por estupro. A mulher que obriga um homem a penetra-­lá também responde por tal crime (hipótese rara). O homem que força outro homem ou uma mulher a nele realizar sexo oral responde por estupro. Da mesma forma, a mulher que força outra mulher ou um homem a nela fazer sexo oral.

 

Vale ressaltar ainda, segundo os dizeres de Gonçalves (2011, p. 517 e 518) que em relação ao crime de estupro, o mesmo acolhe também a modalidade de coautoria e participação, sendo o seguinte:

 

[...] Será considerado coautor aquele que empregar violência ou grave ameaça contra a vítima (ato executório), sem, entretanto, realizar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com ela, porém a fim de viabilizar que o comparsa o faça. Este é autor do crime e aquele é coautor. Ex.: o coautor segura à vítima para que o autor realize a conjunção carnal. Haverá participação por parte de quem concorrer para o crime sem realizar qualquer ato executório.  Ex.: amigo que, verbalmente, estimula outro a estuprar a vítima.

 

Sendo assim, segundo Almeida (2011) entende que o sujeito ativo do crime em questão estudado, em nossos dias atuais pode ser considerado qualquer uma pessoa, seja homem ou mulher, ou seja, sem distinção.

 

4.3 Configuração do Crime de Estupro: Marido como sujeito ativo

 

Todavia, é importante salientar que com o advento da Lei n. 12.015/2009, segundo Maggio (2013, p. i) algumas modificações foram inseridas em nosso ordenamento jurídico, merecendo destaque o seguinte:

 

A Lei n. 12.015/2009 transformou o delito de estupro em crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher), uma vez que o tipo penal não mais exige nenhuma qualidade especial do agente. Assim, é possível que haja estupro cometido por homem contra mulher, homem contra homem, mulher contra homem e mulher contra mulher.

 

No que se refere à violência sexual acometida, na esfera matrimonial, vale ressaltar um fator importante, que merece ser elucidado, sendo o mesmo, o sujeito ativo delituoso.

Todavia, para o doutrinador Fernando Capez (2012, p. 297) o marido que empreende violência ou grave ameaça, obrigando sua própria esposa a manter relação sexual contra sua vontade comete crime de estupro. Portanto, para o mesmo, com intuito de restringir esta violência doméstica surgiu a Lei n. 11.340/2006, trazendo em seu bojo estruturas especiais com objetivo de proteger todas as mulheres que estejam passando por esse tipo de circunstância tão específica, vejamos:

 

Marido com o autor.  A questão da violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de sete de agosto de 2006): marido que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, constrange a mulher à prática de relações sexuais comete crime de estupro.  A mulher tem direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual.  Isso veio a ser reforçado com a edição da Lei n. 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher; dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher; estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

 

Entretanto, Tessmann e Barbosa (2014) entendem que tal delito advém da mesma forma que acontece no crime de estupro comum, a diferença incide na questão do sujeito ativo, neste caso configurasse como sendo o próprio marido, onde por meios de abusos físicos ou psicológicos, empreende sua esposa a realizar conjunção carnal malquista, com intuito apenas de chegar ao seu contentamento pessoal. Portanto, inúmeras dessas vítimas, apesar de sofrerem constantemente com essa violência, não chegam a delatarem os seus agressores, muitas vezes por medo das implicações ou talvez por crerem que a conjunção carnal é uma obrigação do matrimônio e por acreditarem nesse fato permanecem inerentes em silêncio.

 

4.4 Sobre o Sujeito Passivo

 

De acordo com Fayet (2011, p. 53) o sujeito passivo pode ser considerado aquele indivíduo “[...] que detêm o bem jurídico tutelado pela norma e sofre a ação realizada pelo sujeito ativo”. Entretanto, nota-se que a antiga legislação no que se refere ao crime de estupro, concedia tutela jurídica apenas a vítima mulher, ou seja, apenas ao indivíduo do sexo feminino, sendo que a mesma deveria possuir órgão reprodutor feminino, caso o contrário não acolhia tal crime. Vejamos os dizeres de Fayet (2011, p. 53):

 

O antigo tipo penal do estupro descrevia um sujeito passivo específico, no caso, a expressão “mulher”, significando que só poderia ser vítima do estupro o ser humano mulher, detentor de órgão reprodutor feminino; o gênero, aqui era tão importante, que não se admitia o estupro quando o sujeito passivo era transexual, ainda que tivesse procedido a cirurgia de transgenitalização.

 

Todavia, Fayet (2011, p 53-54) descreve que com o advento da Lei n. 12.015/2009 o artigo 213 do Código Penal passou a utilizar em seu bojo a expressão genérica ‘’alguém”, ou seja, referindo-se a qualquer indivíduo desde que não seja vulnerável, “[...] seja homem ou mulher, portador de anomalias sexuais anatômicas ou constitucionais, aqueles que se submetem a cirurgia plástica, portadores de próteses, prostitutas, devassos etc.”

Logo, segundo Suellen Silva (2011, p 17) no que se refere ao sujeito passivo é importante ressaltar que o mesmo não pode ser pessoa vulnerável e se tal ato sobrevier contra esse indivíduo, será considerado crime de estupro de vulnerável, fundamentado no artigo 217 - A do Código Penal que diz o seguinte: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.

Vale frisar, que o homem também pode ser considerado sujeito passivo do crime de estupro quando violentado, ficando perceptível a grande mudança implementada pela Lei n. 12.015 de 2009, onde ampara todos os indivíduos que necessitam de tutela legal. Assim sendo, segundo os dizeres de Bitencourt (2012, p. 88) elucida o seguinte: 

 

 

[...] homem, em qualquer circunstância, quando violentado, também é sujeito passivo do crime de estupro, a exemplo do que ocorria com o antigo crime de atentado ou pudor. Em outros termos, o crime de estupro pode ocorrer em relação hetero ou homossexual (homem com homem e mulher com mulher).

 

Assim sendo, fica evidente que tanto o homem quanto a mulher puderam ser considerados sujeitos passivos do crime de estupro.

 

4.5 Tipo Objetivo

 

Para Gonçalves (2012, p. 19) o tipo objetivo do crime de estupro consiste em “constranger”, entretanto tal expressão translada em “[...] obrigar, coagir alguém a fazer algo contra a vontade”. Portanto, vale ressaltar ainda segundo o doutrinador que se ocorrer a aceitação da vítima, em relação ao ato, não a de se falar em crime de estupro. Sendo assim, em seu entendimento, para que configure tal crime é fundamental que ocorra oposição da vítima. Todavia, seus dizeres elucidam o seguinte: 

 

[...] Dessa forma, pode-se concluir que o dissenso é pressuposto do crime.  Deve ser ainda, um dissenso sério, que demonstre não ter a vítima aderido à conduta do agente. Não se exige, entretanto, uma resistência heróica por parte ‘dela, que lute até as últimas forças, pois estaria correndo risco de morte.

 

Segundo Bitencourt (2012, p. 2333), devido às mudanças inseridas pela Lei n. 12.015/2009 na qual realizou a fusão do “crime de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214)”, não alterou o conceito de conjunção carnal, “[...] que contínua sendo cópula vagínica, diversa de outros atos de libidinagem.” Assim sendo, obtivemos duas classes diferentes de estupros, sendo “constranger à conjunção carnal e constranger à libidinagem”, devendo ser analisados separadamente. Portanto, nesse prisma para Fayet (2011, p. 56) a primeira modalidade se refere à questão da conduta de constranger alguém a ter conjunção carnal, significa algo ilícito, elucidando da seguinte forma:

 

[...] a ação proibida aqui é a cópula vagínica obtida sem consentimento, sendo indiferente que a penetração seja completa ou que haja ejaculação. Nota-se que os elementos alguém – relativo à descrição do sujeito passivo objeto do delito – e conjunção carnal – classificável como elemento normativo -, são elementos necessários e indispensáveis junto ao verbo constranger para delinear a proibição da conduta.

 

No entanto, ainda de acordo com os dizeres de Fayet (2011, p. 56) a proteção jurídica não é mais direcionada apenas a pessoa do sexo feminino, apesar de que a lei não modificou o conceito de conjunção carnal, sendo assim o mesmo esclarece que:

 

[...] a proteção não mais é exclusiva à mulher, em que pese à lei não ter reescrito a definição de conjunção carnal – mantendo a diferenciação que se aprende na doutrina de que conjunção carnal é cópula pela união de órgãos genitais de sexos opostos, e todos os demais atos sexuais imagináveis são atos libidinosos

 

Assim sendo, no entendimento de Fayet (2011) qualquer indivíduo sendo do sexo masculino ao feminino, pode sofre o crime de estupro, ou seja, violência sexual e também podem praticar esse delito tão específico.

Todavia, no que diz a respeito da segunda modalidade para Fayet (2011, p. 57) a mesma está relacionada a “constranger alguém a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, portanto, entendendo por tal conduta sendo “ato libidinoso o ato atentatório ao pudor do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade.”

Já Delmanto (2011, p. 692), elucida sua censura abordando a questão do legislador não ter realizado o conceito de ato libidinoso, enfatizando o assunto da seguinte maneira:

 

Mantemos as críticas que fazíamos nas edições anteriores desta obra à redação do revogado art. 214 (que incriminava, de forma autônoma, o atentado violento ao pudor), por não ter o legislador inserido, quanto ao conceito de ato libidinoso, uma graduação e consequente apenação diferenciada dos diversos tipos de atos, punindo com as mesmas severas penas, por exemplo, um gravíssimo sexo anal e um toque em regiões íntimas.

 

Para Mirabete (2010, p. 390) no que se refere ao ato libidinoso pode ser entendido como algo carnal e lascivo com intuito de satisfazer os desejos de alguém, sendo abordado da seguinte forma:

                                   

[...] ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral, coito inter-femora, cunnilingue, anilingue, heteromasturbação). Outros, não sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido.

 

Neste prisma vale destacar que, em relação aos atos libidinosos, existem algumas divergências doutrinárias. Contudo, o ensejo anal ou oral perpetrado mediante o uso de violência ou grave ameaça, são distintos dos diversos atos libidinosos. Entretanto, em relação ao beijo lascivo, para alguns doutrinadores o mesmo tem que ser punido de forma proporcional, sendo assim Capez (2012, p. 36) descreve o posicionamento de alguns dos mesmos, vejamos:

 

 

Cezar Roberto Bitencourt entende que “beijo lascivo, tradicionais ‘ amassos’, toques nas regiões pudendas, ‘ apalpadelas’, sempre integraram os chamados ‘ atos libidinosos diversos de conjunção carnal’. No entanto, a partir da Lei dos Crimes Hediondos, com pena mínima de seis anos de reclusão, falta-lhes a danosidade proporcional, que até pode encontrar no sexo anal ou oral violento”. Continua o autor: “A diferença entre o desvalor e a gravidade entre o sexo anal e oral e os demais atos libidinosos é incomensurável. Se naqueles a gravidade da sanção cominada (mínimo de seis anos de reclusão) é razoável, o mesmo não ocorre com os demais, que, confrontados com a gravidade da sanção referida, beiram as raias da insignificância. Nesses casos, quando ocorre em lugar público ou acessível ao público, deve desclassificar-se para a contravenção do art. 61 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade, por violar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da lesividade do bem jurídico”.

 Luiz Flávio Gomes, baseando-se na doutrina de Claus Roxin, o qual redescobriu o princípio da insignificância, indaga: “Um beijo lascivo é crime hediondo? Quem interpreta a lei penal de forma literal diz (absurdamente) sim e admite então para esse fato a pena de seis anos de reclusão, que é igual à do homicídio; quem busca a solução justa para cada caso concreto jamais dirá sim (esse beijo poderia no máximo constituir uma contravenção penal — art. 61, LCP: importunação ofensiva ao pudor).

