Direito de restituição sobre o ICMS "incidente" na conta de luz

De competência dos Estados e Distrito Federal, vide art. 155, II, da Carta Magna de 88, o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço), é considerado como um dos reguladores de mercado. Incide sobre a circulação de produtos como, eletrodomésticos, alimentos, serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual etc.

Destarte, diante do tema abordado, é válido mencionar sua incidência, que por determinação legal, recai em 18% sobre o consumo de energia elétrica. Ademais, visando maior arrecadação do Governo Estadual, foram incluídas na base de cálculo do ICMS, o valor de outras tarifas:

1. Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD);
2. Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST).

Com o incremento dessas duas tarifas, o imposto é arrecadado diante do valor final da conta e não apenas do consumo. Essas tarifas são pagas sem o conhecimento dos consumidores, e não deveriam complementar a base de cálculo para a incidência do imposto. Diante do equívoco calculado pelo Governo Estadual, o percentual varia-se entre 20% e 35%.

A Lei Complementar n.º 87/1996, conhecida por "Lei Kandir" que dispõe sobre a incidência do ICMS, prevê o imposto sobre a energia elétrica, mas não sobre uso de sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica.

"Art. 2º, § 1º O imposto incide também:

[...] III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente."

Nas palavras de Rafael Albertoni Faganello:

[...] "Informar aos consumidores e repelir a cobrança do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST e semelhantes, pois deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico-tributária que exija o recolhimento do ICMS sobre as parcelas relativas a quaisquer encargos de transmissão/distribuição de energia elétrica, sendo de rigor o término dessas cobranças e a repetição de indébito tributário quanto a essas incidências e/ou restituição do valor cobrado indevidamente, seja que denominação for, observando o prazo prescricional quinquenal."

Além disso, pode-se dizer que a incidência de tributo sobre o fato gerador não previsto por lei, viola o princípio constitucional previsto no artigo 150, inciso I, CF:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça."

Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente, se manifestou e entendeu como ilegal a cobrança, conforme julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Além do mais, conforme súmula 166 do STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.", isto é, defeso à tributação diante de valores que não são consequentes da circulação jurídica de mercadorias.

Diante o exposto, o entendimento já pacificado pelo STJ tem influenciado o entendimento de vários Tribunais, no sentido de suprimir da base de cálculo do ICMS, os encargos da conta de energia elétrica.

Quem tem o direito de pleitear a restituição?

Podem pleitear tal direito na Justiça, a revisão do ICMS cobrado, tanto as empresas, quanto os indivíduos que pagarem a fatura de energia elétrica e que observarem o pagamento de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, além do ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos (60 meses), atualizados pela taxa SELIC.

Como pedir a restituição?

Para pedir a restituição, é necessário trazer ao advogado (a), as três últimas contas pagas, cópias do RG e CPF, assinatura de procuração junto ao mesmo (a) e contrato de locação para que dê início ao procedimento judicial.

Fontes

• Constituição Federal de 1988
• Lei Complementar n.º 87/1996
• (Agravo regimental 2015/0320218-4) - STJ
• Súmula 166 do STJ
• http://www.atribuna.com.br/noticias/detalhe/noticia/contas-de-luz-tem-cobrancas-indevidas-de-icms/?c... <Acesso em 11 de abril de 2017>