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Tópicos em Direito Administrativo


Autoria:

Geronilson Da Silva Santos


Bacharel em Direito (bolsista da Universidade Católica de Brasília - UCB), Atua em projetos sociais em Brasília, sendo co-fundador do projeto intitulado "Operários em Construção" , com finalidade de levar o estudo da Constituição Brasileira e cursos de formação humana, iniciação à prática filosófica, retórica para escolas públicas. Participa de seminários ou congressos, como ouvinte ou comunicador oral.

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Texto enviado ao JurisWay em 22/04/2017.



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Tópicos em Direito Administrativo


CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A administração pública atua através dos seus órgãos e dos seus agentes, no que denominamos de função pública, é notório destacar que compõe esses serviços públicos a própria atividade administrativa.

Cabe destacar o entendimento de controle da administração pública feita por José dos santos carvalho filho

“O conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e revisão da atividade administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder”

Percebe-se que essa atividade de controle é o principio fundamental da administração pública.

A finalidade desse controle como afirma Di Pietro é :

Assegurar que a administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade. em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.

A função administrativa é estabelecida através dos três poderes, executivo sendo tipicamente e atipicamente pelos demais. Vê que o poder executivo é na realidade de maneira típica o encarregado de administrar o Estado, sendo que no Brasil a forma de governo é a republica. Isso não fere de a teoria dos freios e contrapesos, pois aqui os poderes não se sobressaem aos demais, mesmo tendo como função típica administrar e fazer o controle administrativo.

Da máxima “todo poder emana do povo”, entendemos que embora o povonão exerça a sua administração, que através de eleição se escolhe os representantes capazes de fazer tal gestão, entra aqui o debate, de fato, a democracia que escolhemos é assim como se diz do governo do povo e para o povo?[1]

Assim, em tese o governo trabalha para o interesse público, interesse coletivo, para o bem comum, por essa razão, é necessário o controle da administração pública, pois erros podem ser cometidos, abusos, enfim, falhas na má administração, ou na irresponsabilidade de alguns agentes, levam erros que só poderão ser sanados pelo controle, ou até mesmo através de reparos e danos cuidados na responsabilidade estatal.

Classificação do Controle da Administração Pública,

O controle da administração pública pode ser classificado quanto:

1.    A sua origem

a.     Interno

b.    Externo

2.    Quanto ao momento de exercício

a.     Prévio

b.    Concomitante

c.     Posterior

3.    Quanto ao objeto

a.     Legalidade

b.    Mérito

4.    Quanto à amplitude

a.     Hierárquico

b.    Finalistico

 

Do modelo de controle judicial da administração pública

 

O controle judicial é exercido pelo poder judiciário, sobre os atos de todos os poderes, inclusive o próprio, de acordo com o artigo 5º inciso XXXV

“A Lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Como salienta a magnifica Constituição Federal,  o poder apreciará qualquer lesão ou ameaça, ainda que seja o poder o público, nada mais justo e eficaz, tendo em vista as abusividades cometidas pelos governantes, pelos órgãos da administração pública, enfim, cabe mencionar que esse tipo de poder faz o controle posteriormente, verificando a legalidade do ato, podendo o ato ser anulado, que deu origem a lesão a direito.

Os meios de controle judiciário são:

1.    Habeas corpus

2.    Habeas data

3.    Mandado de segurança coletivo

4.    ação popular

 

 

Generalidades, compreendendo a complexidade do tema

Falar sobre controle, no Estado Democrático de Direito é, sem sombras de dúvidas, observar o panorama em que chegamos com o avanço social até aqui, pois fazer frente aos mandos absolutos do Estado, é defender os direitos do cidadão, que nessa relação é o desprotegido, e o elo mais fraco da relação jurídica, e isso se alastra para da gestão para com os recursos públicos, das  áreas assistencialistas como moradia para todos, e fome zero, desde áreas basilares do seio social, como educação e polos tecnológico e geradores de emprego. Vale transcrever aqui o texto conclusivo de Marcio Gondim:


“Parece ser óbvio que, com o desenvolvimento e mesmo a multiplicidade de ações dos Estados contemporâneos maior revelar-se-á a necessidade do controle, o que é de se lastimar, especialmente porque estamos em um século de princípios e não apenas de Leis e Códigos. Por conseguinte, se os ordenadores de despesa observassem os princípios insculpidos no artigo 37 da Lex Fundamentalis despiciendo seria o fortalecimento de tais órgãos de controle.