 

Por outro lado existem aqueles doutrinadores que defendem a questão de que o beijo lascivo pode ser considerado um ato libidinoso, se o mesmo possuir desígnio erótico e acometido com a utilização de violência ou grave ameaça como elucida Capez (2012, p. 37) vejamos:

 

[...] Da mesma forma, entende o autor Damásio que o beijo lascivo, quando praticado com o emprego de violência ou grave ameaça, igualmente tipifica o crime em tela, mas, “evidentemente, não se pode considerar como ato libidinoso o beijo casto e respeitoso aplicado nas faces, ou mesmo o ‘ beijo roubado’, furtiva e rapidamente dado na pessoa admirada ou desejada. Diversa, porém, é a questão, quando se trata do beijo o lascivo nos lábios aplicado à força, que revela luxúria e desejo o incontido, ou quando se trata de beijo o aplicado nas partes pudendas”.

 

No mais, segundo Fayet (2011) após a nova redação conferida pela Lei n. 12.015/2009 o delito de estupro incorporou o crime de atentado violento ao pudor, concedendo deste modo, inúmeras alterações nos dispositivos penais anteriores, sobre esse crime específico, admitindo assim, que indivíduo do sexo masculino seja vítima do delito de estupro, encerrando antigas divergências de gêneros, já não plausíveis em nossa sociedade hodierna.

 

 

4.6 Elemento Subjetivo

 

Masson (2014, p. 99), em relação aos elementos subjetivos, entende que o dolo, a vontade consciente do indivíduo em praticar o ato, não enquadra como elemento subjetivo do crime de estupro, mas com meio especifico de agir, e a forma culposa é inexistente. Vejamos;

 

[...] É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo especifico), consistente na intenção de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém. A propósito, essa finalidade específica é o traço distintivo entre os crimes de estupro e de constrangimento ilegal (CP, art. 146).

Entretanto, não se exige o desejo de satisfação da lascíva, do apetite sexual, pois o estupro pode ser cometido com outros propósitos, tais como humilhar o ofendido, ganhar uma aposta de amigos, contar vantagem para outras pessoas etc. Não se admite a modalidade culposa.

 

Entretanto, neste mesmo prisma Mirabete (2010, p. 391) também preconiza que o elemento subjetivo do crime de estupro configura no dolo, onde o mesmo o define como sendo a vontade de cometer a conduta típica, vejamos:

 

O dolo é a vontade de praticar a conduta típica, ou seja, a de constranger a vítima, mediante violência ou ameaça, à prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. O fim de manter a conjunção carnal ou praticar o ato libidinoso é o elemento subjetivo do tipo (dolo específico).

 

Para Fayet (2011) o dolo desse delito específico, expressa na vontade consciente do indivíduo de praticar o ato ilícito, com isso, gerando um risco ao bem jurídico tutelado. Nota-se que dessa forma o dolo do crime de estupro abrange a consciência livre da pessoa em estar causado um risco a liberdade sexual da vítima, pois, deve constrangê-la, por meio de violência ou grave ameaça, ou à obrigação carnal ou a atos libidinosos.

 

4.7 Consumação e Tentativa

 

De acordo com Gonçalves (2011, p. 15) no que se refere à questão da consumação e tentativa do delito de estupro, posteriormente a Lei n. 12.015/2009 perdeu um pouco do seu efeito, pois a mesma passou a abordar a prática do ato de libidinagem como estupro. Sendo assim, o mesmo enfatiza conjunção carnal como sendo “A conjunção carnal consuma-se com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina. Contudo, se antes disso o agente já realizou outro ato sexual independente, o crime já está consumado.”

Já no entendimento de Bitencourt (2012, p. 2347) o crime de estupro consuma-se em duas modalidades, sendo a primeira, o ato de constranger à conjunção carnal, e na segunda, o de praticar ou permitir a prática de outro ato libidinoso, da seguinte forma, observemos os seus dizeres:

 

 

O crime de estupro, na modalidade constranger à conjunção carnal, consuma-se desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima, mesmo que não tenha havido rompimento da membrana himenial, quando existente; consuma-se, enfim, com a cópula vagínica, sendo desnecessária a ejaculação.

Na modalidade praticar ou permitir a prática de outro ato libidinoso, consuma-se o crime com a efetiva realização ou execução de ato libidinoso diverso de conjunção carnal; o momento consumativo dessa modalidade coincide com a prática do ato libidinoso.

 

Para Fayet (2011, p. 73) a consumação do crime de estupro não depende de qual a forma que o indivíduo escolhe, sendo que o ato de libidinagem, cometido utilizando meios de violência ou grave ameaça capaz de constranger a liberdade sexual individual já é o satisfatório para ferir o bem jurídico tutelado. Sendo assim, o mesmo menciona um exemplo que descreve o assunto enfatizado, vejamos:

 

Assim, imaginemos o agente que amarra a vítima despida, mediante grave ameaça, de tal sorte que fique exposto o órgão sexual desta, sem, de qualquer sorte, tocar-lhe as partes pudendas ou proferir quaisquer impropérios lascivos, isto é, sem intenções sexuais. Tal conduta inicia a execução do crime de estupro, pois cria o risco para liberdade sexual da vítima, permitindo que o agente desista do feito ou se arrependa dos atos já praticados, respondendo, então, em nosso entender, apenas pelo crime de cárcere privado. Entretanto, caso venha o sujeito ativo a alisar lascivamente, em outro momento, as partes pudendas de sua vítima já constrangida, perfectibilizará o tipo do estupro independentemente se esta conduta é meio para cópula vagínica ou fim libidinoso em si.

 

Todavia, em relação à questão da tentativa, Fayet (2011, p. 74) elucida que a mesma vem fundamentada no artigo 14, inciso II, do Código Penal brasileiro, onde a conceitua, como sendo uma ação que não se concretiza por motivos adversos a vontade do indivíduo:

 

[...] execução começada de um crime, que não chega a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente; é, portanto, o delito imperfeito, no qual não se dá o resultado pretendido pelo agente, por isso, diz-se ser a tentativa um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa com um defeito na tipicidade objetiva.

 

Ainda de acordo com Fayet (2011) a tentativa no crime de estupro, pode ser compreendida pelo princípio da definição do iter criminis, ou seja, o indivíduo começa a efetivação do crime desejado, mas por algum fator não obtém o resultado. Portanto, para Fayet (2011, p. 74-75) o iter criminis pode ser entendido da seguinte maneira:

 

 

Iter Criminis ou o caminho do crime é composto por quatro fases. A primeira fase é a da cogitação, ou ideação, na qual o sujeito idealiza, mentaliza, prevê, planeja, deseja a prática do crime, sem, entretanto, sair do plano psicológico, isto é, sem evidentemente, materializar sua idéia. A segunda fase é a da preparação, onde o agente pratica os atos imprescindíveis à execução do crime, como por exemplo, a compra da arma, a vigília da vítima, etc. Pode-se dizer que nessa segunda etapa, o agente materializa o ideado, sem, contudo, ingressar no plano da execução. Estas façam, aliás, não interessa ao direito punitivo e por isso não é punível, salvo as hipóteses em que o legislador tipificou como crime autônomo a preparação de delito futuro. [...] A terceira fase é a da execução, a etapa em que o agente dá início à execução de um tipo, realizando a conduta descrita, por meio da prática do verbo deste, criando risco da lesão ao bem jurídico. Aqui pode-se dizer que o agente realiza a conduta planejada e preparada. Os atos executórios são puníveis, de acordo com o estabelecido no Código Penal, na medida da tentativa, isto é, de acordo com a proximidade da consumação. A quarta e última fase do “iter criminis” é a consumação, onde o agente consegue, de modo efetivo, o resultado almejado, realizando a figura típica descrita no artigo da lei penal e lesionando o bem jurídico.

 

Sendo assim, é notório que doutrinariamente, a tentativa no crime de estupro é admissível, neste mesmo prisma Gonçalves (2011, p. 520) enfatiza que tal ato é possível quando o indivíduo utiliza atos de violência ou grave ameaça e não venha a conseguir por algum motivo inerente a sua vontade a realizar o ato sexual pretendido com a vítima. Assim sendo, para melhor esclarecer esse fato o tal doutrinador emprega um exemplo “o agente aborda a vítima na rua com uma arma e a obriga a adentrar em uma casa abandonada onde os atos sexuais ocorrerão, mas ela consegue fugir ou é auxiliada por outras pessoas ou por policiais.”

Todavia, vale destacar uma questão importante em relação à tentativa, ou seja, a tentativa perfeita e imperfeita. Sendo assim, para Fayet (2011) a tentativa perfeita o indivíduo realiza todas as ações a ele acessíveis, mas por alguma causa alheia não se consuma. Sendo assim, ainda de acordo com Fayet (2011, p. 78) no que diz a respeito do delito de estupro:

 

[...] caso o agente inicie o constrangimento da vítima, obrigando-a a despir-se, e amarrando-a de forma a deixar-lhe exposto o órgão sexual (criando risco para sua liberdade sexual), e a vítima consegue soltar-se e fugir, teremos a tentativa perfeita. Se, ao invés de a vítima fugir, o sujeito apiedar-se da mesma e desamarrá-la, deixando-a escapar, teremos um arrependimento eficaz; e, se antes de amarrá-la, o sujeito abandona a execução do almejado, dá-se a desistência voluntária.

 

No entanto, no que diz a respeito da tentativa imperfeita Fayet (2011, p. 78) o indivíduo é impossibilitado de prosseguir com a ação que havia esquematizado, “[...], por exemplo: o agente dispara contra a vítima e é impedido de continuar atirando pela interferência de terceiro, ou o projétil não estoura.”. Portanto, no que refere ao crime de estupro o autor ainda esclarece com o seguinte exemplo “[...] se o agente, após constranger vítima por meio de ameaça, amarrando-a etc., vem a ser impedido de iniciar os atos libidinosos por ser preso por terceiros, teríamos uma tentativa imperfeita”.

Entretanto, nesse prisma se o indivíduo por vontade própria venha a desistir de continuar com o crime de estupro, tal ato pode ser caracterizado como desistência voluntária. Que segundo Fayet (2011, p. 79) a desistência voluntária configura-se na renúncia da prática, ou seja, o sujeito finda o seu procedimento criminoso. Portanto, tal ação só poderá acontecer antes de exaurir o procedimento executório. Porem, para configuração da mesma é necessário que ocorra duas condições, sendo as mesmas “[...]. 1º) o agente não ter esgotado os atos executórios; 2º) a conduta ter caráter negativo (não continuar a agir).” Porém, vale mencionar ainda segundo o autor Fayet (2011) que o indivíduo respondera pelas as ações já empreendidas, desde que as mesmas sejam puníveis. Entretanto, tais preceitos estão inseridos no artigo 15 do CP. “Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”. Portanto, no que se refere à questão da desistência voluntária o STJ concede o seguinte entendimento, vejamos:

 

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO PELOS DEMAIS ATOS PRATICADOS. CARACTERIZAÇÃO DE CRIME AUTÔNOMO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. [...]. 1- Entenderam as instâncias ordinárias que, tendo o paciente desistido de consumar a conjunção carnal, após ter ejaculado nas pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi apresentada denúncia no tocante a essa conduta. 2- Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213 do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser sanado. 3- As alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 não modificaram a situação do paciente, [...]. (STJ, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 23/11/2010, T6 - SEXTA TURMA).

 

Logo, vale destacar um ponto importante o arrependimento eficaz, que para Fayet (2011) possui o seu lugar, quando o indivíduo, tendo já complementado o meio de consumação do delito, desenvolve nova operação impedindo a formação do efeito, ou seja, de algum modo para impede o resultado delituoso. Sendo que o indivíduo respondera somente pelos atos já praticados. Entretanto, para configuração do mesmo são necessárias três condições fundamentais, que segundo Fayet (2011, p. 79) são:

[...] 1º)  O esgotamento dos atos executórios;

2º) Movimento positivo (o agente tem que agir para evitar o resultado);

3º) Efetivo impedimento do resultado. O indivíduo, por força da troca de dolo, demonstra pelo efetivo momento no sentido de diminuir as conseqüências dos atos já praticados, responderá apenas por estes, se puníveis automaticamente.

