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O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À MORADIA ADEQUADA, O DIREITO À CIDADE E A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS PÚBLICAS PARA SUA EFETIVA REALIZAÇÃODireito Constitucional
Resumo:
O presente trabalho visa analisar a compatibilidade do Tribunal Penal Internacional - TPI com a Constituição Federal de 1998, observando questões como a soberania nacional, a prisão perpétua, a "entrega" e a imprescritibilidade de novos delitos.
Texto enviado ao JurisWay em 16/03/2017.
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O presente trabalho visa trazer à tona as mais polêmicas questões sobre a instituição do Tribunal Penal Internacional e a soberania brasileira, observando-se a existência (ou não) de conflitos entre o Estatuto de Roma e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Para tanto, por primeiro, se passa à breve análise do surgimento e dos elementos do Estado, para, por depois, se observar mais detalhadamente a evolução histórica e os conceitos de Poder e soberania, através dos pensamentos de alguns dos maiores estudiosos de todos os tempos, dentre os quais, Maquiavel, Bodin, Rosseau e Kelsen.
Em seguida, se detém ao estudo das principais características do Tribunal Penal Internacional, expondo os motivos que levaram a sua criação, seus predecessores históricos, princípios fundamentais e analisando-se a sua importância para a defesa dos direitos humanos internacionais, bem como, a revolução de dogmas e conceitos que são gerados a partir da concepção de uma Corte Penal Internacional de jurisdição permanente e supranacional.
Por fim, após a análise em separado do instituto da soberania no primeiro capítulo e dos traços fundamentais sobre o TPI e o Estatuto de Roma no segundo, se passa ao terceiro e último capítulo, que enfrenta conjuntamente os dois temas e tem por objetivo analisar as mais polêmicas questões sobre o instituto jurídico do referido Tribunal e seus conflitos com a soberania nacional e a Constituição Federal de 1988, sem a pretensão, contudo, de esgotar ou resolver o tema, mas sim, de levantar as problemáticas que envolvem o assunto.
Antes de se tratar de soberania, para após se discutir sobre a soberania nacional e possíveis conflitos com tratados internacionais, mais precisamente sobre o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, objeto deste trabalho, deve-se repassar, mesmo que rapidamente, noções sobre a origem do Estado, seus elementos e conceito. Tal cuidado trará maior alicerce ao presente estudo proposto e as conflituosas questões adiante enfrentadas.
Notória é a natureza gregária do ser humano, que desde os primórdios procura se juntar aos seus semelhantes, formando, mesmo que inconscientemente, uma sociedade.
O homem desde cedo percebeu, intuitivamente a princípio, que a sobrevivência era muito menos árdua quando se reunia em grupos e vivia em conjunto com outros homens. Os perigos inerentes à caça, às intempéries, aos ataques de inimigo, ou inimigos, e mesmo de animais selvagens, eram mais facilmente repelidos por um conjunto de homens do que por um só.
Anote-se que muitos animais irracionais agem do mesmo modo, agrupando-se em bando, possuindo, inclusive, organização social.
Desta forma, os grupos de pessoas foram criando regras para possibilitar à convivência pacífica de seus membros, onde cada integrante abria mão de uma cota de sua liberdade plena e irrestrita em troca das benesses oferecidas pela convivência em sociedade, como maior segurança, acesso à comida, etc.
Naturalmente surgem o líder ou líderes do grupo, que desde sempre tiveram três funções básicas: criar as regras de convivência, executá-las e decidir eventuais litígios entre os conviventes.
Percebe-se assim, mesmo em sociedades primárias, uma ideia-conceito do Poder e de sua tripartição (Legislativo, Executivo e Judiciário),[1] consagrada por Montesquieu na sua obra “O Espírito das Leis”. [2]
Assim, a tendência natural, justamente pelos motivos acima expostos, além é claro da obtenção de riquezas e terras, foi da incorporação, voluntária ou forçada, dos grupos menores ou mais frágeis por grupos cada vez maiores e mais fortes, resultando no crescimento do número de pessoas subordinadas às regras destes, aumentando a complexidade da organização social, e consequentemente, na delegação de poderes, fracionando-se autoridades no espaço geográfico, surgindo, por fim, a ideia de nação.
Este é o berço, a origem do nascimento da superestrutura organizacional conhecida como Estado, que ao longo da história teve, e ainda terá, vários desdobramentos e formas de governo.
Segundo Sylvio Motta e Willian Douglas, citando a festejada obra de Thomas Hobbes, o Estado:
(...) nada mais é do que uma superestrutura criada para gerir o grupo. O Estado é uma ficção que resulta da engenhosidade do homem em criar mecanismos para comandar e administrar a sociedade. Ao longo da história, as funções exercidas por homens com poder de mando foram sendo transferidas pouco a pouco para um novo monstro, mais poderoso que todos dantes imaginados: O Estado, o grande Leviatã. [3]
Para o grande mestre Francisco Rezek o Estado é uma estrutura organizacional de Direito Internacional Público, constituído por três elementos conjugados: uma base geográfica (território), uma comunidade humana estabelecida sobre esta área (povo), e uma forma de governo não subordinado a qualquer autoridade exterior. [4]
É nesse ponto que se começa a perceber o elemento de soberania, fundamental à concepção de Estado.
Rezek ensina que “o fato de encontrar-se sobre certo território bem delimitado uma população estável e sujeita à autoridade de um governo não basta para identificar o Estado enquanto pessoa jurídica de direito das gentes.” [5]
Isto porque, tanto municípios quanto Estados-membros (no caso do Estado adotar a forma federativa, como a República Federativa do Brasil) possuem esses elementos constitutivos.
Para se identificar o Estado, portanto, se faz necessário um governo que não seja subordinado a nenhuma autoridade que não a sua própria, pois este não reconhece, em última análise, nenhum poder maior de que dependam a definição e o exercício de suas competências.
Assim, atributo fundamental para a concepção de um Estado é a soberania.
Em seu clássico o Leviatã, Thomas Hobbes assevera sobre a instituição do Estado:
Um Estado é considerado instituído quando uma multidão de homens concorda e pactua, que a qualquer Homem ou Assembleia de Homens a quem seja atribuído pela maioria o Direito de Representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse Homem ou Assembleia de Homens, como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de poderem conviver pacificamente e serem protegidos dos restantes homens. Todos os Direitos e Faculdades daquele ou daqueles a quem o Poder Soberano é conferido, mediante o consentimento do Povo reunido, derivam dessa instituição do Estado.[6]
Desta forma há doutrinadores que consideram a soberania como elemento constitutivo do Estado, já que fundamental à sua concepção. Porém, na lição de Francisco Resek, a soberania não é elemento autônomo do Estado, mas sim atributo do terceiro elemento, este sim autônomo, que é o governo, visto que aquela emana da ordem jurídica e do sistema de autoridade implementada por este último.[7]
Observados a origem, o conceito e os elementos do Estado, denotando-se a importância da soberania para sua concepção, passa-se agora à análise desta.
Várias são as teorias e os conceitos a respeito do tema, porém todas elas conectam, de uma forma ou de outra, a soberania ao Poder.
Para Miguel Reale soberania é “o poder que tem uma Nação de organizar-se livremente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões para a realização do bem comum.” [8]
Na visão de Tércio Sampaio Ferraz Junior:
(...) em geral, ao conceito de soberania está ligado, tradicionalmente, o caráter original (e, por vezes, absoluto) do poder soberano. Originário no sentido de fundamento de si próprio. Absoluto no sentido de capacidade de determinar, no âmbito de sua atuação ao menos, a relevância e o caráter irrelevante de qualquer outro centro normativo que ali atue.[9]
Michel Temer define soberania como:
(...) o fenômeno ligado à idéia de poder, de autoridade suprema. Funciona como unificadora de uma ordem. Daí a concepção kelsiniana segundo a qual ela é a expressão da unidade de uma ordem. Esta ordem unificada, por sua vez, é a que se apresenta aos demais Estados. A estes importa, tão somente, a existência dessa ordem jurídica global. É esta reconhecida, ou desconhecida, internacionalmente. Esta fisionomia externa do Estado é figurada pela soberania. Ela faz com que, no plano jurídico, inexistam Estados maiores ou menores, fortes ou fracos, mais ou menos importantes. Iguala-os todos. Pois, em nível externo não reconhece nenhum poder superior ao seu. Reconhece-os iguais. Admite, pois, os demais Estados. Ou seja, entrevê neles a soberania.[10]
Interessante observar à análise histórica de soberania feita por Sahid Maluf, pontuando as alterações conceituais sofridas pelo tema. O doutrinador em comento aduz que:
(...) historicamente, é bastante variável a formulação do conceito de soberania, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, como se nota da obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperium era o poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de suserania, de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve seu clímax, em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal e exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder do Estado. Finalmente, no Estado moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação.[11]
Tratando-se da ligação do Poder e da soberania estatal, imperioso se destacar as contribuições dos ensinamentos clássicos de Maquiavel, Jean Bodin e Thomas Hobbes para depois confrontá-los com os pensamentos de Jean-Jacques Rousseau e Hans Kelsen, basilares de como interpretamos hoje estes conceitos.