Todavia, é evidente ser tal pensamento por demais utópico. Sendo assim, resulta indispensável o controle externo, mormente nos países que almejam a boa versação do dinheiro público, pois é através de um controle independente e atuante que tal objetivo será atingido.

 

RESPONSABILIDADE CIVIL/CONTRATUAL DO ESTADO

 

 

Para iniciar esse debate, abaixo um processo do tribunal de Justiça de São Pulo; de responsabilidade objetiva do Estado, frente a uma indenização devida;

RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO EM VEÍCULO DO AUTOR POR AGENTE CRIMINOSO EM RAZÃO DE PERSEGUIÇÃO POLICIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONFIGURADA (CF. ART. 37, § 6º). INDENIZAÇÃO DEVIDA.

 

A responsabilidade civil objetiva do Estado, na forma do art. 37, § 6º, daConstituição Federal, se configura, com base na teoria do risco administrativo, quando haja fato imputável à administração, concretizado por agente público, danoso a terceiro. Na hipótese, entre o dano (veículo abalroado por aquele que exerceu manobra furtiva da perseguição policial) e a ação administrativa (perseguição policial) há nexo de causalidade (a atuação de confronto dos agentes do Estado com o agente criminoso foi causa do dano). Fato exclusivo de terceiro. Não configuração. Inadimplemento não imputável a fato exclusivo e determinante de terceiro. Recurso improvido.

 

 

Rompimento Histórico

Rompendo com o Estado Absolutista, é de se encarar que a ideia the king can do no wrong” (o rei não pode errar), ficou para trás, Como bem esclarece Maria Helena Diniz (2015, p. 12):

“A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado”

 

Hoje é apregoado em nossa carta constitucional uma garantia individual importantíssima para o Estado Democrático de direito, elencada no artigo 37 parágrafo  6º

Art. 37 (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Do texto constitucional constata-se que a responsabilidade do Estado é objetiva, todavia  o debate é polêmico, a doutrina em si não há uma convenção real

“Hely Lopes Meirelles, citado por Lucas Furtado, aponta a diferença existente: a Teoria do Risco Integral não admite excludente da responsabilidade civil, mas a Teoria do Risco Administrativo admite nas hipóteses de culpa exclusiva do particular ou de terceiro (o particular que pede a indenização ao Estado não precisa demonstrar que o Estado agiu com culpa, mas o Estado pode provar a culpa do administrado para se eximir da responsabilidade) e nos casos fortuitos ou de força maior (desde que não esteja configurada a omissão estatal).”  Ludimila Carvalho Bitar Morelo

 No Brasil nunca vigorou em nenhum momento de nossa história a teoria da irresponsabilidade, caracteristicamente absolutista.

 

Tema amplamente debatido é a concepção de comportamentos omissivos, a questão tem merecido um tratamento especial na doutrina e na jurisprudência, pois há forte entendimento no sentido de que, nessas situações, a responsabilidade do Poder Público seria subjetiva.

Vejamos alguns julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO FOSSE O CANDIDATO EMPOSSADO. RETARDAMENTO INJUSTIFICADO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padecer de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535, Ie II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

2. No caso em foco, os presentes embargos declaratórios não merecem acolhimento em face da inexistência de omissão. Com efeito, o aresto embargado assentou que a demanda versa responsabilidade civil extracontratual do Estado e afastou a Súmula 7/STJ reverberando: "O que está em discussão é a interpretação e aplicação de regra infraconstitucional que fixa responsabilidade civil extracontratual do Estado" (fl. 316). Ademais, o ora embargado expressamente aduziu, nas razões da sua irresignação especial, que "A falta de prestação dos serviços não veda a retroação integral do efeitos. Isso porque o próprio Estado impediu que o autor prestasse os serviços" (fl. 170). 3. Embargos de declaração rejeitados

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º.