 

Todavia, em relação ao tema do arrependimento eficaz o STJ se posiciona frente ao assunto com a seguinte jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIAFÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA POR ELEMENTOS IDÔNEOS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E PROVAS TESTEMUNHAIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A pretensão de desclassificação para crime tentado é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, então, na angústia via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de re-analisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima se torna preponderante, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes. 4. No caso, as decisões hostilizadas afastaram a tese defensiva inclusive as ora arguidas neste writ -, fazendo, na sequência, cotejo das provas carreadas aos autos, concluindo pela condenação do paciente pela prática do delito de atentado violento ao pudor, com fundamento em contexto fático-probatório válido para demonstrar o crime e sua autoria. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA TENTATIVA. RESPONSABILIDADE PELOS ATOS JÁ PRATICADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO. 1. A configuração da desistência voluntária afasta, inevitavelmente, o delito na sua forma tentada, respondendo o agente pelos atos já praticados. 2. "Não há dúvida, entretanto, que na tentativa o resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. No caso, há esgotamento de todos os atos executórios ou o agente é impedido de exauri-los. O dolo inicialmente pretendido, entretanto, remanesce. Já na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, por opção/escolha do agente, o fim inicialmente pretendido pelo agente não se realiza. Ou seja, ao alterar o dolo inicialmente quisto, enseja a ocorrência da atipicidade, respondendo, entretanto, pelos atos já praticados" (REsp 497.175/SC).PENA-BASE. APLICAÇÃO DA SANÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AO TIPO INFRINGIDO. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA. 1. É de se manter, na oportunidade, a dosimetria penal fixada com base no livre convencimento motivado, nos termos do art. 93, IX, da CF e observada os elementos concretos que circunstanciaram a prática delitiva, sendo, pois, idônea e legalmente embasada nos moldes do art. 59 do CP. REGIME DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIASDO CRIME. MANUTENÇÃO DA FORMA MAIS GRAVOSA DE EXECUÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. Embora a pena do paciente tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso de cumprimento de pena[...]. (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 02/08/2011, T5 - QUINTA TURMA).

Sendo assim, para Fayet (2011) é evidente que a consumação do crime de estupro acontece com a ação efetiva de constrangimento ao primeiro ato libidinoso, configurando o crime de estupro. E no que diz respeito à tentativa de estupro, de acordo com o entendimento de Maggio (2013, p. i) responderá por este ato o indivíduo que obtém algum “ato libidinoso” com introdução da “conjunção carnal” não conquistada; porém, por outro lado, qualquer outro ato libidinoso, quando objetiva a conjunção carnal, o indivíduo responderá por “estupro consumado”.

 

4.8 Classificação Doutrinária

           

Todavia, o crime de estupro fundamentado no artigo 213 do Código Penal, com a nova redação introduzida pela Lei n. 12.015/2009, pode ser classificado da seguinte maneira de acordo com Bitencourt (2012, p. 2348):

 

[...] trata-se de crime comum (não exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo, que agora tanto pode ser homem como também mulher); material (crime que causa transformação no mundo exterior, deixando vestígios); doloso (não há previsão de modalidade culposa); de forma livre (pode ser praticado por qualquer forma ou meio eleito pelo sujeito ativo); comissivo (o verbo nuclear implica a prática de uma ação); instantâneo (a consumação não se alonga no tempo, configurando-se em momento determinado); unissubjetivo (pode ser cometido por uma única pessoa); plurissubsistente (a conduta pode ser desdobrada em vários atos, dependendo do caso).

 

No entanto, no que se refere à modalidade de conduta do crime de estupro para Fayet (2011, p. 80) se classifica como crime formal, possuindo diversas ações, de procedimentos variáveis, ou seja, podendo ser também considerado um crime praticado de forma livre e comissivo. Sendo assim vejamos sua descrição:

 

Quanto à modalidade de conduta, é crime formal (pois se consuma com a simples prática da conduta descrita), de ação múltipla, de conduta variável ou de forma livre (porque pode ser cometido tanto por conjunção carnal como por qualquer outro ato libidinoso), e comissivo (pois os verbos do tipo indicam ação).

 

Neste contexto, vale ressaltar que as inúmeras modificações inseridas com o advento de Lei n. 12.05/2009, um tópico merece atenção, sendo a questão da ação penal que também sofreu transformação no que diz a respeito do crime de estupro, onde a mesma passou em regra ser de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido, note-se a seguir. 

4.9 Ação Penal

 

De acordo com Masson (2014) antes da Lei n. 12.015/2009, o delito de estupro em regra era concebido mediante ação penal privada. Com a admissão desta lei em questão, algumas modificações foram inseridas. Desta forma com a inclusão dessas mudanças, ainda segundo o doutrinador enfatiza que o artigo 225, caput, do Código Penal, propõe que os crimes contra a liberdade sexual se processam, por meio de ação penal pública condicionada à representação, incluindo o crime de estupro.

Porém, ainda nessa mesma linha de entendimento Masson (2014, p. 104) enfatiza que existe um requisito que deve ser analisado, pois o crime de estupro fundamentado no artigo 213 do Código Penal poderá ser de ação penal pública incondicionada quando a vítima for indivíduo menor de 18 (dezoito) anos, de acordo com os termos expostos no artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, vejamos:

 

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).

 

Entretanto, é importante ressaltar a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, onde elucida que, o crime será de ação pública incondicionada, sendo assim, segundo o entendimento de Masson (2014, p. 105) antes do advento da Lei n. 12.015/2009, os crimes contra os costumes se demandavam através de ação penal privada. Porém, neste contexto o mesmo destaca o seguinte:

 

Naquela época, mais precisamente no dia 17 de outubro de 1984, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 608, com a seguinte redação: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Violência real é a violência propriamente dita, ou seja, o emprego de força física contra a vítima. O fundamento da súmula era de fácil compreensão.  O estupro com violência real é crime complexo, pois resulta da fusão entre estupro e lesão corporal. E como a lesão corporal era crime de ação penal pública incondicionada, o estupro violento deveria ser processado de igual modo, em obediência à regra imposta pelo art.. 101 do Código Penal (ação penal no crime complexo).

 

Todavia, com as transformações inseridas pela Lei n.12.015/2009 concedendo uma nova roupagem ao artigo 225, caput, do Código Penal. Portanto, Masson (2014, p. 106) nos esclarece que a partir desse ponto a ação penal no delito de estupro converteu para a modalidade pública condicionada à representação, e se por acaso a vítima for menor de 18 (dezoito) anos, vejamos:

 

Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Até o advento da Lei 12.015/2009, os crimes definidos nos arts. 213 a 220 do Código Penal procediam-se mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1.º e 2.º da antiga redação do art. 225 do Código Penal, na Súmula a 608 do Supremo Tribunal Federal, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada, para os casos em que se houvesse emprego de violência a real, bem como nos casos em que resultassem em lesão corporal grave ou morte (art. 223), inserido no mesmo capítulo o do art. 225, e não nos capítulos anteriores, aos quais o dispositivo remetia em sua redação original.  Com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo com violência a real (hipótese da Súmula a 608/STF) ou com resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art. 223 do Código Penal e hoje definidos no art. 213, §§ 1.º e 2.º), passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225 do Código Penal).

 

Desta forma, é notório que em relação ao delito de estupro em regra fundamentado nos preceitos do Código Penal brasileiro será de ação penal pública condicionada à representação, portanto, com uma ressalva importante a ser observada, quando a vítima for menor de 18 (dezoito) (anos) ou quando a vítima for vulnerável a ação penal será pública incondicionada.

 

4. 10 Causas Especiais de Aumento de Pena

 

Para Fayet (2011, p. 81) o que delito de estupro está subordinado a causas especiais de aumento de pena, fundamentadas pelo Código Penal brasileiro. Portanto, segundo o mesmo, apresenta o seguinte:

 

Aumenta-se da quarta parte, quando o crime for cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vitima ou por qualquer outro titulo, decorrentes conferida nos incisos I e II do artigo 226 do CP.

 

Porém, ainda segundo Fayet (2011, p. 81) de acordo com os incisos III e IV do artigo 234 – A, inserido pela Lei de n. 12.015/2009 “[...] a pena é aumentada: III - de metade, se do crime de estupro resultar gravidez; e IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador”.

Entretanto, vale ressaltar a questão das qualificadoras, onde para, Fayet (2011) o novo delito de estupro está sujeito a formas qualificadoras, onde somadas as penalidades estabelecidas no tipo penal, ocasionam em circunstâncias e resultam novas penalidades sendo de penas mínimas ou máximas. Entretanto, segundo o mesmo são três tipos circunstâncias que qualificam o crime de estupro, onde todas elas estão inseridas no artigo 213, §1º e § 2º do Código Penal.  Vejamos:

 

Art. 213. [...]

§ 1º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º - Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

 

Assim, Fayet (2011, p. 81) elucida que duas dessas importantes circunstâncias, estão fundamentadas no “[...] § 1º: a idade da vítima e lesão corporal resultante da conduta, e no, § 2º, o resultado morte decorrente da conduta”. Portanto, no que se refere à lesão corporal grave e a morte resultante da conduta, Fayet (2011, p 82) entende que:

 

A norma estabelece como circunstância qualificadora a lesão corporal grave decorre da conduta, no § 1º, e, da mesma forma, o resultado morte, quando decorrente da ação do agente, no § 2º. Tais figuras estão em parágrafos separados, pois qualifica de forma diferente o delito. A primeira aumenta as penas mínimas e máximas para 08 (oito) a 12 (doze) anos, ao passo que a segunda aumenta os patamares para 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

 

Contudo, em relação à idade da vítima, uma das circunstancia qualificadoras, de acordo com Fayet (2011, p. 83) o § 1º do Código Penal elucida “se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos” a pena passa a ser de “reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos”. Segundo Gonçalves (2012, p. 24) houve o reconhecimento do estupro qualificado pela idade da vítima com advento da Lei n. 12.015/2009, vejamos:

 

O reconhecimento da qualificadora pressupõe que tenha havido emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima em tal faixa etária. Se a vítima for menor de quatorze anos, configura-se crime de estupro de vulnerável (art. 217-A) independentemente do emprego de violência ou grave ameaça. Se o crime for cometido no dia do aniversário de quatorze anos aplica-se a qualificadora, já que o estupro de vulnerável exige que a vítima tenha menos de quatorze anos.  O fato de a figura qualificada do § 1º mencionar vítima maior de quatorze anos não pode gerar interpretação de que o crime é simples em tal data.

 

Logo, nota-se desse modo condições que concede tratamento distinto na aplicabilidade das penas ao individuo que pratica o delito de estupro. Todavia, nesse prisma


no que se refere ao crime de estupro o mesmo já foi ponderado neste tópico, agora será abordado sobre uma qualidade de estupro diferenciada, sendo o estupro marital.

 

 

5 ESTUPRO MARITAL

 

O delito de estupro marital é um crime de violência sexual empreendido na constância do matrimônio, ou seja, o marido, mediante o emprego de violência física ou moral e grave ameaça, constrange a esposa à prática de atos sexuais contra sua vontade. Portanto, é importante ressaltar que o crime de estupro está fundamentado no artigo 213 do Código Penal brasileiro, onde enfatiza que o mesmo pode ser cometido contra qualquer indivíduo, não realizando nenhum tipo de distinção. Sendo assim, de acordo com Teixeira (2015, p. i) elucida seu entendimento sobre o crime de estupro marital:

 

Dessa forma, o estupro marital é compreendido como uma modalidade do crime previsto no artigo 213 do Código Penal. Ocorre diferenciação apenas quanto ao sujeito ativo do crime, que neste caso, será o próprio marido que prática violência sexual em relação à sua esposa ou companheira.

 

Todavia, para analisar o crime de estupro marital é viável observar o que o casamento expressa para a nossa sociedade hodierna, sendo assim, segundo Teixeira (2015, p. i) explana sobre este tema da seguinte forma:

 

O casamento é uma espécie de contrato civil realizado entre pessoas, e após este, os cônjuges passam a serem sujeitos de direitos e deveres o artigo 1.566 do Código Civil Brasileiro estabelece alguns deveres atribuídos aos cônjuges aos contraído o casamento: São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos. O não cumprimento de qualquer um desses deveres pode conduzir à separação do casal, independentemente da vontade do outro cônjuge.