Em sua obra “O Príncipe”, Nicolau Maquiavel não trata diretamente da soberania, mas sim do Poder, onde dispõe as regras para se obtê-lo e conservá-lo, rompendo com os conceitos de ética e moral, defendendo que os fins justificam os meios, na figura do Estado, consubstanciada em seu governante. Para Maquiavel, o “centro do Estado é, assim, o Príncipe governante, daí decorrendo, como critério político, o seu próprio engrandecimento.”[12] Entende que o “necessário para manter o poder é legítimo e deve ser feito, independente de ser ou não, condenado pela moral,” [13] visto que esta somente se aplica ao indivíduo e não ao Estado (Príncipe).
Percebe-se na visão de Maquiavel o conceito de Poder Soberano e ilimitado do Estado, típica da Teoria Absolutista.
Jean Bodin, considerado por muitos o primeiro autor a dar um tratamento sistematizado ao instituto da soberania,[14] a define como poder absoluto e perpétuo, concentrado e centralizado nas mãos do monarca, não limitado por nenhuma lei dos homens, mas sim pela Lei Divina. Em suas palavras, “depois de Deus, nada há de maior sobre a terra do que os príncipes soberanos, instituídos por Ele” [15] e, ainda “quem menospreza seu príncipe soberano, menospreza a Deus, de quem é a sua imagem sobre a terra.” [16]
Apesar de possuir um pensamento tipicamente absolutista, Bodin prevê limites à soberania (ao contrário de Maquiavel), mesmo que estes limites sejam somente as Leis de Deus e da Natureza. Tais limitações são encontradas no direito das gentes, ou seja, pelas leis humanas comuns a todos os povos e no respeito às normas do reino (como por exemplo, a ordem de sucessão ao trono). [17]
O filósofo inglês Thomas Hobbes, partidário do absolutismo monárquico, foi um dos mais festejado de sua época, conforme leciona Scalquette,[18] e teve grande importância para o desenvolvimento do conceito de soberania, ao estabelecer em seu clássico, “O Leviatã”, a essência do Estado como:
(...) uma pessoa instituída, pelos atos de uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, como autora, de modo a poder usar a força e os meios de todos, da maneira que achar conveniente para assegurar a paz e a defesa comum. O titular dessa pessoa chama-se SOBERANO, e diz que possui Poder Soberano. Todos os restantes são súditos.[19]
Nas palavras de Eneida Taquary, Hobbes “assevera que o Estado tem poder supremo e absoluto, daí ter desenvolvido a ideia de que tudo pode para evitar a guerra e a anarquia, chegando a ponto de afirmar que a tirania seria melhor do que aquelas.” [20]
Desta forma, foi o precursor do pacto social, afirmando que devem os homens ceder uma parcela de sua liberdade em prol da manutenção da paz e da sociedade, submetendo-se para tanto, a um Poder Soberano.
A teoria de Hobbes “admite que o Estado tudo pode para manter a ordem”, [21] compreendendo-se, portanto, o motivo do título dado à sua obra, “O Leviatã”, nome atribuído pela Bíblia Sagrada a um monstro colossal que deveria combater outros ainda mais terríveis.
Comparando-se as lições dos três teóricos absolutistas, podemos observar, em síntese, que para Maquiavel o poder do Príncipe é absoluto e ilimitado latu sensu, não se aplicando a este nem restrições éticas e morais, podendo, inclusive, utilizar de meios criminosos e cruéis para atingir o seu fim, posto que tais limitações aplicam-se somente ao indivíduo e não ao Estado, que é consubstanciado na figura do príncipe. Já para Bodin, a soberania é um poder absoluto e perpétuo, de origem divina, centralizado e concentrado nas mãos de um monarca representante de Deus na Terra. Aduz, porém, que embora o poder soberano do príncipe não possa ser restringido por nenhuma lei dos homens, é limitado pelas leis de Deus e da natureza, as quais todos os monarcas devem-se dobrar. Diferentemente prevê Hobbes, para quem o poder soberano é supremo e absoluto e tudo pode para afastar à anarquia e à desordem, porém, não é originário de uma divindade, mas sim de um pacto social, onde os súditos abdicam de parcela de seus direitos em favor do soberano, negando a divisão do poder e afirmando que o monarca não se submete a nenhuma limitação legal ou constitucional.
Em que pese a teoria de Bodin sobre os limites ao poder soberano do príncipe pelas Leis de Deus e da natureza (que na prática é quase o mesmo de não se ter limites), e a visão de soberania originária de um pacto social de Hobbes, configura-se e ratifica-se a visão do Estado Absolutista Monárquico, supremo em sua ordem interna e independente no plano internacional, caracterizado pelo poder soberano ilimitado e divino do monarca sobre seus súditos (povo), a quem resta somente obedecer aos mandos daquela divindade estatal.
Em total oposição ao absolutismo monárquico, irrestrito e teológico, Jean-Jacques Rousseau, um dos grandes nomes do Iluminismo francês, defende o conceito de soberania do povo e para o povo.
Seu livro “Do Contrato Social” (1762) é considerado por muitos historiadores como a “Bíblia” da Revolução Francesa, e o pensamento rousseauniano uma de suas grandes fontes inspiradoras.
O princípio central da grande obra acima citada, e o que mais nos interessa no estudo do presente trabalho, é que a soberania pertence ao povo, sendo indivisível e inalienável.
Para o notável iluminista o governante deve agir de acordo com o que chama de “vontade geral” (do povo), da onde decorre a Lei e que representa o verdadeiro limite para a atuação daquele que governa, podendo este, inclusive, ser retirado do poder caso atue contrariamente à “vontade geral”, posto se tratar de mero representante do povo, este sim, verdadeiro detentor da soberania.
Nas palavras do próprio Jean-Jacques Rosseau, “o soberano, sendo formado apenas pelos particulares que o compõe, não tem e nem pode ter interesse contrário ao deles”, [22] e ainda, ressalta:
(...) pela mesma razão por que é inalienável, a soberania é indivisível, visto que a vontade ou é geral ou não é, ou é a do corpo do povo, ou unicamente de uma parte. No primeiro caso, essa vontade declarada é um ato de soberania e faz lei; no segundo, não passa de uma vontade particular ou de um ato de magistratura; é quando muito um decreto. [23]
No entender de Sahid Maluf sobre o surgimento embrionário da Revolução Francesa e às ideias rousseaunianas “o povo organizado em corpo social, passa a ser o soberano único, enquanto a lei é, na realidade, uma manifestação positiva da vontade geral.” [24]
Observa-se, portanto, no pensamento de Rosseau, que o verdadeiro titular da soberania e, portanto, do Poder, é o povo, mesmo que a forma de governo escolhida seja a Monarquia, posto esta ser representativa e não absolutista.
Percebe-se uma revolução no conceito de soberania e de quem é o seu detentor.
Para Hans Kelsen, um dos mais influentes e importantes doutrinadores do século XX, soberania não é um máximo de poder real, mas um conceito abstrato.
Isto por que Kelsen, expoente máximo do Monismo Internacionalista, defende a unicidade da ordem jurídica internacional e interna de cada Estado, sob o primado do direito internacional.
Seria contraditório, portanto, adotando-se a visão kelsiniana, que o conceito de soberania estatal fosse concreto e de poder absoluto.
Para o grande jurista austríaco, o ordenamento jurídico é um conjunto de normas hierarquizadas, estruturada na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordinas às inferiores, é a norma hipotética fundamental, para Kelsen, à norma de Direito Internacional.
Tal pensamento, por óbvio, mitiga os conceitos anteriores de soberania ou de poder soberano acima expostos.