I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido. (5)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA O ESTADO DE SANTA CATARINA – HOMICÍDIO PRATICADO POR EX-COMPANHEIRO DA VÍTIMA – FATO IMPREVISÍVEL - INEFICIÊNCIA DO ESTADO NÃO COMPROVADA – RESPONSABILIDADE CIVIL INDEVIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A responsabilidade civil do Poder Público, em se tratando de comportamentos comissivos, é objetiva, na melhor interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil.

No entanto, com relação aos comportamentos omissivos, a doutrina brasileira tem entendido que o Poder Público não responde de forma objetiva, mas sim subjetivamente.

Essa responsabilidade subjetiva do ente público seria distinta da responsabilidade subjetiva tradicional (normalmente aplicada às relações privadas), pois em homenagem à teoria francesa do ‘faute du service’ (traduzida pela doutrina brasileira por ‘culpa do serviço público’ ou ‘culpa anônima’), ter-se-ia como prescindível individualizar a conduta culposa praticada pelo agente público, bastando demonstrar a falha, o desleixo, a ineficiência no serviço público.

No caso em tela, não houve comprovação de que o Estado tivesse se negligenciado quanto ao ato que ocasionou a morte da vítima, mormente porque não havia como prever a súbita conduta delituosa, razão pela qual é inviável responsabilizá-lo pelo lamentável acontecimento.

Aliás, pelo que consta nos autos, não houve qualquer ameaça de morte à vítima (mas apenas indicativos de que o seu ex-companheiro a agredia) e, por isso, não haveria como prever o trágico acontecimento. Caso contrário, o Estado estaria agindo como um ‘segurador universal’, parodiando a expressão utilizada por Bandeira de Mello (Cf. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 898). (7)

 

AGENTES PÚBLICOS

 

Os agentes públicos são aqueles que prestam serviço publico para a administração publica direta e indireta, temos quatro categorias de agentes públicos:

1º Agentes políticos

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 76) define os agentes políticos como “as autoridades componentes do governo em seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, seja por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”

2º Servidores públicos

Di Pietro divide a presente categoria de agentes públicos em três modalidades distintas: servidores estatutários, empregados públicos e servidores ou agentes temporários

3º militares

Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas, marinha, exercito e aeronáutica, art. 142, caput e § 3º da CF e também as policias militares e corpo de bombeiros militares dos Estados, Distrito federal e Territórios, art.42 da CF, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, com a EC nº 18/98 são denominados servidores públicos militares. Di Pietro, Maria Sylvia Zanela, Direito Administrativo, ed. 23º: São Paulo: 2010. p. 517

4º particulares em colaboração com o poder público

Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vinculo empregatício.

 

Cabe salientar que Os princípios gerais que norteiam os Agentes Públicos encontram-se positivados, implícita e explicitamente no Artigo 37, da Constituição Federal, sendo dotados de total eficácia jurídica.

 

Os agentes públicos necessitam sempre ter em mente o bem comum, jamais deixar esvaziar essa ideia, pois somente assim se fortalece o estado Democrático de direito.

 

                   REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

 

Primeiro cabe salientar o significado de regime jurídico:

Regime Jurídico é o conjunto de direitos, deveres, garantias, vantagens, proibições e penalidades aplicáveis a determinadas relações sociais qualificadas pelo direito.

Desse modo o regime jurídico é regido pelo estatuto dos servidores públicos, regido lei 8112, assim disposto:

Art. 1º Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Art. 4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

 

Hodiernamente, a única possibilidade de ocupar um cargo ou emprego publico efetivo é por meio de concurso publico extremamente concorrido, devido aos altos salários e estabilidade configurados no Brasil.