 

Entretanto, vale ressaltar o entendimento de Motter (2015, p.05), em relação ao instituto do casamento, ou seja, o matrimônio, onde significa para o mesmo a regularização das relações sexuais, vejamos:

 

O matrimônio “legaliza” as relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento ocorre a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente a natureza humana e apazigua a concupiscência, aproxima os sexos e promove o convívio natural entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as expectativas de vida em constante mutação.


No tocante ao delito de estupro marital, segundo Borges (2015) elucida que a demanda relacionada sobre a ocorrência desse crime tão específico entre os cônjuges possuem sua ascendência, ou seja, o seu berço, nos tempos remotos e até hoje em nossos dias hodiernos ainda se contesta esse tema tão polêmico.

 

5.1 Divergências Doutrinárias

 

Essa violência sevícia, já compôs ensejo de grandes polêmicas no meio doutrinário. Sendo assim, segundo os dizeres de Capez (2012, p. 41), enfatiza que diante desses embates jurídicos destacam duas grandes correntes doutrinárias junto com as suas divergências, sendo a primeira corrente defendida pelos doutrinadores mais antigos como Nelson Hungria e Magalhães de Noronha, que acolhem e entendem que o consorte (marido) não pode ser acusado pelo crime de estupro em relação sua própria esposa, pois a tal conjunção carnal é uma obrigação do casamento. Entretanto, ainda de acordo com os entendimentos dessa corrente doutrinária da vanguarda a esposa poderia apenas se negar a prática da conjunção carnal se o seu esposo estivesse acometido por alguma doença sexualmente transmissível, vejamos:

 

Marido que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, constrange a mulher à prática de relações sexuais comete crime de estupro?  Os doutrinadores mais antigos, como Hungria e E. Magalhães Noronha entendem inexistir o crime de estupro no caso, pois este exige que a cópula seja ilícita (fora do casamento). A cópula decorrente do matrimônio é considerada dever recíproco dos cônjuges, constituindo verdadeiro exercício regular de direito; somente pode a mulher escusar-se se o marido, por exemplo, estiver afetado por moléstia venérea.

 

Todavia, Hungria, Lacerda e Fragoso (1981, p. 114) em relação ao marido poder ser, considerado sujeito ativo do crime de estupro, contra a sua esposa, posiciona-se defendendo a negatividade dessa possibilidade, justificando-se da seguinte forma:

 

O estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). A cópula intramatrimonio é recíproco dever dos cônjuges.  O próprio Codex Juris Canonici reconhece-o explicitamente (cân. 1.013, § 1. °): [...]. O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não é exigível judicialmente), pois é lícita a violência necessária para o exercício regular de um direito (art. 19, n.° III).  É bem de ver que solução diversa tem de ser dada no caso em que a mulher se recuse à cópula por achar-se o marido afetado de moléstia venérea.  [...] (art. 130 do Código Penal).

 

Desta forma, Masson (2014, p. 95) destaca o pensamento de um dos defensores da corrente vanguardista, no período em que começavam aceitar os direitos das mulheres no casamento, mas de forma que tais violências sexuais eram apenas abusos considerados pervertidos, mas jamais atos criminosos. Sendo assim, de acordo com Chrysolito Gusmão (1981, apud Masson, 2014, p. 95)

 

A mulher casada não pode ser sujeito passivo do crime de estupro.  A conjunção carnal é um dos deveres que, juridicamente, assistem à esposa.  (…) O marido que prefere a violência a outros meios para obter a satisfação deste e de outros deveres, falta aos mais comezinhos princípios de cavalheirismo, constata e revela um temperamento animal não refreado pela educação, pelo sentimento e pela moral, mas o ato, na hipótese, é da esfera moral e não do Direito Penal e fazemos a restrição porque tal fato, pelas circunstâncias que possa assumir, pela sua reiteração, brutalidade estulta e injustificável, poderá, quiçá, bem é dever, assumir aspectos atinentes do Direi to Civil.

 

Neste prisma vale ressaltar as alegações realizadas pelo doutrinador Greco (2011, p. 94), referente à questão do crime de estupro empreendido na constância de uma relação matrimonial, o mesmo esclarece que nos tempos remotos o estupro na relação conjugal era inconcebível, ou seja, o crime de estupro não poderia ser perpetrado pelo marido, isso devido ao matrimônio que estabelecia direitos e deveres para ambos os cônjuges, sendo assim, a esposa tinha suas obrigações a cumprir e uma delas era atender os desejos sexuais de seu esposo, vejamos:

 

Durante e muito tempo sustentou-se a inadmissibilidade do estupro no contexto do matrimônio. Predominava o argumento de que este crime não podia ser praticado pelo marido contra sua esposa, pois o casamento impunha aos cônjuges direitos e deveres mútuos, entre os quais o debito conjugal. A mulher tinha o dever de atender os anseios sexuais do seu marido, e este podia exigir a prestação quando reputasse adequado. Ele era blindado pelo exercício regular do direito, causa excludente da ilicitude.

 

Todavia, a segunda corrente doutrinaria também aborda o tema do crime de estupro marital, sendo a mesma composta por alguns doutrinadores como, Damásio E. Jesus, Celso Delmanto e Júlio F. Mirabete. Portanto, tais doutrinadores defendem que se advir o emprego de violência ou grave ameaça com objetivo de fazer valer o dever de coabitação haverá o crime de estupro, isso porque a mulher (esposa) possui o direito de coabitar com quem assim desejar. Sendo assim, de acordo os dizeres do doutrinador Celso Delmanto (2002, p. 503), elucida o seu entendimento, descrevendo que o marido pode ser considerado agente do crime de estupro contra sua esposa. Contudo, o mesmo enfatiza o seguinte:

 

Todavia, entendemos que o marido pode ser autor de estupro contra a própria esposa. O crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas visando à conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (CP, art. 23, III, 2aparte), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges (CELSO DELMANTO, "Exercício e abuso de direito no crime de estupro", in RT 536/257, RDP 28/106 e RDAB 13/105; com posição semelhante, a doutrina mais recente, tanto nacional — João MESTIERI, Do Delito de Estupro, 1982, p. 57; NILO BATISTA, Decisões Criminais Comentadas, 1976, p. 68; DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal — Parte Especial, 1996, v. III, p. 90 — quanto estrangeira —ANIELLONAPPI, Codice Penale — Parte Speciale, org. por Franco Bricola e Vladimiro Zagrebelsky, UTET, 1996, v. V, pp. 370-1).

 

Assim sendo, vale mencionar os dizeres de Bitencourt (2012, p. 2330) qualquer um dos cônjuges pode cometer o crime de estupro. Sendo importante ressaltar que, nenhuns dos mesmos possuem o direito de subordinar o outro a praticar atos sexuais contra a sua vontade.    

 

Dito de outra forma, qualquer dos cônjuges, a nosso juízo, pode constranger, criminosamente, o outro à prática de qualquer ato libidinoso, incorrendo nas sanções cominadas nesse dispositivo legal.  Nenhum dos cônjuges tem o direito de subjugar seu consorte e submetê-lo, contra a vontade, à prática sexual, seja de que natureza for.  O chamado “débito conjugal” não assegurava ao marido o direito de “estuprar sua mulher”, e, agora, vice-versa, ou seja, tampouco assegura a esta o di rei to de estuprar aquele, forçando-o à relação sexual contra sua vontade.  Garante-lhes, tão somente, o direito de postular o término da sociedade conjugal, ante eventual   recusa  dos  “préstimos  conjugais”. Em outros termos, os direitos e as obrigações de homens e mulheres são, constitucionalmente, iguais (art. 5º, I, da CF), inclusive no plano das relações sexuais matrimoniais.

 

Segundo Capez (2012, p. 51) enfatiza uma questão importante, sendo a mesma referente ao princípio da dignidade da pessoa humana, descrevendo que o mesmo é violado com a prática de tal crime. E no que se refere à esposa se por algum motivo venha a se recusar consecutivamente a conjunção carnal, o seu marido poderá solicitar a separação judicial, nunca a obrigando a realizar tal ato, assim sendo, vejamos:

 

Qualquer interpretação contrária constitui grave violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana dignidade da pessoa humana. Importa mencionar que, se a esposa se recusa continuamente a realizar o congresso carnal, o esposo poderá lançar mão de instituto previsto na lei civil, qual seja a separação judicial, em virtude de grave violação dos deveres do casamento que torne insuportável a vida em comum; jamais poderá, porém obrigá-la violentamente à prática do ato sexual. Ressalve-se que, tendo sido praticado ou tentando o estupro, poderá a mulher pedir a separação judicial (CC art. 1573) diante da impossibilidade de comunhão de vida.

 

Sendo assim, segundo o doutrinador Masson (2014), a nossa sociedade progrediram, os princípios evoluíram e as mulheres conquistaram seus direitos e espaço. Porém, ainda é possível ocorrer o delito de estupro marital, apesar da lei não conceder privilégio a nenhum dos cônjuges para cometer esse crime tão específico, ainda que o ato sexual esteja inserido em qualquer matrimônio saudável.

Contudo, tal fato não assegura o direito aos homens de utilizarem violência ou grave ameaça contra suas esposas para que as mesmas venham praticar atos sexuais contra a sua vontade. Sobre o assunto assevera Masson (2014, p.95):

 

Nos casamentos, indiscutivelmente, as atividades sexuais pressupõem o consentimento válido de ambos os cônjuges. Se qualquer deles se recusar injustificadamente ao cumprimento dos deveres matrimoniais, inclusive do famoso “debito conjugal”, o prejudicado deverá pleitear a separação judicial ou o divórcio, mais nunca valer de meios inaceitáveis para alcançar a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso.

 

Desta forma, vale mencionar a questão sobre a união estável, onde a mesma é reconhecida do mesmo modo do o casamento como uma entidade familiar pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, segundo a Constituição Federal/88, artigo 226 e os artigos 1.511 e 1.723 do CC enfatizam o seguinte:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

De acordo com Barbosa e Tessmann (2014, p. 4) é importante ressaltar que da mesma forma em que o marido pode ser considerado sujeito ativo do delito de estupro na relação matrimonial, na união estável, também compreende que o companheiro poderá ser qualificado no pólo ativo desse crime tão específico:

 

Do mesmo modo que o marido pode ser configurado como estuprador de sua esposa na constância da união, entende que o companheiro poderá se enquadrar em tal modalidade delituosa. Haja vista que a união estável, atualmente reconhecida pelo Código Civil de 2002 como entidades familiar, vislumbra então ser possível a configuração do marido e do companheiro como sujeito ativo do crime de estupro, denominado de estupro marital.

 

Porém, é notório que se esse crime em questão for empreendido pelo marido ou companheiro contra sua esposa mediante violência ou grave ameaça, forçando a mesma a praticar conjunção carnal sem o seu consentimento, sofrerá penalidades cabíveis.

 

5.2 Penalidades Cabíveis

 

Sabe-se que a violência sexual ou grave ameaça empreendida pelo marido ou companheiro com intuito de satisfazer seus desejos carnais contra sua esposa, configura-se em estupro (alicerçado no art. 213 do CP), ou seja, o chamado estupro marital. Portanto, neste contexto segundo dizeres de Masson (2014), o Código Penal brasileiro em seu artigo 226, traz uma questão importante, o aumento de pena. Entretanto, se o autor do crime se enquadrar em alguma dessas hipóteses previstas em sua redação, poderá ter sua pena aumentada, sendo assim, este fato demonstra que o cônjuge que comete tal delito estará sujeito as regras estipuladas neste artigo em questão, vejamos:

 

Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou embargador da vitima ou por qualquer outro titulo tem autoridade sobre ela.

 

Nesse prisma de acordo com Pereira (2006, p. 06) o marido empreende violência sexual contra sua esposa quando: “forçar ou obriga relações sexuais (mesmo sem uso de violência física); forçar pratica sexuais que causam desconforto ou repulsa; obriga a vítima a olhar imagens pornográficas, quando ela não deseja ou obrigar a vítima a fazer sexo com outras pessoas”.