Na lição de Kelsen:
A questão de saber se o Estado é soberano não pode ser respondida através de uma análise da realidade natural. Soberania não é um máximo de poder real. Os Estados que, em confronto com as chamadas grandes potencias, nem sequer têm qualquer poder real que mereça ser tomado em conta, são tão soberanos como estas grandes potências. A questão de saber se um Estado é soberano é a questão de saber se pressupõe-se a ordem jurídica estadual como suprema. É o que se faz quando se considera o Direito Internacional, não como uma ordem jurídica que esta acima da ordem jurídica estadual, mas como uma ordem jurídica delegada pela ordem jurídica estadual, quer dizer, quando apenas se considera o Direito Internacional como válido em relação ao Estado se ele é reconhecido por este. [25]
Francisco Rezek afirma que:
(...) os monistas kelsenianos voltam-se para a perspectiva ideal de que se instaure um dia a ordem única, e denunciam, desde logo, à luz da realidade, o erro da ideia de que o Estado tenha podido outrora, ou possa hoje, sobreviver numa situação de hostilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e normas que compõe a generalidade do direito das gentes. [26]
Jean-Jacques Rosseau, afastando às ideias do Absolutismo teológico de poder soberano ilimitado e concentrado nas mãos do monarca, aduz que a soberania, este poder de autodeterminação do Estado, provem do povo, através da vontade geral deste, não podendo ir contra seus interesses, que são os verdadeiros limites do poder soberano.
Assim, para a doutrina de Rousseau, os limites da capacidade de autodeterminação de um Estado estão previstos na vontade geral de seus cidadãos, consubstanciados nas Leis que estes, ou seus representantes, criaram.
Esta é à base do pensamento de um Estado Democrático.
Já a teoria de Kelsen, indo mais avante, baseada na unicidade do Direito e contrariando os autores dualistas (para quem o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional) [27] e os monistas nacionalistas, [28] prediz que as normas fundamentais e genéricas do Direito Internacional, principalmente o princípio do pacta sunt servanda (o pacto deve ser cumprido), prevalecem sobre as normas internas de cada Estado.
Vale ressaltar que para Kelsen, enaltecedor do poder do puro Direito, o titular da soberania é o Estado, ao contrário do pensamento de Rosseau, para quem o seu titular é o povo.
Nas palavras do doutrinador da Áustria:
(...) o Estado cumpre a sua missão histórica – ensina-se – criando o Direito, o ‘seu Direito’, a ordem jurídica objetiva, para depois submeter ele próprio ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do próprio Direito. Assim o Estado é, como uma entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macroánthropos ou organismo social, pressuposto do Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. [29]
Assim, observando-se a evolução do conceito de soberania e de poder soberano, por alguns dos principais pensadores da história e tendo-se por base a doutrina monista com primado no direito internacional de Kelsen, se pode começar a fundamentar a ideia de um Tribunal Internacional Penal, passando-se para tanto, à análise de soberania no Estado Moderno, com os conceitos de soberania interna, externa e (neo)soberania.
De acordo com a definição de Eneida Taquary soberania interna é “o poder do Estado de estabelecer, com monopólio, suas normas hierarquizando-as, de forma a estruturar seu sistema jurídico, e o poder de torná-las efetivas, eficientes e exequíveis em seu território.” [30]
É o poder de autodeterminação de um Estado, como autoridade máxima dentro de seu território para impor suas decisões.
Há de se observar, porém, que este poder não é ilimitado.
Por primeiro, porque encontra limite justamente no seu território. E por segundo, porque no mundo contemporâneo, a grande maioria dos Estados é formada a partir de uma Constituição, que possui como uma de suas funções elementares, além de normatizar e fundamentar a ordem jurídica do Estado, garantir um rol mínimo de direitos fundamentais ao povo, restringindo e racionalizando o poder estatal.
Mesmo no poder constituinte originário, que segundo muitos autores é ilimitado, “porque não sofre qualquer limitação imposta por ordem jurídica anterior”,[31] existe hoje, inerente a sua formação, qualquer que seja o seu tipo, a concepção teleológica de se atribuir um mínimo (ou um máximo) de garantias e proteção aos cidadãos, limitando os poderes do Estado, e afastando o arbítrio estatal como acontecia no Absolutismo Monárquico.
O conceito de soberania externa está ligado diretamente à independência e autonomia dos Estados junto a outros Estados.
Na lição de Carre de Malberg a soberania externa:
(...) se manifesta nas relações internacionais dos Estados. Implica para o Estado soberano a exclusão de toda a sua subordinação, de toda dependência a respeito dos Estados estrangeiros. Graças à soberania externa, O Estado tem, pois, um poder supremo, no sentido de que seu poder exterior é livre de toda a sujeição ou limitação a respeito de um poder exterior. Dizer que os Estados são soberanos em suas relações recíprocas significa também que são respectivamente iguais uns aos outros, sem que nenhum deles possa pretender juridicamente uma superioridade ou autoridade qualquer sobre nenhum outro Estado. Na expressão ‘soberania externa’ a palavra soberania é, pois, em realidade sinônima de independência: não tem assim senão um alcance completamente negativo. [32]
Assim, no conceito de Rodrigo Scalquette:
(...) no aspecto externo temos Estados livres e iguais onde a ‘pedra de toque’ é a não subordinação à força ou diretrizes de nenhum Estado estrangeiro e, explicita ou implicitamente, à aceitação de um conjunto de normas jurídicas – de um embrionário Direito das Gentes – regulador das relações entre todos os Estados. [33]
Após o Segundo Conflito Mundial (1939-1945) e tendo em vista às barbáries cometidas neste período, houve uma sistemática evolução dos mecanismos de proteção e tutela dos direitos humanos, resultando numa “mudança de paradigma nos conceitos de soberania e de jurisdição doméstica do Estado, bem como, nas pessoas de direito internacional”. [34]
Isto porque, conforme Valério Mazzuoli:
A Segunda Guerra Mundial ficou marcada na consciência coletiva por apresentar o ser humano como algo simplesmente descartável e destituído de dignidade e direitos. O que fez a chamada ‘Era Hitler’ foi condicionar a titularidade de direitos dos seres humanos ao fato de pertencerem à determinada raça, a ‘raça pura’ ariana, atingindo-se, com isto, toda e qualquer pessoa destituída da referida condição. Consequentemente, tais vítimas do regime nazista acabaram tornando-se – de fato e de direito – desnecessárias porque indesejáveis erga omnes, não encontrando outro destino senão a própria morte nos campos de concentração. [35]
Anote-se que para tais pessoas indesejáveis, muitas vezes a morte era quase que um ato de caridade, em face do tratamento degradante e desumano que lhes era imposto.
Para Cássio Benvenutti :
O nazismo demonstrou que a condição humana não é propriedade de nenhum Estado que se intitula de direito. Em contrapartida, a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir a domínio reservado de quaisquer países e das respectivas soberanias, porque revela interesse da comunidade internacional para a preservação da própria espécie racional. [36]
Percebe-se a custo de muito sangue e dor, o óbvio.
O ser humano, antes de ser nacional de qualquer país, possuir qualquer raça, credo, cor, sexo ou opção sexual, é, acima de tudo, um ser humano, gênero que iguala a todos os tipos no planeta.
A dizimação em massa e as condições degradantes em que foram submetidos milhares de seres humanos (principalmente o povo judeu) no período nefasto do Holocausto, onde se observou a aniquilação total do princípio da dignidade humana, foi o grande marco a partir do qual a comunidade internacional constatou a existência de crimes tão bárbaros que afrontam a toda espécie humana, ultrapassando os limites e territórios de vítimas e criminosos.
Desta forma, o mundo reconheceu a necessidade de se ter uma arquitetura internacional de proteção aos direitos humanos fundamentais, objetivando impedir que atrocidades daquele tamanho viessem novamente a ocorrer.
Cassio Benvenutti ressalta a importância dos direitos fundamentais de quarta dimensão, [37] associados à pluralidade, onde, especialmente no campo do direito internacional, surge um novo titular de direitos transnacionais: a humanidade. [38]
Esta tendência protetiva, nas palavras de Valério Mazzuoli, se expressa com a promulgação da Carta das Nações Unidas (1945), desenvolvendo-se com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e avançando com os vários tratados internacionais de proteção dos direitos humanos surgidos após esse período. [39]
Para Cassio Benvenutti o “marco histórico dessa prospecção humanitarista – e de superação da soberania clássica – consolidou-se em 10/12/1948 quando, em Paris, assinou-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” [40]
E, afinal, o que são Direitos Humanos Fundamentais?
Pode-se dizer que são o conjunto de direitos e garantias inerentes a todo o ser humano, pelo simples fato de existir, respeitando-se a sua dignidade, lhe protegendo contra qualquer arbítrio estatal e oferecendo a este, condições mínimas de vida digna e de desenvolvimento.
Assim, tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é atributo inerente a todos os seres humanos, independentemente de quaisquer prerrogativas ou requisitos excludentes, os Direitos Humanos Fundamentais, visto seu caráter universal, elevam-se a posição hermenêutica privilegiada no ordenamento jurídico de qualquer Estado, mitigando o conceito da soberania clássica. [41]
Valério Mazzuoli [42] afirma ao longo de sua obra que não há mais espaço para o conceito de soberania clássica, posto que incompatível com a eficiente proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que possui alcance supranacional. O referido autor dá especial relevo à doutrina de Kelsen, de concepção monista com primado na observância do direito internacional sobre o interno, observando que os Direitos Humanos Fundamentais não dizem respeito a qualquer Estado, mas a toda a comunidade internacional.