Com efeito, dispõe o inciso II do artigo 37 que“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”

 

 

 

 

 

Bibliografia utilizada

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Publicações, 1999.

CITADINI. Antonio Roque. O controle externo da administração pública. São Paulo: Max Limonad, 1995.

_______, Democracia y control externo de la administración pública. Caracas: Foro: “Democracia y control externo de la administración pública”. 1999.

DOUGLAS, William e outro. Direito Administrativo Concreto, Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

FERRAZ, Luciano. Controle da Administração Pública. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 1999.

GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo – 11ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1990.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

 

KNOPLOCK, Gustavo Mello. Manual de direito administrativo: teoria, doutrina e jurisprudência: questões de concursos comentadas. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.

 

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 4ª Ed. Niterói: Impetus, 2010.

 



[1] Entender a democracia atualmente é tarefa árdua, pois engloba cadeias fortalecidas por um processo de opressão psíquica, física, ideológica que dura anos, e agora, acentuado por um processo de dependência econômica entre os países gerada pela globalização. O fator determinante para a condição exposta, é o processo de dominação do homem sobre o homem, pois o conceito de democracia timbrado pelos gregos fora sob uma perspectiva de cidadania censitária, o que contraria todas as concepções democráticas, entretanto hoje o que se desenvolve em termos de exclusão é travestido sobre outros moldes, porém imbricados a mesma essência grega. Hegel em 1821 ao escrever os Princípios da Filosofia do Direito, analisou a sociedade capitalista em sua basilar estrutura, percebeu o que chamaríamos hoje de paralisação mental acarretada diante da falta de reconhecimento contra as manobras políticas impostas (desembocando numa apatia política). Uma manobra arquiboçal que nos fazem ater ao status de um mundo imutável pela sua malha que já não desfia, que congelam o gosto pelas insurreições e protestos, e levam a uma conformação generalizada. E ao viés do que de fato é o mundo, as escolhas do povo, não são do povo,“Democracia é direito positivo de toda e qualquer pessoa, no âmbito da sua "- cracia". Nesse contexto, aqueles que não consideram o problema da exclusão social, usam a expressão "povo" de forma meramente icônica; eles não são democratas, não participam do discurso democrático.”

E ao mal estar da pós modernidade, a democracia rui a uma doença que de início fora assintomática, hoje, revela o grande câncer da sociedade que surge desde o mundo burguês, ao desenfreado monstro do capital global. Impulsionada pelo desfiladeiro de grandes organizações financeiras mundiais que governam os Estados, a democracia em  que vivemos, como dizia Saramago ,“é  uma democracia  sequestrada, condicionada, amputada...” Microscopicamente, em nossa organização política o caráter normativo da constituição não é considerado uma verdade absoluta, “uma pretensa vontade” de torná-la uma constituição normativa, (classificação ontológica de Karl Loewentein) e em pleno Estado Democrático de Direito, muitos dos dispositivos constitucionais são meramente nominais, e a sociedade cavalga em políticas insólitas, em limitações impostas, e ínfimo esforço para mudança de paradigma, tendo em vista um mundo pré-estabelecido, pré-interpretado, pré-fabricado, herdamos o que Alfred Schutz chama de “fundo de conhecimentos à mão”. A democracia nunca foi um regime fiel, é um controle ideológico, apassivador, que leva aos dominados um sentimento de liberdade , de autonomia política.

O mundo está em guerra contra si, enfrenta várias frentes de batalhas por ele geradas, a pobreza, a marginalização, atentados, doenças globais, problemas ambientais causados pelo passado e o presente de agressão ao planeta. Nos países centro-sul americanos as garras do capitalismo voraz e a concentração de renda é modelo sine qua non, os povos que entram pela porta de trás do desenvolvimento, a equidade dos recursos lhes são renegados, então surge à pergunta, para quem se governa? Há democracia sem governo para todo o povo? Quem é o povo?

Texto: Geronilson da Silva “A falsa demcoracia”

 

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