Entretanto, a mulher sendo casada ou não, possui seus direitos garantidos por lei para dispor de seu próprio corpo ou da sua liberdade sexual como assim desejar e bem entender, portanto, afirma os dizeres do art. 5º, II, da Constituição Federal (CF) que descreve o seguinte; “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.  Segundo Taquary (2013, p.01):

 

A Constituição Federal Brasileira, de 1988, protege como atributo da pessoa humana a liberdade. Essa expressa à autonomia individual em decidir os rumos de sua vida. Está prevista constitucionalmente em sua forma geral, mas  na legislação infraconstitucional é categorizada em liberdade sexual; de locomoção; de pensar; de expressão, de religião; de credo e todas as suas derivações, de modo a realizar a dignidade da pessoa humana.

 

Assim sendo, já existem julgados se posicionando de forma a aceitar a admissibilidade da prática do crime de estupro marital. Isso é visível em uma decisão do TJ-SC referente a tal crime:

 

 

 

ESTUPRO, VIOLÊNCIA SEXUAL COMETIDA CONTRA CÔNJUGE VAROA (CP, ART. 213). PALAVRAS DA VÍTIMA, INSUSPEITAS, ALIADAS ÀS DO FILHO ADOLESCENTE, QUE PRESENCIOU A AGRESSÃO E À ÍNDOLE BELICOSA DO RÉU QUE NÃO DEIXAM DÚVIDA QUANTO À PRÁTICA DO DELITO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA NO ÂMBITO DOS PARÂMETROS PRATICADOS POR ESTA CORTE. PROPORCIONALIDADE COM OS LIMITES DA REPRIMENDA OBSERVADA. RAZOABILIDADE DA PUNIÇÃO EVIDENCIADA NA EXPOSIÇÃO DO TOGADO. MANUTENÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR NOMEADO PARA ATUAR NO PRIMEIRO GRAU. VERBA QUE ENGLOBA EVENTUAL DEFESA. CORREÇÃO DO VALOR ESTIPULADO NA SENTENÇA, SEGUNDO ORIENTA A LC ESTADUAL N. 155/97. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NESTE PARTICULAR (TJ-SC - ACR: 747841 SC 2008.074784-1, Relator: Irineu João da Silva, Data de Julgamento: 01/04/2009, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal (Réu Preso) n. , de Joinville).

 

Nesse contexto vejamos, uma notícia divulgada pela pelo Jornal virtual, Compromisso e Atitude da Lei Maria da Penha (2014, p. i) que expressa à aplicabilidade da pena de 09 (nove) anos contra um homem que empreendeu o crime de estupro marital contra sua esposa:

 

A mãe de um homem, que foi condenado a 9 anos de prisão por estuprar a própria esposa durante o casamento, em Santo Antônio de Goiás, na Região Metropolitana de Goiânia, criticou a atitude da nora de denunciá-lo. A mulher, que não quis se identificar, afirma que ainda não conseguiu entender porque ela, que tem dois filhos pequenos com o marido, fez isso. “O tanto que ele gosta dos filhos deles. Não sei de onde que ela tirou isso para prejudicar meu filho”, afirmou.

Nem a vítima, tampouco o acusado quiseram falar com a reportagem. Na sexta-feira (1º), a avó levou as duas crianças para visitar o pai, que está detido no presídio de Goianira desde abril, quando o caso foi denunciado na Polícia Civil. A condenação foi determinada pela juíza da cidade, Ângela Cristina Leão. Ainda segundo a medida, o acusado não pode recorrer em liberdade.

“Os homens nunca pensaram que seriam condenados por praticar sexo com a mulher, a esposa, a companheira. Nunca pararam para pensar. [Pensavam que] estupro é de desconhecido. Existe o estupro do padrasto, do tio, do irmão. O que conta é: foi consentido? foi espontâneo? Sim. Então não é estupro. Houve alguma forma de violência, física, moral, psicológica, sexual? Sim. Então é estupro. Para todo mundo”, explicou a juíza.

De acordo com a magistrada, o caso poderá servir de estímulo para que mais mulheres também façam denúncias. “A mulher tendo a coragem de sair daquele ambiente de violência, muda o comportamento do homem, porque ele não vai agredir ela mais”, complementa. A população da cidade concordou com a decisão. “Tem que aplaudir, porque a lei foi feita para ser cumprida”, opina o comerciante Luiz Carlos Duque. “Acho que foi totalmente certa porque a mulher não é obrigada a fazer sexo desde que ela não queira. Isso é um estupro mesmo que seja o esposo”, pondera a artesã Elizabete Rosa de Almeida.

 

Assim sendo, diante do exposto sabe-se que para provar esse crime específico existem alguns obstáculos, resultados de muitas vezes a vítima não denunciar o fato ocorrido, onde inúmeras das vezes por medo, vergonha, dependência econômica, emocional, e outros.

 

5.3 Meios de provas em relação ao estupro marital

 

Entretanto, vale ressaltar um ponto importante, em relação ao estupro marital, a questão referente às provas, sendo assim para Teixeira (2015, p. 12) enfatiza existe uma grande dificuldade para obtenção das mesmas, pois o ato sobrevém no silêncio e aconchego dos lares, sendo que na maioria das vezes não deixa vestígios, muitas vezes o mesmo é perpetrado bem longe dos olhares de testemunhas e muitas dessas vitimas não chegam a denunciar o ocorrido, tornando assim precário apenas a palavra da vítima (esposa) contra os dizeres da parte agressora (marido). Sendo assim:

 

O crime de estupro praticado na relação conjugal é um crime de difícil comprovação uma vez que este na maioria das vezes é cometido no silêncio dos lares. Essa violência nem sempre deixa marcas ou vestígios na vítima, vez que o crime pode ser praticado utilizando-se de violência psicológica, nesse caso, o autor coage a vítima ou a ameaça de morte ou ainda, utiliza-se de coação moral, sub-rogando injurias ou difamação.

 

Porém ainda, segundo os ensinamentos de Teixeira (2015, 13) quando o marido deixar vestígio do crime de estupro empreendido contra sua esposa deverá proceder à realização de exame de corpo delito. Entretanto, de acordo com os dizeres do o artigo 158 do Código de Processo Penal, trás o seguinte; “Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

No mais, de acordo com Código de Processo Penal, em seu artigo 167, ressalta uma questão importante, sendo que, se por ventura os vestígios do crime tiver submergido ou não restarem mais cabe a prova testemunhal, “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá supri-la a falta”

Na visão de Teixeira (2015, p. 13), elucida que é notória a importância da efetivação da prova perícia, tornando a mesma uma forma eficaz para constatação desse crime, e em relação ao depoimento da vitima (esposa) também é uma forma notável na luta contra essa violência, desde que a mesma venha oferecer a representação. Vejamos:

 

Observa-se que a realização da prova pericial é crucial para a comprovação de crimes que deixam vestígios, partindo da premissa que o depoimento da vítima também é de suma importância, mas desde que essa oferece queixa na Delegacia de Policia Civil até ao final do processo a vítima passa por várias audiências, tendo esta que prestar várias declarações acerca do crime, podendo esta chegar a contradizer algumas declarações, sendo esta declaração suficiente para absolver o réu com base no principio in dúbio pro réu, em dúvida, favorecer o réu. A liberdade prevalece sobre a punição.

 

Entretanto, os tribunais brasileiros se posicionam frente a esse crime de forma em defender aqueles que necessitam de justiça, e de acordo com o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, concede a seguinte jurisprudência, fundamentando-se em provas e testemunhos:

 

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO. ART. 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE VER O RÉU CONDENADO PELO DELITO IMPUTADO. PLEITO MOTIVADO NA SUFICIÊNCIA DE PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS QUE ATESTAM A OCORRÊNCIA DO CRIME SEXUAL NARRADO NA DENÚNCIA. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO COLHIDOS EM JUÍZO QUE CORROBORAM A PROVA INDICIÁRIA. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. DEPOIMENTO JUDICIAL DA OFENDIDA VICIADO PELO TEMOR FLAGRANTEMENTE DEMONSTRADO. TENTATIVA INFRUTÍFERA DE ISENTAR O PAI DE RESPONSABILIDADE PELO DELITO. EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE SE MOSTRAM APTOS A MOTIVAR O PLEITEADO DECRETO CONDENATÓRIO. PENA. CULPABILIDADE EXACERBADA. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA FÍSICA E GRAVE AMEAÇA. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. EVIDÊNCIAS DE REITERADOS ABUSOS SEXUAIS CONTRA A VÍTIMA E PROVA DE VIDA DESREGRADA E CONDUTA VIOLENTA COM A FILHA E ESPOSA NO AMBIENTE DO LAR. CONSEQUÊNCIAS DESFAVORÁVEIS. VISÍVEL ABALO PSICOLÓGICO ACOMETIDO PELA OFENDIDA. PENA-BASE QUE DEVE SE AFASTAR DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS. PRESENÇA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INC.II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO. 1. 973659-4 (Acórdão) (Relator: Sônia Regina de Castro, Processo: 973659-4 Acórdão: 24216 Fontes: DJ: 1242; Data Publicação: 06/12/2013, Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal, Data Julgamento: 28/11/2013.

 

Segundo os dizeres de Souza (2009, p. i), algumas medidas importantes em seu entendimento para realizar a apuração do acontecido, ou seja, do crime de estupro, sendo os mesmos são “dolo específico do sujeito ativo e o dissenso da vítima”. Ainda de acordo com o seu entendimento fundamentados no artigo 226, § 5º da CF descreve o seguinte: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e mulher.” Sendo assim, com a igualdade entre os cônjuges, em tudo na vida, seja comum ou intima, é complexo “a identificação do elemento subjetivo caracterizador do delito de estupro.”

De acordo Teixeira (2015, p. 13), é de suma importância a negação da vítima, devendo ser feita de forma franca, clara e deverá resistir à prática da conjunção carnal, chegando a tal ponto que os atos do indivíduo agressor venham subjugar a vítima por completo, vejamos:

 

A negativa da vítima em não praticar atos sexuais deve ser capaz de demonstrar sinceridade, que ela não consentiu o ato, deve-se ter resistência por parte da vítima anterior a prática do ato, ela deve se opor a prática sexual de forma que violência física e moral praticada pelo companheiro possam vencer.

 

Ainda nesse prisma Barbosa e Tessmann (2014, p. i) enfatizam que para a configuração do crime de estupro na esfera matrimonial, ou seja, o estupro marital é imprescindível a negação da esposa ao enfatizar sua oposição ao ato de conjunção carnal e a vontade de praticá-la, diante do emprego de violência ou grave ameaça empreendido pelo seu consorte. Todavia, segundo Teixeira (2015, p. 13) entende que a palavra da vítima é indulgente para caracterizar o marido no pólo ativo do delito de estupro. Enfatiza também a questão da mulher ser vislumbrada com diferença e muitas vezes isso pode ser notável ate no meio dos próprios magistrados, aonde os mesmos, inúmeras vezes as julga pela sua conduta perante a sociedade. Vejamos:

 

A palavra da vítima é relevante para configurar o marido como sujeito ativo do crime de estupro. Apesar de muitas vezes esta mulher ser tratada com discriminação, até mesmo pelo próprio magistrado, inclusive quando este for do sexo masculino, este que na maioria das vezes passa a julgar a mulher pelo seu comportamento social. Esse “comportamento aceitável” foi um modelo de comportamento imposto pela sociedade, onde a mulher tem de ser recatado, fruto da cultura machista e do sistema patriarcal. Destaca-se que, mesmo com as mudanças das Leis no sentido de proteger a liberdade sexual da pessoa humana, vislumbra-se um comportamento ainda em prol do crime praticado contra os costumes, nos quais cabe à mulher o reconhecimento e respeito, pelo enquadramento na moldura de comportamentos e atitudes que a sociedade tradicionalmente lhe atribui.

 

Sendo assim, vale ressaltar o artigo 5º, II, da Constituição Federal vigente, onde descreve que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.” Portanto, segundo Teixeira (2015, p.14) descreve que a esposa, ela possui o direito de aceitar ou não a conjunção carnal, e caso a prática sexual venha ser cometida sem a sua anuência configura crime de estupro, possuindo como sujeito ativo desse delito o próprio marido. Porém, ainda nesse prisma, alcançando o enlace matrimonial, os consortes adquirem direitos e deveres, sendo o ato sexual um dever do matrimônio e o mesmo devem ser cumpridos de acordo com a vontade e desejos do casal, não podendo ser algo de desapontamento ou prática de um delito.