Esclarece ainda que quando um Estado ratifica um tratado internacional de proteção aos direitos humanos não minora o seu poder soberano, mas sim, exerce verdadeiramente a sua soberania, indo de acordo com a sua norma constitucional vigente.
Neste contexto de alteração do modelo clássico, que Cássio Benvenutti se utilizada da expressão (neo) soberania. [43]
Ensina que, em verdade, “inexiste real antítese, mas atual conformação sinalagmaticamente flexibilizadora entre soberania e direitos humanos”,[44] ao contrário do que se pode parecer à primeira vista.
Para o doutrinador em comento, tanto o instituto da soberania quanto dos direitos humanos são interdependentes, relativizando-se mutuamente, observando-se critérios de proporcionalidade e ponderação no interesse dos conviventes no Estado Democrático. Por tal motivo, explica e defende a utilização do prefixo “neo” adjunto à soberania, posto que, “uma vez colorida pela funcionalidade de proteção aos direitos humanos, tem-se nova perspectiva da clássica, porém ultrapassada, soberania estruturalista.” [45]
Ao seguir tal linha de raciocínio, se dá mais um passo para a admissão e jurisdicionalização de uma corte penal internacional.
Vale ressaltar ainda, que a soberania sofreu mudanças em sua antiga conceituação, decorrentes do fenômeno da regionalização dos direitos internacionais, onde por motivos políticos, culturais, estratégicos e econômicos vários Estados encontram formas complexas e qualificadas de cooperação entre si, cujo um dos exemplos mais avançados é a da União europeia.
Observou-se pelos conceitos apresentados acima que a soberania esta relacionada de forma intrínseca com a capacidade do Estado de se autodeterminar, criar e executar suas próprias leis e normas, sem a interferência de outros Estados.
Pode-se dizer, portanto, que a soberania brasileira é definida pela capacidade do Brasil de estruturar sua própria ordem jurídica soberana, tornando-a efetiva em seu território, tendo como norma máxima a sua Carta Constitucional, elaborada por um poder constituinte.
Destarte, sendo a Constituição Federal de 1988 a Norma Máxima em vigor no país atualmente, toda a legislação infraconstitucional interna quanto qualquer tratado internacional que venha a ser incorporado pelo Brasil devem ser compatíveis com a Carta Magna nacional, sob pena de exclusão do ordenamento jurídico pátrio.
Ressalta-se que a soberania é fundamento da República Federativa do Brasil, disposto expressamente no artigo 1.º, I, da CF (grifo nosso).
Nesse sentido, levantam-se questões conflituosas relacionadas à adesão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, em que se pode discutir possível afronta à soberania nacional.
Como se verá adiante, o Brasil ratificou formalmente o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, mas será que não existem incompatibilidades materiais do Estatuto com o nosso ordenamento constitucional?
Desta forma pode um brasileiro ser entregue ou extraditado para ser julgado pelo referido Tribunal Internacional? E em sendo possível, o Brasil não perde a sua soberania?
O Estatuto de Roma prevê a pena de prisão perpétua, que é expressamente proibida pela Constituição Federal brasileira. Não é o caso de latente inconstitucionalidade do dispositivo expresso no Tratado?
A Carta Magna de 1988 dispõe somente sobre duas hipóteses de crimes imprescritíveis, porém todos os crimes de competência do TPI são imprescritíveis. Não se trata de mais um caso cristalino de inconstitucionalidade?
A partir de quando o Estatuto de Roma começou a vigorar em nosso território?
São estas, dentre outras, as instigantes indagações a se enfrentar no último capítulo desse estudo.
O presente capítulo apresenta um estudo do Tribunal Penal Internacional, abrangendo sua concepção histórica, definição, o tratado internacional a partir do qual o TPI foi concebido, seus principais fundamentos e características.
Pode-se dizer que os primeiros tribunais antecessores ao Tribunal Penal Internacional surgiram após os dois grandes conflitos da história da humanidade: A Primeira (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945).
Tais Tribunais tinham como principal objetivo julgar os chamados crimes de guerra cometidos pelos Estados derrotados.
O primeiro foi o Tribunal de Leipzig, criado para o julgamento dos acusados pelos delitos cometidos na Primeira Guerra Mundial.
O segundo e terceiro, respectivamente, foram o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tóquio, constituídos para apurar os crimes cometidos na Segunda Guerra Mundial.
Observa-se, portanto, que foram criados após os fatos e especificamente para julgar estes, sendo, portanto, temporários.
Por isso foram nomeados tribunais ad hoc, ou seja, para o ato.
Apesar do senso geral perceber a necessidade de uma ordem jurídica internacional para julgar os crimes de guerra e contra a humanidade, bem como, dos tribunais ad hoc terem servido de inquestionável impulso à internacionalização dos direitos humanos, não se pode negar que sofreram várias e fundamentadas críticas em sua concepção.
Primeiro, porque foram criados mediante acordos baseados, em regra, na vontade dos Estados vencedores dos conflitos, o que já comprometeria, ao menos em tese, a imparcialidade do julgamento. E por tal motivo, receberam a denominação pejorativa de “tribunais dos vencedores”.
Por segundo, posto que violavam regras basilares do direito penal, ferindo os princípios do juiz natural, da irretroatividade da lei penal e da reserva legal.
Posteriormente aos tribunais acima citados, mas anteriormente ao TPI, foram ainda criados pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU), através das respectivas Resoluções 827 de 25 de maio de 1993 e 955 de 08 de novembro de 1994, o Tribunal ad hoc para a Bósnia (ex-Iugoslávia) e o Tribunal ad hoc para Ruanda.
Ressalta-se o mérito dos Tribunais Internacionais ad hoc concebidos a partir de Resoluções da ONU, posto terem aberto precedentes para o julgamento de pessoas que teriam praticados atos contrários à humanidade em geral, porém, dentro de território local, até então não afeto à justiça internacional.
Nos dizeres de Ricardo Lewandowski:
A atuação dessas cortes acabou produzindo um bônus adicional, sob a forma de um importante precedente, qual seja, o julgamento de pessoas que praticaram delitos em conflitos considerados de caráter interno, que até então não se enquadravam na legislação penal internacional.[46]
Por outro lado, apesar destes tribunais ad hoc não terem sido concebidos pelos Estados vencedores em conflitos armados para julgar as nações derrotadas, criticava-se que tais Cortes não foram elaboradas através de tratados internacionais multilaterais, o que, na visão de Valério de Oliveira Mazzuoli, poderia prejudicar o estabelecimento concreto de uma jurisdição penal permanente. [47]
Na lição do eminente doutrinador:
Estabelecer tribunais internacionais ad hoc por meio de resoluções (ainda que com isto se resolva o problema da imparcialidade e insuspeição dos Estados partícipes daquelas guerras) significa torná-los órgãos subsidiários do Conselho de Segurança da ONU, para cuja aprovação não se requer mais do que nove votos de seus quinze membros, incluídos os cinco permanentes (art. 27,§ 3º, da Carta das Nações Unidas). [48]
Além destas, permaneciam às críticas quanto ao fato dos juízes, bem como, das leis e penas serem estabelecidas em momento posterior ao cometimento do delito.
Clamava-se pela concepção de uma corte penal internacional permanente, legítima, reconhecida por várias nações através da ratificação de seu estatuto, e pré-constituída para julgar crimes específicos e predeterminados em lei, de natureza atroz, que ferissem a humanidade como um todo.
Nesse contexto, em decorrência dos vícios existentes nas concepções dos chamados tribunais ad hoc, surge o Tribunal Penal Internacional para satisfazer o senso de justiça comum e ao mesmo tempo, atender aos princípios técnicos e universais da jurisdição e do bom Direito.
Sobre o surgimento da referida Corte, aduz o notório doutrinador Luiz Flávio Gomes:
O TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de segurança da ONU, que é constituído de quinze menbros (15 países, dos 189 que a integram). Terá legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre hoje com os Tribunais em funcionamento que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia, Ruanda, etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades cometidas em praticamente todo o planeta, porém, não são Cortes predeterminadas em lei nem constituídas previamente (viola-se, assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa foram, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é ad hoc (cfr. CF, art. 5º, incs. XXXVII e LIII).[49]
Percebe-se, portanto, que os Tribunais ad hoc, tanto os criados através de tratados de guerra quanto aqueles concebidos através de Resoluções da ONU, “constituem indiscutivelmente a pedra angular”, [50] que serviu de base para à concepção, formatação e criação do Tribunal Penal Internacional instituído pelo Estatuto de Roma.
Tendo em vista a importância de tais tribunais para a fundamentação e o surgimento do TPI, seguirá breve histórico e as principais características destes.
Ao final da Primeira Grande Guerra Mundial, em virtude da destruição sem precedentes até aquele momento, causada pelo uso de novas armas de extermínio em massa, bem como, pelas nefastas condutas tomadas pelas potências beligerantes, no campo de batalha e fora dele, se começou a cogitar a responsabilização daqueles que ultrapassaram os limites dos tradicionais pactos e costumes de guerra. [51]
Desta forma, embora até então, “nenhum governante, chefe militar ou mesmo simples soldado, tenha sido responsabilizado por crimes cometidos em ações bélicas,” [52] os Estados aliados vencedores do conflito, mais precisamente a Grã-Bretanha e a França, se manifestaram no sentido de punir àqueles que teriam praticado condutas lesivas as “leis da humanidade e às normas de conduta civilizada durante a guerra”. [53]
Criou-se então, o Tribunal de Leipzig na Alemanha para julgar o Kaiser Guilherme II e seus colaboradores, através do Tratado de Versalhes. Contudo, Guilherme II se asilou na Holanda que se negou a entregá-lo, sob os argumentos de que a) não havia de sua parte obrigação internacional de obedecer à política dos Aliados; b) deveria ser respeitado o Direito Internacional de Asilo e; c) o Tribunal de Leipzig não era legalmente constituído.
Interessante ressaltar que da lista inicial de acusados apontados pelo Tribunal, dos quase novecentos nomes, passaram-se à apenas 45, dos quais somente 04 foram julgados, não sendo estes meros figurantes dos acontecimentos principais. [54]
Quedou-se, nesse sentido, desmoralizado o primeiro tribunal penal internacional da história, embora sua própria existência em si, já tenha sido um avanço, mesmo que modesto, para a concepção de uma efetiva jurisdição internacional dos direitos humanos.
Conforme visto no capítulo anterior, a humanidade cobrava respostas às barbáries jamais antes imaginadas, cometidas pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial.
Nas palavras de Rodrigo Scalquette, “a Segunda Guerra Mundial nos mostrou o que de pior o Ser Humano é capaz de fazer”. [55]
Ricardo Lewandowski, em seu estudo sobre o Tribunal Penal Internacional, aponta que o número de vítimas fatais do Holocausto atingiu a monstruosa quantia de mais de 55 milhões de pessoas. [56]
Desta forma, em 08 de agosto de 1945, foi criado o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, com o fim de processar e julgar os grandes criminosos de guerra acusados de participação direta no regime nazista e dos seguintes crimes elencados no artigo 6º do Estatuto do referido tribunal:
a) crimes contra a paz – planejar, preparar, incitar ou contribuir para a guerra de agressão, ou para a guerra em violação aos tratados internacionais, ou participar de um plano comum ou conspiração para a consecução de quaisquer atos de guerra;
b) crimes de guerra – violação ao direito e aos costumes de guerra, tais como assassinato, tratamento cruel, deportação de populações civis que estejam ou não em territórios ocupados, para trabalho escravo ou forçado ou para qualquer outro propósito, maus tratos ou assassinato cruel de prisioneiros de guerra ou de pessoas em alto-mar, assassinato de reféns, pilhagem de propriedades públicas ou privadas, destruição arbitrária de cidades, vilas ou lugarejos, ou devastação injustificada por ordem militar;
c) crimes contra a humanidade – assassinato, extermínio, escravidão, deportação ou outro ato desumano contra qualquer membro da população civil, antes ou durante a guerra, ou perseguições baseadas em critérios raciais, políticos e religiosos, na execução ou conexão com qualquer crime de competência do tribunal, independentemente se, em violação ou não do direito doméstico do país em que foi perpetrado. [57]
Conforme observa Eneida Taquary, sobre o rol de delitos dispostos no estatuto:
É importante frisar que a repressão aos crimes de guerra, ao lado dos crimes contra a paz e contra a humanidade, constituem corolários do princípio da dignidade do homem, e a sua proteção é o objeto indisponível do Direito Internacional Público. [58]
Para se evitar que os grandes nomes dos governos derrotados ficassem impunes como ocorreu no primeiro conflito mundial, em seu art. 7º, o Estatuto do Tribunal de Nuremberg deixou expresso que a posição oficial dos acusados, como os Chefes de Estado ou funcionários de alto escalão em postos de comando do governo, não os livraria, nem diminuiria as suas responsabilizações.
Já o artigo 8º do referido estatuto afastou a possibilidade dos acusados alegarem que estavam cumprindo ordens impostas pelo seu governo ou de um superior hierárquico.
Os artigos acima elencados do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg impossibilitaram as escusas clássicas dos acusados de tais crimes, como o “cumprimento de ordens superiores”, à “prática de atos de soberania” e a tomada de “medidas impostas pela necessidade militar”, o que na visão de Valério Mazzuoli, “reforça a concepção de que os indivíduos também são passíveis de responsabilização no âmbito internacional”, [59] posto que esta, tradicionalmente, ocorria só em nome dos Estados, quando se tratava do Direito das Gentes.
Ressalta-se ainda que os julgamentos realizados no Tribunal de Nuremberg deram origem à normatização acerca dos experimentos médicos e científicos utilizando-se de seres humanos. [60]
O Tribunal Militar Internacional de Tóquio foi criado em decorrência do Tribunal de Nuremberg, visando julgar os dirigentes políticos e militares do Japão, e se deu principalmente para julgar o bombardeio à base norte-americana de Pearl Harbour (07/12/1941).
Ambos os Tribunais Internacionais ad hoc foram taxados como “Tribunais dos Vencedores”, posto que confeccionados e elaborados mediante tratado dos países vencedores da guerra, o que comprometia a sua imparcialidade, ainda mais ao se lembrar que, apesar de se ter instalado um tribunal para julgar os acusados pelo ataque de Pearl Harbor, nada foi feito para se apurar os bombardeios atômicos de Hiroshima e Nagasaki, mesmo estes sendo direcionados à população civil (ao contrário do à base norte-americana) e causando a morte de milhares de pessoas, direta e indiretamente, em face dos efeitos da radiação.
Tais tribunais também foram denominados de Tribunais de Exceção, posto não obedecerem aos princípios gerais do processo penal, a seguir expostos: a) reserva legal; b) irretroatividade da lei penal e; c) juiz natural.
Este Tribunal, com sede em Haia, na Holanda, foi criado em 25 de maio de 1993, pela Resolução nº 827 do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU), com o intuito de julgar as graves violações ao direito internacional humanitário, cometidas durante a Guerra Civil da Bósnia (antiga Iugoslávia), a partir de 01.01. 1991.
O julgamento só teve início em 12 de fevereiro de 2002, após a queda do governo de Slobodan Milosevic, em 2.000.
O ex-presidente da Iugoslávia, Slobodan Milosevic, foi chamado perante a corte para responder por violações às Convenções Internacionais de Genebra, às leis e costumes de guerra, bem como, por crimes contra a humanidade, especialmente a denominada “limpeza étnica”, em virtude das atrocidades cometidas contra albaneses em Kosovo, croatas e outras minorias não sérvias na Croácia, e contra bósnio-mulçumanos, bósnio-croatas e outras minorias não sérvias na Bósnia, ocasionado à morte de mais de duzentas mil pessoas e milhões de refugiados. [61]
Milosevic morreu seis anos após a queda de seu governo, enquanto seu julgamento no Tribunal Penal Internacional se encontrava suspenso.
Foram acusados também, além de Milosevic, seus ex-assessores e os lideres sérvios da Bósnia, Radovan Karadzic e Ratko Mladic, conhecido como o “açougueiro da Bósnia”.
Radovan Karadzic foi preso em 21 de julho de 2008 e encontra-se sob julgamento do referido tribunal ad hoc.
O julgamento do ex-general sérvo-bósnio Ratko Mladic, atualmente preso sob custódia do Tribunal Penal Internacional para Iugoslávia, começou recentemente, aos 16/05/2012 e encontra-se em andamento. [62]
Mladic responde por onze acusações de genocídio, crimes de guerra e contra a humanidade, incluindo o massacre de cerca de 8.000 mulçumanos, em Srebrenica.
Vale salientar que, apesar de também se encontrar sediado em Haia e possuir a denominação de Tribunal Penal Internacional, este é restrito ao julgamento dos crimes cometidos na antiga Iugoslávia, se tratando de tribunal ad hoc, não se confundindo, portanto, com o Tribunal Penal Internacional, objeto principal deste estudo, formado a partir do Estatuto de Roma, como adiante se verá.