 

5.4 Obstáculos para realizarem as Denúncias

 

De acordo com os dizeres de Galvão (2010, p. i) os nossos meios de comunicações concedem constantemente destaque aos assuntos referentes às questões relacionadas com violências contra as mulheres, independentemente de quem ela seja, a violência não faz distinção. Portanto, se sabe que inúmeros desses fatos não chegam a serem notíciados, devido à ocorrência dos mesmos serem desconhecidos. Vejamos:

 

O drama da violência que atinge as mulheres é vivido no cotidiano de muitos lares, mas muitas vezes passa despercebida. A violência chega a ser tratada como algo banal, natural, que faz parte da vida; ou então, acontece o oposto: ela é vista como um problema distante, que só acontece com gente miserável, que bebe ou usa drogas e que jamais vai acontecer com a gente nem perto da gente. O que é um engano. A verdade é que a violência não distingue cor, credo nem classe social. Ela pode acontecer na sua vizinhança, entre quatro paredes. Às vezes faz barulho, mas nem sempre. Tem casos em que ela é bastante silenciosa. E tem vezes sim, que ela acontece dentro da nossa própria casa. Porque a violência pode ocorrer com qualquer mulher, de qualquer idade, raça, religião, classe ou nível cultural

 

Entretanto, ressalta Teixeira (2015, p. 13) que dentre todas as formas de violência, o delito de estupro pode ser considerado o ato mais desumano empreendido contra a mulher, onde a mesma é tratada como um objeto sem vida, vontade ou desejos. Todavia, apesar de todas as transformações sofridas pela sociedade hodierna ainda existem diversos obstáculos para as mulheres realizarem a denúncia contra os seus consortes, ou seja, contra aqueles que as deveriam amar e proteger, resultando deste modo na impunidade do autor do delito de estupro. Assim sendo, ainda nesse prisma, o autor entende que tal fato é consequência do desconhecimento da esposa em relação à existência do crime de estupro marital, acreditando que a conjunção carnal é uma obrigação inerente do matrimônio, mesmo que seja compelido e contra a sua vontade.

Ainda segundo Teixeira (2015, p. 14) muitas vezes essa violência é perpetrada no sossego dos lares, ou seja, em segredo e muitas vezes inúmeras das vítimas desse crime cruel possui temor de não conseguirem demonstrar ou provar o fato ocorrido. Porém, outro ponto importante que deve ser mencionado é a questão da vergonha que muitas dessas mulheres sentem em delatar o delito de estupro, perante a sociedade em que vive e muitas vezes o medo da perca de uma situação financeira benéfica concedida pelo seu consorte.

Neste prisma Barbosa (2014, apud Teixeira 2015, p. 14) elucida sobre a questão da conscientização da mulher e de sua importância, apesar de que ainda existem inúmeras delas sendo vítimas desse crime tão brutal e silencioso constantemente. Vejamos:

 

Felizmente, com o avanço e a disseminação da comunicação, a mulher se conscientizou de seu valor, e essa mentalidade vem se modificando de maneira gradual, embora haja, ainda, muitos casos em que o silêncio predomina em relação à violência sofrida por elas, em especial as que sofrem violência sexual dentro de seus próprios lares. Na condição de mãe e esposa, dependente financeiramente do marido, temendo o medo e repúdio provindo do seu meio social e de exposição da sua intimidade, ela se cala e estes ainda são fatores preponderantes e limitadores da sua atitude diante de uma agressão sexual.

 

Entretanto, de acordo com os dizeres de Galvão (2010, p. i) a nossa sociedade hodierna ainda acredita que a solução para a questão da violência e entender que “[...] os homens são superiores às mulheres. É assim que muitas vezes, os maridos, namorados, pais, irmãos, chefes e outros homens acham que têm o direito de impor suas vontades às mulheres.” Assim sendo, ainda segundo o mesmo autor, se percebe que desde a infância somos formados recebendo preceitos de que meninos são diferentes de meninas, sendo que os meninos são considerados mais fortes e meninas são vistas como o sexo frágil e o ícone de beleza:

 

Enquanto os meninos são incentivados a valorizar a agressividade, a força física, a ação, a dominação e a satisfazer seus desejos (inclusive os sexuais), as meninas são valorizadas pela beleza, delicadeza, sedução, submissão, dependência, sentimentalismo, passividade e cuidado com os outros.

 

Todavia, defende Galvão (2010, p. i) que apesar de ter ocorrido grandes transformações na nossa sociedade, não é mais admissível que, um homem venha a maltratar ou violentar “[...] sua esposa, mulher, companheira, filha, irmã e outras”, ainda assim muitas vítimas permanecem em silêncio, por vários motivos, por exemplo, “[...] vergonha, filhos, dependência emocional ou financeira”, desse modo, sendo complicado resolver a situação vivenciada. Porém, em algumas circunstâncias muitas mulheres acreditam que será a ultima vez que passarão por essa violência ou que estão passando por essas situações por culpa delas mesmas vejamos:

 

[...] Outras acham que “foi só daquela vez” ou que, no fundo, são elas as verdadeiras culpadas pela violência, há as que não falam nada por causa dos filhos, porque têm medo de apanhar ainda mais ou porque não querem prejudicar o agressor, que pode ser preso ou condenado socialmente. E ainda tem quem pense “ruim com ele, pior sem ele”. Muitas dessas mulheres se sentem sozinhas, com medo e envergonhadas.

 

É importante ressaltar, ainda segundo Galvão (2010, p. i) que, quando essas vítimas de qualquer tipo de violência, chegam a solicitar auxílio, na maioria das vezes primeiramente procuram pessoas mais próximas, como por exemplo, “[...] a família para outra mulher da família - mãe ou irmã - ou então para alguma amiga, vizinha ou colega de trabalho.” No entanto, aquelas que procuram as Delegacias são poucas. Segundo o autor “[...] Isso acontece principalmente no caso de ameaça com arma de fogo, depois de espancamentos com fraturas ou cortes e ameaças aos filhos”.

Já Teixeira (2015, p. 14), descreve que o índice de mulheres que procuram as Delegacias para denunciarem casos de “[...] ameaças, injurias, difamações, agressões físicas” praticadas pelo seu consorte e bem maior do que casos de delação de violências sexuais contra esposas empreendidas pelos seus próprios maridos. Entretanto, fundamentando tal afirmação Silva (2011, apud Teixeira 2015, p. 15) descreve o seguinte:

 

A história do estupro mostra que essa violência sexual no casamento é frequente e muitas vezes a vítima fica silente por temer a sociedade, a segurança dos filhos e o próprio cônjuge ou companheiro. Uma vez que o estupro não viola apenas o corpo, mas também o olhar, a moral da vítima (SILVA, 2011).

 

Sendo assim, de acordo com os dizeres de Galvão (2010, p. i), independente do tipo de violência perpetuada contra a mulher, seja ela casada ou solteira, o aconselhável é que as mesmas procurem uma delegacia para alcançar ajuda especializada para a sua situação em questão:

 

[...] mas é preferível que se dirijam às Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher (DEAM), também chamadas de Delegacias da Mulher (DDM). Há também os serviços que funcionam em hospitais e universidades e que oferecem atendimento médico, assistência psicológica e social e orientação jurídica. A mulher pode ainda procurar ajuda nas Defensorias Públicas e Juizados Especiais, nos Conselhos Estaduais dos Direitos das Mulheres e em organizações de mulheres. A ajuda de pessoas próximas, em quem se possa confiar, também tem um papel importante no apoio e na solidariedade que podem ser prestados à mulher nessa situação tão difícil.

 

Todavia, é importante ressaltar do que se trata a Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher (DEAM), que segundo Galvão (2015, p.i), as mesmas foram instituídas com intuito de concederem apoio e acolhimento às mulheres que vivenciaram algum tipo de violência ou qualquer tipo de crime estipulado no Código Penal brasileiro. Nestes locais alguns procedimentos são cumpridos, sendo assim expõe o autor da seguinte forma:

 

Chamadas também de Delegacias da Mulher, elas dão orientação às mulheres sobre seus direitos, registram denúncias e abrem inquéritos policiais, fazem prisões em flagrante e podem encaminhar para exame de corpo de delito. Após o registro do BO (Boletim de Ocorrência), pode ser instaurado o inquérito policial. Na investigação, são ouvidas a vítima e as pessoas envolvidas no caso, isto é, o agressor e as testemunhas. A maioria dos casos que essas delegacias atendem é de ameaças e agressões físicas. No caso da Lei Maria da Penha, já é examinada o procedimento e o papel da autoridade policial.

 

No entanto, para Galvão (2002, p.i), é viável que a mulher que sofre violência, busque ajuda, na qual terá que descrever todo o ocorrido. Vejamos:

                                         

[...] Para registrar a ocorrência na delegacia, é preciso que a mulher conte tudo em detalhes e leve testemunha, se houver, ou indique o nome e endereço delas. Isto vale para todos os crimes de violência contra a mulher. Se ela achar que a sua vida ou a de seus familiares (filhos, pais, etc.) está em risco, ela pode também procurar ajuda em serviços que mantêm casas abrigo, que são moradias em local secreto onde a mulher e os filhos podem ficar afastados do agressor. Dependendo do tipo de crime, a mulher pode precisar ou não de um advogado para entrar com uma ação na Justiça. Caso ela não tenha dinheiro para pagar por esses serviços, o Estado pode nomear um advogado ou advogada para defendê-la.

 

Todavia, quando se trata da violência sexual a mulher, independentemente de ser casada ou solteira, segundo Galvão (2010, p. i) não precisa sentir nenhum tipo de culpa ou vergonha pelo contrário, o viável é que a mesma se dirija a uma delegacia em busca de ajuda e para realizar a denúncia, com isso fazendo valer os seus direitos garantidos por lei, buscando como resultado final a punição do autor do delito pelo fato ocorrido. Entretanto, ainda segundo o autor é recomendável seguir alguns procedimentos, mas se a vítima necessitar de cuidados médicos antes de realizar a denúncia, assim será priorizado a saúde da mesma, portanto tais procedimentos são:

 

Após o crime, é recomendável não se lavar e nem lavar a roupa que estava usando. De preferência, a vítima deve ir primeiramente até uma Delegacia da Mulher (ou outra delegacia) para registrar queixa. Ela pode ir acompanhada e a qualquer hora. Na delegacia, ela irá receber uma cópia do Boletim de Ocorrência e uma guia para fazer exame no IML ou DML. Mesmo que não apresente marcas exteriores de violência, é importante que faça o exame. O IML ou DML não faz o atendimento médico ou psicológico da mulher, apenas realiza o exame para coletar provas e constatar se houve violência, quais foram às lesões na vítima, presença de esperma, etc. Depois do exame,a mulher deve procurar imediatamente um serviço de saúde da mulher,de preferência, até 72 horas depois do crime.

 

Vale ressaltar que em relação ao tema violência conjugal Guedes, Silva e Coelho (2007, p. i) trás algumas entrevistas realizadas com mulheres vítimas de violências em seus lares, perpetuada pelos seus consortes, que tiveram a bravura de denunciá-los. Tais entrevistas ocorreram na Delegacia da Mulher em de João Pessoa-PB e onde as mesmas são expostas com nomes fictícios, com intuito de preservar suas identidades, Vejamos:

 

[...] Eu não vi que ele tava lá dentro de casa. Quando ele levantou-se, fez: ‘O que foi que você disse?’ Ai eu tremi na hora... E disse: ‘Você está escutando demais’ ai ele disse: ‘Diga de novo pra eu quebrar sua cara’. Ai eu vi que ele estava nervoso e entrei [...]. (Rosália). Eu tinha que me esconder com os meus meninos dentro do guarda-roupa ou então debaixo da cama. (Rosália).