O Tribunal Internacional para Ruanda foi criado por intermédio da Resolução nº 955 do Conselho de Segurança da ONU, aos 08 de novembro de 1994, por solicitação do governo de Ruanda, representado pela Frente Patriótico Ruandesa, que saiu vencedora da guerra civil deflagrada naquele país.
Contudo, após conhecer os termos da Resolução 955/94 o próprio governo ruandês votou contrariamente à implementação do Tribunal ad hoc, alegando: a escassez de recursos humanos e matérias postos à disposição do tribunal; a competência excessivamente ampla do da referida Corte; que o pedido inicial feito pelo governo era para o julgamento apenas do crime de genocídio; os condenados poderiam ser recolhidos à prisão em outros Estados, não ficando sob à autoridade do governo local; e por fim, a proibição da aplicação da sentença de morte, permitida na Ruanda e afastada pelo Tribunal Internacional.[63]
O Tribunal Penal Internacional para Ruanda já julgou e condenou vários acusados, dentre os quais o ex-chefe do Estado-Maior do Exército ruandês Augustin Bizimungu, condenado à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, por seu envolvimento direto e responsabilidade hierárquica no genocídio de 1994.
Segundo a ONU, o genocídio em Ruanda deixou cerca de 800.000 mortos, principalmente entre a minoria tutsi. [64]
Aos 17 de julho de 1998 foi aprovado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional pela Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, tendo por objetivo constituir um tribunal internacional penal de jurisdição permanente e com personalidade jurídica própria.
Importante ressaltar que a Conferência Diplomática de Plenipotenciários aconteceu em Roma (dai ser o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional), contudo a sede do TPI é localizada em Haia, nos Países Baixos.
O Estatuto foi aprovado por 120 Estados, incluindo o Brasil, contra apenas 07 votos contrários – Estados Unidos, China, Iraque, Iêmen, Israel, Líbia e Quatar – e 21 abstenções.
O texto do Estatuto de Roma que concebeu o Tribunal Penal Internacional é composto de preâmbulo e de 128 artigos, divididos em 13 Capítulos: Capítulo I: Criação do Tribunal; Capítulo II: Competência, admissibilidade e direito aplicável; Capítulo III: Princípios Gerais do Direito Penal; Capítulo IV: Composição e administração do Tribunal; Capítulo V: Inquérito e Procedimento Criminal; Capítulo VI: O Julgamento; Capítulo VII: As penas; Capítulo VIII: Recurso e Revisão; Capítulo IX: Cooperação internacional e auxílio judiciário; Capítulo X: Execução das Penas; Capítulo XI: Assembleia dos Estados-partes; Capítulo XII: Financiamento; Capítulo XIII: Cláusulas finais.
É um sistema misto de justiça penal, pois possui regras de direito penal e de direito processual penal.
Para sua entrada em vigor foram exigidas 60 ratificações, quórum atingido no dia 11 de abril de 2002.
Porém, o Estatuto de Roma começou a vigorar internacionalmente somente em 1º de julho de 2002, conforme disposto no art. 126, § 1º do Estatuto (data correspondente ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de sessenta dias após a data do sexagésimo instrumento de ratificação do tratado). [65]
Questão mais dificultosa já diz respeito à entrada em vigor do Estatuto de Roma na ordem jurídica nacional, que será detalhadamente examinada em título próprio, no próximo capítulo.
O Tribunal Penal Internacional é órgão jurisdicional internacional de caráter penal, excepcional, específico e complementar, criado a partir de tratado multilateral, não passível de reservas e que integra o sistema normativo global de proteção ao direito humanitário. [66]
Significa dizer que é pessoa jurídica de Direito Internacional sui generis, posto ser o único órgão jurisdicional com alcance universal atualmente existente no mundo, daí sua excepcionalidade.
Diz-se que é de caráter penal específico por causa de sua competência material, ou seja, relacionada somente aos tipos penais predeterminados no Estatuto de Roma, que, hoje,[67] são: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão.
Fala-se em complementar, posto sua jurisdição ser subsidiária a dos Estados-partes, tendo estes, por primeiro, a prerrogativa jurisdicional.
É instituição permanente da justiça internacional, com capacidade jurídica necessária ao desempenho de suas funções e realização de seus objetivos, respeitando os princípios da reserva legal, do juiz natural e da irretroatividade da lei penal, ao contrário dos seus “antecessores”, os tribunais ad hoc.
A Corte do Tribunal Penal Internacional é composta de 18 juízes eleitos para exercício de mandato temporal, de três, seis, ou nove anos.
O período do mandato é definido por sorteio não se admitindo reeleição.
A exceção se dá, contudo, quando um juiz é selecionado para exercer um mandato de três anos, situação em que poderá ser reeleito para um mandato completo (art. 36, § 9º).
Os juízes eleitos serão aqueles que apresentem elevada idoneidade moral, imparcialidade e integridade, bem como, preencham os requisitos necessários para o exercício das mais altas funções judiciais, nos seus respectivos países.
Assim, tomando o Brasil como exemplo, o candidato brasileiro a juiz do TPI deverá antes demonstrar que possui todas as condições necessárias para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, superando os requisitos de idade mínima superior a 35 anos e máxima inferior a 65 anos, além de demonstrar notável saber jurídico e reputação ilibada, conforme exige o art. 101 da Constituição Federal da República.
Vale ressaltar que o Brasil foi um dos países representados na composição da primeira Corte do Tribunal Penal Internacional, através da eleição da Exma. Dra. Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, à época Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com mandato de nove anos.
O Tribunal Penal Internacional é composto ainda de 04 órgãos, nos termos do art. 34 do referido estatuto: a) Presidência; b) três Seções, uma de questões preliminares (instrução), outra de primeira instância (julgamento) e a última, de apelação; c) Promotoria (nos termos do Estatuto, Gabinete do Procurador) e; d) uma Secretária.
O Promotor (ou Procurador) é eleito para mandato de 04 anos e, assim como os juízes, não pode ser reeleito.
Apesar de ser estabelecido como órgão do TPI, “evidente reflexo da transnacionalidade”, [68] o Promotor goza de autonomia e independência, conforme disposto no art. 42, caput, do Estatuto, lhe sendo atribuído o dever de investigar, inclusive, realizando diligências nos territórios dos Estados-partes.
Além do dever de investigar e recolher informações e comunicações relativas aos crimes de competência do mencionado Tribunal, o promotor deve analisá-las e verificar se plausíveis para justificar uma razoável plataforma jurídica acusatória, caso em que exercerá a função de acusador.
Porém, tendo em vista que ao exercer as investigações preliminares deverá submetê-las à Seção de Instrução da Corte, a controlabilidade do arquivamento ou do prosseguimento do expediente investigatório assume natureza de ato complexo, dependendo da atuação do Procurador e da Seção de Instrução.
Destaca-se, por fim, que qualquer indivíduo, Estado (parte ou não do Estatuto de Roma), organização internacional ou mesmo o Conselho de Segurança da ONU, pode requerer a investigação de fatos para o Promotor, atinentes à competência do Tribunal Penal Internacional.
Conforme se demonstrou acima, o Estatuto de Roma que criou e regula às ações do TPI se trata de um sistema misto, com norma de direito penal e direito processual penal.
Destarte, o TPI observa princípios fundamentais tanto do direito material quanto do direito instrumental penal, como: o princípio da reserva legal, do juiz natural, da irretroatividade da lei penal, do duplo grau de jurisdição, da revisão da sentença condenatória ou de pena, da presunção de inocência, da proibição de provas ilícitas, entre outros.
Porém existem princípios que se não exclusivos do Tribunal Penal Internacional, são de importância acentuada em sua concepção, merecendo real destaque, dentre os quais: 1) o princípio da complementaridade; 2) o princípio da proibição do bis in idem relativizado; 3) o princípio da imprescritibilidade; 4) princípio da responsabilidade individual penal internacional; 5) princípio da cooperação e; 6) princípio da afastabilidade dos crimes culposos.
Talvez este seja o princípio mais importante a basilar a concepção do Tribunal Penal Internacional.
Refere-se à competência subsidiária do TPI em relação às jurisdições nacionais de seus Estados-partes, segundo a qual, o tribunal não pode interferir indevidamente nos sistemas judiciários destes, que continuam tendo a prerrogativa de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, mesmo os de competência do TPI, ressalvados os caso dos Estados se mostrarem incapazes ou não demonstrarem efetiva vontade de julgar ou punir justamente os seus acusados.
Nas palavras de Rodrigo Scalquette, é verdadeiro “soldado da reserva” chamado a atuar quando a jurisdição nacional é inábil ou não for confiável. [69]
Ressaltando a importância do princípio da complementaridade, aduz o referido autor:
É o “centro nevrálgico” do Estatuto, pois é a segurança de que em primeiríssimo lugar devemos recorrer ao sistema jurídico nacional e só após a manifesta incapacidade ou falta de disposição do judiciário interno do Estado recorreremos à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.[70]
Desta forma, se já estiver havendo apuração dos fatos ou se já houve julgamento legítimo destes, configura-se a inadmissibilidade de julgamento pelo TPI, posto este possuir somente competência complementar em relação aos Estados-partes.
Vale destacar, que outra causa de inadmissibilidade de julgamento pelo citado Tribunal diz respeito a fatos não considerados graves o suficiente para justificar ulterior intervenção do Tribunal, corroborando mais uma vez, com o princípio da complementaridade.
O Estatuto de Roma proíbe que uma pessoa seja condenada mais de uma vez pelo mesmo fato ou tipo penal, conforme disposto em seu art. 20.
Assim, se já foi julgada pelo TPI por determinado fato, não poderá ser mais julgada por este, quer seja no Tribunal Internacional ou em outro tribunal qualquer, não importando se a decisão foi condenatória ou absolutória.
A exceção, por óbvio, se dá no caso de interposição de recurso sobre a decisão proferida junto ao próprio TPI.
Da mesma forma, não poderá a referida Corte supranacional julgar pelos mesmos fatos, alguém que já tenha sido julgado por outro tribunal, exceto se: a) o julgamento foi realizado somente para furtar a responsabilidade do acusado; b) Haber demora injustificada no processamento, demonstrando incompatibilidade de fazer o acusado responder perante a justiça por seus atos; c) o processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial.
Por isso se atribui uma relativização ao princípio do ne bis in idem.
A finalidade de tal dispositivo é justamente trazer a julgamento os Chefes de Estado e militares de alta patente, geralmente os principais culpados pelos crimes de guerra e contra a humanidade, mas que, em virtude justamente da posição hierárquica privilegiada, conseguem controlar o judiciário interno de seu país, permanecendo assim, muitas vezes impunes ao longo da história.
Pontua-se, entretanto, que a relativização do princípio do ne bis in idem e a não confiabilidade das jurisdições nacionais é exceção e não regra, devendo se utilizada com ponderação e em casos de evidente de imparcialidade ou incapacidade estatal, tendo em vista o princípio da boa-fé dos e da cooperação dos Estados. (grifo nosso)
Tendo em vista os crimes de jurisdição do TPI se tratarem de crimes considerados atrozes e que geram o repúdio de toda a humanidade, o alcance da perquirição penal é amplamente estendido, justamente para se afastar a impunidade.
Desta forma, não sofrem a influência de prazos prescricionais, e por consequência, da limitação do tempo, pelo menos em matéria de impossibilidade de julgamento.
Assim, os crimes de competência do Tribunal penal Internacional são imprescritíveis.
Tal dispositivo visou evitar possíveis “desvios” ao princípio da complementaridade, em caso do réu alegar as limitações temporais da legislação interna para evitar o seu julgamento pelo TPI.
Inova o Estatuto de Roma ao dispor sobre a responsabilidade individual, da pessoa física, no cenário internacional.
A regra no cenário internacional é atribuir a responsabilidade aos Estados ou às pessoas jurídicas.
Porém, por se tratar de matéria internacional penal a individualização da responsabilidade penal é requisito obrigatório.
O Estatuto de Roma prevê apenas a responsabilidade individual penal da pessoa física, afastando a responsabilidade penal da pessoa jurídica, porém adverte que isso não significa exclusão da responsabilidade dos Estados, de acordo com as normas do direito internacional.
As formas de responsabilidade individual previstas são: a) a autoria direta; b) a autoria imediata; c) a coautoria e; d) autoria mediata.
Vale destacar ainda que, pelo referido estatuto, somente são imputáveis os maiores de 18 anos.
Como não poderia deixar de ser, para garantir a eficácia das decisões do Tribunal Penal Internacional, os Estados-partes deverão, em total conformidade com o disposto no Estatuto de Roma, cooperar plenamente com o TPI, tanto no que for condizente com a fase inquisitória e investigativa, quanto a fase processual e procedimental.
As regras sobre os pedidos de cooperação estão dispostas no capítulo IX, do artigo 86 ao 102, do Estatuto.
Nos dizeres de Eneida Taquary:
A cooperação no âmbito do Estatuto de Roma não deve ser vista como mera subserviência ou subjugação ao TPI, mas, como uma colaboração voluntária ou como uma forma de autodeterminação dos Estados-partes ao se vincularem ao Tribunal. [71]
Em face da gravidade dos delitos julgados pelo Tribunal Penal Internacional, o art. 30 do Estatuto de Roma prevê que somente as condutas dolosas são admitidas para serem processadas perante a Corte, afastando assim o tipo culposo.
Contudo, esse princípio pode ser mitigado, caso seja demonstrado que o agente se omitiu intencionalmente e era ciente do resultado danoso que a sua conduta negativa iria gerar.
Competência pode ser definida como o limite do poder jurisdicional.
Restou demonstrado que a competência jurisdicional do TPI é de natureza complementar à jurisdição interna dos Estados.
Outra característica própria em relação à competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional é o seu alcance global (ou universal),[72] posto que suas decisões, em tese, podem se estender a quaisquer indivíduos, de qualquer Estado, mesmo aqueles que não fazem parte do devido tratado internacional.
Como exemplo emblemático desse alcance global, pode-se citar à ordem de prisão cautelar expedida pela Corte Internacional em desfavor do ditador do Sudão, Omar El Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
Isto por que o Sudão não é Estado-parte do Estatuto de Roma, e à época da expedição da ordem de prisão em desfavor de seu Chefe de Estado, este ainda estava em exercício, quebrando-se assim, dois preceitos clássicos do direito internacional, quais sejam: 1) de que os acordos e tratados internacionais só vinculam as partes que a estes manifestaram adesão e; 2) a previsão de inviolabilidade dos Chefes de Estado.
Nesse sentido, Valério Mazzuoli afirma que o TPI “é o único órgão jurisdicional com alcance universal existente”,[73] e indo mais avante, em polêmica, mas fundamentada doutrina, aduz que este possui status supraconstitucional em face dos ordenamentos jurídicos dos Estados.[74]
Delimita-se ainda, a competência do TPI em relação ao tempo do fato-crime e em razão da matéria.
Competência temporal é aquela que rege a possibilidade de julgamento ou processamento de um fato típico em razão do tempo, de quando este ocorreu.
Sobre o assunto não há grandes polêmicas.
O Estatuto de Roma é claro em seu art. 11 ao dispor que o TPI só terá competência em relações aos crimes cometidos após a sua entrada em vigor.
O referido dispositivo legal impossibilita, portanto, o julgamento pelo Tribunal Penal Internacional de fatos típicos anteriores a entrada em vigor do referido tratado internacional.
Inexiste assim, retroatividade.
O Estatuto ainda dispõe que se algum Estado ratificar posteriormente o tratado de Roma, a competência do TPI somente poderá se efetuar para fatos ocorridos após a mencionada ratificação.
Ressalta-se que a retroatividade dos tribunais ad hoc é um dos grandes vícios que a nova Corte Penal Internacional, de jurisdição permanente e irretroativa, vem a corrigir.
A competência do Tribunal Penal Internacional em razão da matéria, ou seja, em relação aos delitos (tipos penais), é limitada pelos crimes mais graves que afetam a sociedade internacional como um todo e que ultrajam a “consciência da humanidade”. [75]
Assim, o TPI é competente para julgar, com autonomia e independência, os seguintes e imprescritíveis crimes: a) crime de genocídio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra e; d) crime de agressão.
Tal crime foi sem nenhuma dúvida uma das maiores preocupações do período pós-Segunda Guerra frente ao extermínio em massa de milhões de pessoas nos campos de concentração nazistas.
O Estatuto de Roma, em seu art. 6º, define como genocídio determinados atos (homicídio, ofensas, sujeições, etc.) cometidos com a finalidade de destruir, no todo ou em parte, um determinado grupo nacional, étnico, racial, ou religioso. [76]
Cássio Benvenutti ensina que tal crime é configurado tanto em tempos de guerra quanto de paz internacional, ressaltando o fato de alguns conflitos internos terem sido caracterizados pela nota do genocídio, conforme aconteceu em Ruanda.[77]
Em primeiro momento, a expressão “crimes contra a humanidade” denota um conceito genérico e aberto de condutas contrarias aos direitos humanos que podem ser englobadas nesse sentido.
Contudo, em se tratando do tipo penal disposto no Estatuto de Roma, deve-se adotar um significado mais restrito e técnico.
Nos termos do art. 7º, § 1º, do estatuto, são crimes contra a humanidade quaisquer um dos atos seguintes, quando e apenas tão somente, cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque, a saber: a) homicídio; b) extermínio; c) escravidão; d) deportação ou transferência forçada de uma população; e) prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) tortura; g) agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional; i) desaparecimento forçado de pessoas; j) crime de apartheid; e ainda k) outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental das pessoas.