[...] ele entrou atrás de mim, puxou meus cabelos e disse: ‘Diga de novo o que você disse lá fora que eu te boto sete palmos debaixo da terra. (Rosália). [...] aí quando foi uma noite ele decidiu fazer sexo comigo e eu saí correndo e ele correndo atrás de mim. Quando eu vi que ele estava altamente agressivo ai eu parei e disse: ‘Faça eu estou aqui [...] ’ e fui obrigada a fazer! (Rosália).

[...] Minha cabeça era assim: ele dava em mim e eu baixava o cangote. Ele dava em mim em cima da cama, dava em mim sentada. Eu me sentava pra apanhar [...] Eu já apanhei tanto num barraco de tábua, ficava caída no chão. (Socorro). [...] não quero mais ver ele diz: ‘Vou tocar fogo na casa, vou lhe matar. (Rosa). [...] A polícia é quem tem que tomar as providências, me dar segurança de vida, dar um despejo dele pra ele sair da minha casa. É isso que eu quero, que isso faça com que tema ele a alguma coisa, porque se isso não temer a ele , aí, pronto, é o jeito eu sumir do mapa.(Rosa)

[...] Eu busquei a justiça porque eu me senti impotente em relação a ele, porque eu não ia chegar bater, porque, você sabe que, por mais que uma mulher seja forte, ela não é páreo para um homem. O homem tem uma desenvoltura melhor. (Vitória).

 

No mais, de acordo com a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres (2006, p.41 e 42), no que se refere às Delegacias Especializadas de Atendimento, à Mulher devem ser inseridas nas mesmas, medidas preventivas com objetivos de instigar, incitar e amparar organizações seja governamentais ou não com intuito de erradicar a violência, seja ela, moral, sexual, psicológica, física, patrimonial e dentre outras contra as mulheres. No entanto, tal Instituição menciona algumas ações preventivas, a serem seguidas, sendo as mesmas:

 

• Campanhas de comunicação com pequenos filmes, cartilhas e informativos a serem divulgados, sobretudo, entre as (os) profissionais de segurança pública, em escolas, rádios comunitárias e espaços da mídia em geral;

• Promoção de informação massiva sobre as políticas públicas de enfrentamento à violência de gênero;

• Realização de Oficinas dirigidas às mulheres, pautadas por conteúdos afirmativos em relação ao papel da mulher na sociedade e disseminar ações que promovam a mudança de paradigma em relação aos papéis masculino e feminino;

• Incentivo a uma política meritória, que reconheça e estimule as boas práticas na prevenção e atendimento / acolhimento às mulheres em situação de violência, criando circuitos de premiações ou participando dos que já existem, inscrevendo experiências, criando incentivos e estímulos permanentes à qualidade na gestão pública;

• Promoção de campanhas pela cultura de não violência, que mobilizem, sobretudo, a juventude como forma de prevenção à violência de gênero;

• Como forma de prevenção à violência de gênero, criação de espaços adequados no âmbito das políticas sociais e de assistência judiciária, para o atendimento aos agressores;

• Divulgação da Central de Atendimento à Mulher – “Ligue 180”;

• Apoio e Estímulo à criação de Defensorias específicas de Atendimento à Mulher no âmbito das Defensorias Públicas;

• Criação de espaços de atendimento psicológico para as (os) profissionais das Redes de Atendimento, especialmente para aquelas (es) que atuam nas Delegacias, dada as características da profissão policial, expostos a constantes situações de pressão e estresse. É necessário empreender uma política de saúde que contemple, de forma qualificada, o suporte psicológico e social às (aos) servidoras (es);

• Implementação da política de valorização profissional destinada às mulheres policiais, levantando junto a essa categoria quais as suas prioridades, necessidades e demandas.

 

Nesse contexto, é importante destacar que, de acordo com o site Compromisso e Atitude (2015, p.i), desde o momento em que a Central de Atendimento à Mulher – Ligue 180, foi criada em 2005, mais de 4 (quatro) milhões de  atendimentos foram realizados, sendo  denunciadas violências todos os tipos, vejamos:

 

 

Em 2014, a Central de Atendimento à Mulher – Ligue 180 realizou 485.105 atendimentos, uma média de 40.425 atendimentos ao mês e 1.348 ao dia. Desde a criação do serviço em 2005, foram mais de 4 milhões de atendimentos. Em comparação a 2013, o Ligue 180 registrou, em 2014, aumento de 50% nos registros de cárcere privado de mulheres, uma média de 2,5 registros/dia. No caso de estupros denunciados, o aumento foi de 18%, uma média de três denúncias/dia. A violência sexual contra a mulher, que inclui estupros, assédios e exploração sexual, cresceu 20% em 2014, uma média de quatro registros/dia.

Em 2014, do total de 52.957 denúncias de violência contra a mulher, 27.369 corresponderam a denúncias de violência física (51,68%), 16.846 de violência psicológica (31,81%), 5.126 de violência moral (9,68%), 1.028 de violência patrimonial (1,94%), 1.517 de violência sexual (2,86%), 931 de cárcere privado (1,76%) e 140 envolvendo tráfico (0,26%). [...] Com relação ao perfil do usuário do Ligue 180, é importante registrar que o serviço é majoritariamente procurado pelo sexo feminino (85,80%). Em sua grande maioria (80%), as mulheres relatam violências praticadas por homens (companheiros, cônjuges, namorados, amantes) com os quais mantêm ou mantiveram algum vínculo afetivo (82,53%). As denúncias restantes estão relacionadas a relações familiares (11,20%), relações externas (5,93%) e homo afetivos (0,34%).

 

Desta forma, diante de tudo que fora explanado, verifica-se que o estupro marital é um inimigo sorrateiro, que age dentro das quatro paredes de um lar, na maioria das vezes agregado à violência ou grave ameaça, obrigando, portanto, a cônjuge virago a praticar conjunção carnal sem o seu consentimento. Sendo assim, percebe-se que tal delito fere, não só o corpo, mas também princípios e diretos basilares garantidos constitucionalmente ao ser humano, como a integridade moral e a dignidade da pessoa humana.

 

5.5 Dignidade da pessoa humana e a Dignidade sexual

 

Diante de todas as transformações já sofridas pela sociedade brasileira ao longo dos anos, sabemos que o estupro marital ainda insiste em aparecer como um inimigo silencioso em diversas relações conjugais. No entanto, a dignidade da pessoa humana, em especial e, por decorrência desta, a dignidade sexual pode ser considerada violada com a manifestação de tal violência sexual empreendida pelo marido contra a sua própria esposa.

Todavia, em relação à dignidade da pessoa humana Barroso (2010, p. 11) expõe o seu entendimento elucidando em primeiro lugar sua origem sobrevinda da filosofia resultando desse modo o seu valor de justo e virtuoso centrado ao lado de alguns valores fundamentais para o Direito, vejamos os seus dizeres:

 

A dignidade humana tem seu berço secular na filosofia. Constitui, assim, em primeiro lugar, um valor, que é conceito axiológico, ligado à idéia de bom, justo, virtuoso. Nessa condição, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justiça, segurança e solidariedade. É nesse plano ético que a dignidade se torna, para muitos autores, a justificação moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Em plano diverso, já com o batismo da política, ela passa a integrar documentos internacionais e constitucionais, vindo a ser considerado um dos principais fundamentos dos Estados democráticos.

 

Assim sendo, em primeiro lugar é necessário esclarece o que venha a ser dignidade, deste modo, de acordo com Mirabete (2010, p. 384), a dignidade possui diferentes definições, portanto, o mesmo descreve a mesma da seguinte forma:

 

Dignidade é a qualidade moral que infunde respeito, mas também pode significar consciência do próprio valor, respeito aos próprios sentimentos e valores, e, ainda, qualidade de que é grande, nobre, elevado. “No contexto normativo em que foi utilizado, o termo ‘dignidade” dever ser compreendido em conformidade com o sentido que lhe empresta a Constituição Federal, que prevê a dignidade da pessoa humana como conceito unificador de todos os direito fundamentais do homem que se encontram na base de estrutura da ordem jurídica (art. 1º, inciso III). Nesse sentido, a dignidade não pode ser entendida como sinônimo de respeitabilidade ou aprovação social ou associada a um julgamento moral coletivo, mas sim como atributo intrínseco de todo indivíduo que decorre da própria natureza da pessoa humana e não da forma de agir em sociedade.

Consequentemente, segundo os preceitos de Lemisz (2015, p. i) em relação à dignidade da pessoa humana, enfatiza que a mesma possui o seu valor, onde o mesmo é um resultado da consciência e razão do ser humano, podendo ser definido da seguinte maneira:

 

O valor da dignidade da pessoa humana - resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência, embora tenha suas raízes no pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa. Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade.

 

Todavia, é importante ressaltar a questão da dignidade sexual que segundo os dizeres de Capez (2012, p. 36) a dignidade sexual, esta vinculada a liberdade sexual do indivíduo, a sua precaução nos prismas relacionados ao seu estado psicológico, moral e físico: vejamos:

 

A tutela da dignidade sexual, no caso, está direitamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vitima, à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter integra a sua personalidade. Portanto, é a sua liberdade sexual, sua integridade, sua vida ou sua honra que estão sendo ofendidas, constituindo, novamente nas palavras de Ingo W. Sarlet, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram à pessoa proteção contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano.

 

Entretanto, para Mirabete (2010, p.385), em relação à questão da dignidade sexual, enfatiza que ao defender a mesma, estará protegendo um dos importantes alvos ligados a demanda da dignidade da pessoa humana, sendo assim, vejamos:

 

Ao tutelar a dignidade sexual, protege-se um dos vários aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana, aquele que se relaciona com o sadio desenvolvimento da sexualidade e liberdade de cada indivíduo de vivenciá-lo a salvo de todas as formas de corrupção, violência e exploração.

 

Teixeira, Cortez, Neto e Varela (2004, p. 201), descrevem que, de acordo com os preceitos sociais, verifica-se um enorme progresso, no que se refere aos direitos da mulher, resultando em, uma maior informação, generalizada por toda a sociedade moderna com um cunho mais humanista, podendo ser a mesma qualificada por uma atitude livre de “[...] preconceitos, convenções machistas e reconhecendo a mulher como cidadã e, construtora de sua própria sorte”. Ainda nesse prisma, os mesmos autores acima salientam que o estupro conjugal é uma agressão à qualidade humana. Pois, tal delito não respeita preceitos constitucionais e do casamento quando o marido sujeita a sua própria esposa a essa situação de tamanha humilhação:

 

A violência sexual marital é uma violência à condição humana. Nega os valores matrimoniais e constitucionais, na medida em que submete a mulher a uma degradação moral e física. Dessa forma, negar a admissibilidade do estupro conjugal é uma brutalidade para com o princípio da dignidade humana, da liberdade e da igualdade entre os sexos. Não se pode negligenciá-los. Renegá-los seria destruir uma conquista árdua materializada em nossa Carta Magna de 1988. Além disso, seria favorecer a impunidade.

 

Nesse contexto, ainda em relação à questão do estupro marital, onde o marido empreende violência sexual contra sua própria esposa, é notório que a dignidade sexual da mesma é violada, segundo os ensinamentos do consagrado doutrinador Mirabete (2001, apud Teixeira, Cortez, Neto e Varela 2004, p. 203) elucidando o seguinte:

 

Como bem mencionou o mestre Mirabete (2001), A conjunção carnal obtida por meio de violência ou grave ameaça, viola a dignidade da mulher.  Evocando os artigos 1º, II, e III; art. 5º, caput, I, II, III, XXXV e XLIII, temos o amparo constitucional para não admitir, em hipótese alguma, a violência sexual por parte do marido.

 

Sendo assim, de acordo com os preceitos preconizados na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 1º, II, e III; art. 5º, caput, I, II, III, XXXV e XLIII, nos trás os seguintes basilares referentes à questão da dignidade da pessoa humana:

 

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, Formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

II – a soberania;

III – a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes;

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei;

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitirem.

 

Entretanto, com base em tal afirmação defendida por Mirabete e nos preceitos legais, é notório que a nossa Constituição Federal de 1988, em seu bojo assegura garantias de direitos básicos pertinente a todos os cidadãos, destacando alguns pontos essenciais designados a resguardar tais direitos disponíveis a todos os seres humanos, sem distinção. Contudo, esclarecendo o mencionado segundo Brasil (2003, apud Teixeira, Cortez, Neto e Varela 2004, p. 13) descreve o seguinte:

 

[...] a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade de direitos e obrigações, a segurança inclusive dentro do lar, e ainda: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa e não em virtude de lei"; "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"

 

Resta salientar que, de acordo com Teixeira, Cortez, Neto e Varela (2004, p. 203), é evidente a proteção concedida aos princípios norteadores do comportamento humano, sendo que os mesmos devem percorrer de acordo com os preceitos legais estipulados pelo nosso ordenamento jurídico. Sendo assim, “[...] Constranger a esposa, valendo de qualquer meio ilícito a fim de conseguir coito repudiado viola além do artigo 213 do CP, todos os fundamentos constitucionais”.

Neste mesmo prisma, Santos e Oliveira (2015, p. i), preconizam que, a mulher possui a imunidade de seu próprio corpo, não podendo ser obrigada ou coagida a fazer ou deixar de fazer qualquer ato contra a sua vontade e caso tal delito venha a ocorrer é uma transgressão ao princípio protegido por lei e garantido a todo cidadão:

 

A mulher tem direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual. Qualquer interpretação contrária constitui grave violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

 

Logo, diante de tudo já exposto se percebe que o estupro marital, ou seja, violência sexual empreendida pelo marido contra sua própria mulher, ainda permanece de forma presente em nossa sociedade moderna, onde muitas vezes sobrevém no silêncio e se oculta detrás do temor ou vergonha das esposas (vítimas). No entanto, verifica que essa violência brutal configura na violação da dignidade da pessoa humana, e por decorrência desta, a dignidade sexual da mulher (esposa), é infringida e não respeitada.


 

6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante do exposto, verifica que desde os tempos remotos as mulheres eram colocadas em forma de subordinação e discriminação em relação ao homem perante a sociedade. Portanto, com o passar dos anos e com o desenvolvimento das sociedades as mulheres foram conquistando os seus espaços, e equiparando-se aos homens em relação a direitos fundamentais inerentes a pessoa humana.

Entretanto, mesmo com tais espaços e conquistas frente ao seio social, a mulher hodiernamente pode vir (e vem) a ser vítima de um inimigo silencioso dentro do próprio lar, seja de seu marido ou companheiro, os quais envolvidos por concupiscência indomável obrigam, mediante violência ou grave ameaça, suas esposas ou companheira a manterem conjunção carnal, mesmo contra suas vontades, tornando-as, assim, vítimas desse crime tão específico, que ainda contínua impregnado nas sociedades contemporâneas.

 Portanto, é notório ressaltar que inúmeras conquistas foram realizadas ao longo do caminho, neste prisma, e merecendo destaques, alguns preceitos inerentes da Constituição Federal/1988, tais como, a dignidade da pessoa humana, elencada no artigo 1º, III, da CF, onde a mesma possui uma grande importância, pois se configura como um pilar fundamental que orienta as relações humanas de nossa sociedade moderna. E também a questão da igualdade, nivelando homens e mulheres em seus direitos e deveres, sendo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude da lei, instituída no artigo 5º, I, e II da CF/1988.

Assim sendo, para que fosse alcançasse esta esfera de proteção às mulheres, um longo trajeto teve de ser percorrido no ordenamento jurídico brasileiro, na qual inúmeras leis foram inseridas, conferindo modificações e revogações, com intuito de assegurar que os preceitos legais se adaptassem a nova realidade social vivenciada.

Entretanto, neste extenso percurso, peregrinado, em busca de meios para proteger aqueles que necessitavam, e necessitam neste caso, que são as mulheres, algumas Leis foram constituídas significando um grande avanço e conquista na luta das mulheres em defesa de seus direitos, sendo enfatizado neste trabalho, por exemplo, o art.213 do CP, em vigor


integrado na Parte Especial, no Título VI, “Dos crimes contra a dignidade sexual” e Capítulo I, “Dos Crimes contra a liberdade sexual”, a Constituição Federal, Código Civil as alterações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, que revogou o dispositivo do artigo 214 que tratava do crime atentado violento ao pudor e o unificou de forma clara ao crime de estupro, que também passou a conferir proteção ao livre consentimento da mulher, em relação ao direito de dispor do seu corpo como bem consentir e que possibilitou o marido ou companheiro fazer parte do pólo ativo do crime de estupro ficando assim sujeitos as penalidades estipuladas no Código Penal brasileiro.

Importante, destacar a Lei n. 11.340/2006 - Lei Maria da Penha, considerada uma grande ferramenta na luta contra todo o tipo de violência doméstica que foi instituída com o objetivo de conceder proteção às mulheres vítimas de violências exercidas em seus ambientes domésticos, conferindo as mesmas, direitos e proteção contra o mal que as afligem.

Por fim, é evidente que o crime de estupro marital configura-se sempre que existir o constrangimento mediante violência ou grave ameaça para a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso na esfera do matrimonial. Onde tal delito brutal agride não apenas a integridade física ou moral da mulher (esposa), mas também sua dignidade da pessoa humana e por decorrência dessas, sua dignidade sexual, garantida e assegurada constitucionalmente, ou seja, seus direitos não são respeitados com tamanha agressão.


 

 

 

 

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__________. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência em recurso especial. Penal. art. 214, caput, c.c. os arts. 224, a, e 226, inciso ii, todos do código penal, na redação anterior à lei n.º 12.015/2009. Crime praticado mediante violência presumida. Caráter hediondo reconhecido. Precedentes desta corte e do supremo tribunal federal. Embargos de divergência acolhidos. 1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente à lei n.º 12.015/2009, ainda que mediante violência presumida, configuram crimes hediondos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Embargos de divergência acolhidos a fim de reconhecer a hediondez do crime praticado pelo Embargado. (STJ - EREsp: 1225387 RS 2012/0047362-2, Relator: Ministra Laurita Vaz, data de julgamento: 28/08/2013, S3 - terceira seção, data de publicação: DJe 04/09/2013). Disponível em: . Acesso em 15/04/2015.

 

 

__________. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Desclassificação para forma tentada. Necessidade de revolvimento aprofundado de matériafático-probatória. Impossibilidade na via estreita do writ. Autoria e materialidade comprovada por elementos idôneos. Depoimento da vítima e provas testemunhais. Ausência de constrangimento ilegal. 1. a pretensão de desclassificação para crime tentado é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. no processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, então, na angústia via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de re-analisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. nos crimes contra os costumes a palavra da vítima se torna preponderante, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais elementos probantes. 4. no caso, as decisões hostilizadas afastaram a tese defensiva inclusive as ora arguidas neste writ -, fazendo, na sequência, cotejo das provas carreadas aos autos, concluindo pela condenação do paciente pela prática do delito de atentado violento ao pudor, com fundamento em contexto fático-probatório válido para demonstrar o crime e sua autoria. desistência voluntária. configuração. afastamento da tentativa. responsabilidade pelos atos já praticados. impossibilidade de acolhimento do pleito. 1. a configuração da desistência voluntária afasta, inevitavelmente, o delito na sua forma tentada, respondendo o agente pelos atos já praticados. 2. "não há dúvida, entretanto, que na tentativa o resultado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. no caso, há esgotamento de todos os atos executórios ou o agente é impedido de exauri-los. o dolo inicialmente pretendido, entretanto, remanesce. já na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, por opção/escolha do agente, o fim inicialmente pretendido pelo agente não se realiza. ou seja, ao alterar o dolo inicialmente quisto, enseja a ocorrência da atipicidade, respondendo, entretanto, pelos atos já praticados" (resp 497.175/sc).pena-base. aplicação da sanção acima do mínimo legal ao tipo infringido. culpabilidade e consequências do crime. fundamentação idônea. manutenção da dosimetria. 1. é de se manter, na oportunidade, a dosimetria penal fixada com base no livre convencimento motivado, nos termos do art. 93, ix, da cf e observada os elementos concretos que circunstanciaram a prática delitiva, sendo, pois, idônea e legalmente embasada nos moldes do art. 59 do cp. regime de cumprimento. modo fechado. culpabilidade e consequências do crime. manutenção da forma mais gravosa de execução justificada. coação ilegal não evidenciada. 1. embora a pena do paciente tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso de cumprimento de pena[...]. (stj, relator: ministro Jorge Mussi, data de julgamento: 02/08/2011, t5 - quinta turma).Disponível em:< <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21088459/habeas-corpus-hc-184366-df-2010-0165541-1-stj>.Acesso em 16/11/2015.

 

 

__________. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus. Estupro. Desistência voluntária. Absolvição. Responsabilização pelos demais atos praticados. Caracterização de crime autônomo. Atentado violento ao pudor. [...]. 1- Entenderam as instâncias ordinárias que, tendo o paciente desistido de consumar a conjunção carnal, após ter ejaculado nas pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi apresentada denúncia no tocante a essa conduta. 2- Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213 do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser sanado. 3- As alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009 não modificaram a situação do paciente, [...]. (STJ, Relator: Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), data de julgamento: 23/11/2010, t6 - sexta turma). Disponível em:< .Acesso em 16/11/2015.

 

 

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___________. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Ementa: penal. Processo penal. Estupro. Art. 213, caput, do código penal. Sentença absolutória. Recurso do ministério público. Pretensão de ver o réu condenado pelo delito imputado. Pleito motivado na suficiência de provas colacionadas aos autos que atestam a ocorrência do crime sexual narrado na denúncia. Depoimentos de testemunhas de acusação colhidos em juízo que corroboram a prova indiciária. Retratação da vítima. Irrelevância. Depoimento judicial da ofendida viciado pelo temor flagrantemente demonstrado. Tentativa infrutífera de isentar o pai de responsabilidade pelo delito. Evidências dos autos que se mostram aptos a motivar o pleiteado decreto condenatório. Pena. Culpabilidade exacerbada. Crime praticado mediante violência física e grave ameaça. Conduta social e personalidade. Circunstâncias desfavoráveis. Evidências de reiterados abusos sexuais contra a vítima e prova de vida desregrada e conduta violenta com a filha e esposa no ambiente do lar. Consequências desfavoráveis. Visível abalo psicológico acometido pela ofendida. Pena-base que deve se afastar do mínimo legal. Ausência de circunstâncias legais. Presença da causa de aumento prevista no art. 226, inc.ii, do código penal. Recurso provido. 1. 973659-4 (acórdão) (relator: Sônia Regina de castro, processo: 973659-4 acórdão: 24216 fontes: dj: 1242; data publicação: 06/12/2013, órgão julgador: 3ª câmara criminal, data julgamento: 28/11/2013. Disponível em: <http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/publico/pesquisa. do?actionType=pesquisar> Acesso em 14/10/2015.

 

 

___________. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Estupro, violência sexual cometida contra cônjuge varoa (cp, art. 213). Palavras da vítima, insuspeitas, aliadas às do filho adolescente, que presenciou a agressão e à índole belicosa do réu que não deixam dúvida quanto à prática do delito. Absolvição inviável. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base exasperada no âmbito dos parâmetros praticados por esta corte. Proporcionalidade com os limites da reprimenda observada. Razoabilidade da punição evidenciada na exposição do togado. Manutenção. Assistência judiciária. Honorários advocatícios. Defensor nomeado para atuar no primeiro grau. verba que engloba eventual defesa. Correção do valor estipulado na sentença, segundo orienta a lc estadual n. 155/97. Recurso parcialmente provido, neste particular. TJ-SC - ACR: 747841 SC 2008.074784-1, Relator: Irineu João da Silva, data de Julgamento: 01/04/2009, Segunda Câmara Criminal, data de publicação: Apelação Criminal (Réu Preso) n. , de Joinville. Disponível em:< http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7781089/apelacao-criminal-reu-preso-acr-747841-sc-2008074784-1> Acesso em 15/04/2015.

 

 

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[1]Banca Examinadora: Profª. Esp. Leonardo Couto Vilela (Orientador) -  UniRV.

 

[2]Examining body: Profª. Esp. Leonardo Couto Vilela (Advisor) - UniRV

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