Cássio Benvenutti leciona que para se caracterizar o crime contra a humanidade existe necessidade do elemento político na conduta do agente.
Assim, aquele que por motivo egoístico destrói uma cidade ou ataca uma escola repleta de crianças (caso da chacina ocorrida em uma escola na capital do Rio de Janeiro em 07/04/2011, onde foram vitimadas várias crianças do ensino fundamental) não comete crime contra a humanidade, pois não existe conotação política no ato, fugindo tal conduta da apreciação do TPI. [78]
A tipificação de tais crimes visa evitar sofrimentos e aflições desproporcionais aos Estados combatentes e as pessoas expostas ao conflito, vedando a utilização indiscriminada de técnicas e armamentos de demasiado potencial lesivo, bem como, proibindo certos tipos específicos de ataque sobre a população civil.
Nesse tipo penal internacional as vítimas podem ser civis e militares, diferentemente dos outros crimes predeterminados no Estatuto de Roma, que protegem exclusivamente os civis.
Cássio Benvenutti levanta interessante questão: O Estatuto de Roma vedou a utilização de armas nucleares?
Responde a própria pergunta afirmando que, expressamente, não (principalmente devido à pressão de Estados-partes detentores de tal potencial bélico, como EUA, Rússia e China).
Contudo, ressalta que a dizimação em massa de toda espécie de vida, bem como, do meio ambiente é evidentemente arma desumana, caracterizando-se assim, como tipo penal disposto no Estatuto. [79]
A definição precisa do delito de agressão sempre foi um desafio, gerando inúmeras discussões entre os países idealizadores do Estatuto de Roma.
Em face da dificuldade apresentada para a precisa elaboração do tipo penal, criou-se uma Comissão própria para tal fim, chegando-se a um consenso somente em 11 de junho de 2010, onde foi instituída uma Emenda ao Estatuto de Roma para tipificar o crime de agressão.
Destaca-se, porém, que tal emenda não entrará em vigor até a data prevista para a sua aprovação oficial em 2017, encontrando-se, portanto, tal delito sem tipificação penal até a data supramencionada.
Pela referida Emenda, uma pessoa comete o crime de agressão quando estando em condições de controlar ou dirigir efetivamente a ação política ou militar de um Estado, planeja, prepara, inicia ou realiza um ato de agressão que por suas características, gravidade e escala constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas. [80]
Por último, vale observar que o Estatuto de Roma proíbe expressamente a possibilidade de sua adesão ou ratificação por qualquer Estado, mediante reservas ao Estatuto, conforme disposto em seu art. 120.
Vale dizer que ou se aceita ou se rejeita o Estatuto em seu todo, não se admitindo exceções às suas normas, tendo como norte o princípio da máxima proteção dos direitos humanos fundamentais.
Contudo, incoerentemente, em face à grande pressão exercida pelos EUA, o art. 124 do tratado prevê verdadeira reserva à aplicação efetiva de suas normas, referente aos crimes de guerra.
Isto porque, dispõe o referido artigo que um Estado-parte poderá, mesmo aderindo ao Tribunal Penal Internacional, declarar que durante os próximos sete anos não estará sujeito à sua jurisdição, em relação aos crimes de guerra somente, cometidos em seu território e por seus nacionais.
Após aproximadamente dez anos de sua entrada em vigor, a referida Corte Penal dá o seu primeiro veredicto, condenando, aos 14 de março de 2012, o congolês Thomas Lubanga Dyilo por recrutar crianças menores de 15 anos para lutar em conflitos étnicos no Congo.
O julgamento entra para a história como o primeiro realizado pelo TPI.
Foram seis anos de investigação e de audiências, 220 depoimentos colhidos, mais de 150 testemunhas ouvidas, tudo detalhado em 53 mil páginas de processo.
A decisão unânime, com mais de 600 laudas, proferida pelos três juízes da Corte foi anunciada na sede do Tribunal, em Haia.
Thomas Lubanga Dyilo era líder de um grupo armado revolucionário denominado Union des Patriotes Congolais.
De acordo com o processo, de setembro de 2002 a agosto de 2003, meninos e meninas, alguns com menos de 11 anos de idade, serviram como soldados da milícia armada liderada pelo réu, em conflitos étnicos no Congo.
Começa-se agora a fase da dosimetria da pena, onde esta será fixada.
Pelas regras do Tribunal Internacional a pena máxima prevista é de 30 (trinta) anos, podendo, em casos excepcionais, ser aplicada a sanção perpétua privativa de liberdade.
O réu ainda pode interpor recurso de apelação para a Câmara de Apelo da referida Corte Penal Internacional. [81]
Após a análise em separado do instituto da soberania no primeiro capítulo e dos traços fundamentais sobre o Tribunal Penal Internacional e o Estatuto de Roma no segundo, se passa ao terceiro capítulo, que estuda conjuntamente os dois temas vistos anteriormente e tem por objetivo enfrentar as mais polêmicas questões sobre o instituto jurídico do TPI e seus conflitos com a soberania nacional e a Constituição Federal de 1988.
A matéria, segundo lição de Valério Mazzuoli está relacionada ao que se denomina no campo do Direito Internacional de “inconstitucionalidade intrínseca dos tratados internacionais”. [82]
Acontece quando o tratado internacional apesar de formalmente ter observado todo o trâmite de incorporação previsto na norma constitucional do Estado, apresenta regras incompatíveis com o ordenamento constitucional pátrio.
Por outro lado, a incompatibilidade extrínseca, ou ratificação imperfeita, diz respeito a violações do procedimento formal, do trâmite de incorporação e ratificação do tratado, [83] o que não ocorreu com a incorporação do Estatuto de Roma no Brasil, procedida em total acordo com as disposições constitucionais previstas nos artigos 49, I e 84, VIII da CF/88.
Talvez este seja o tópico mais importante do presente estudo, o norte que aponta às direções a serem tomadas e os entendimentos a serem seguidos.
Conforme leciona Cássio Benvenutti de Castro, [84] a integração da norma internacional no direito brasileiro é explicada em quatro fases distintas: a) a celebração do tratado internacional pelo Presidente da República (art. 84, VIII, da CF/88); b) a aprovação ou referendo parlamentar, pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo (art. 49, I, da CF/88); c) a ratificação do tratado em âmbito internacional pelo Chefe do Executivo (Presidente da República), através dos devidos instrumentos competentes (no caso do Estatuto de Roma, o instrumento utilizado foi à carta de ratificação) e; d) a promulgação do tratado por decreto presidencial e sua posterior publicação em português no Diário Oficial. [85]
É neste momento, após completa toda a tramitação acima exposta, é que, em regra, o tratado internacional passa a integrar o ordenamento jurídico nacional e passa a ter executoriedade no plano positivo doméstico. [86]
Tal sistema, adotado pela Constituição Federal de 1988, é denominado pela doutrina de “dualismo moderado”. [87]
Historicamente, desde a Constituição de 1824, é esta a sistemática de incorporação das normas internacionais ao cenário brasileiro,[88] ou seja, com a atribuição do Poder Executivo em celebrar os tratados internacionais, que devem ser ratificados somente após a aprovação do Poder Legislativo.
Como se vê, em princípio, “decorre, pois, da tradição legislativa constitucional brasileira a secular adoção da teoria dualista” (ver itens 1.3.1.6 e 1.3.1.7). [89]
Contudo, em se tratando de convenção internacional relativa a direitos humanos, existe moderna corrente doutrinária que defende a incorporação automática deste tipo de tratado ao ordenamento jurídico nacional, com hierarquia de norma materialmente constitucional,[90] em face do disposto no § 2º, do art. 5º, da Constituição Federal. (grifo nosso)
Como filiados a esta corrente doutrinária podem ser citados, dentre outros, Valério de Oliveira Mazzuoli, Eneida Orbage de Britto Taquary, Cássio Benvenutti de Castro, Flávia Piovesan e Emerson Malheiro.
A ilustre doutrinadora e Procuradora do Estado de São Paulo Flávia Piovesan identifica uma evidente relação entre a redemocratização do Estado brasileiro e o processo de incorporação de relevantes instrumentos de proteção aos direitos humanos. [91]
Tal pensamento implica na adoção da teoria monista com prevalência do direito internacional, quando a matéria do tratado for sobre direitos humanos.
Segundo os defensores dessa tese, tal entendimento foi reforçado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar o parágrafo 3º, ao art. 5º da CF/88, in verbis:
Art. 5º (...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Para Cássio Benvenutti o dispositivo constitucional acima discriminado “evidenciou advento da (neo) soberania funcionalizada pelos direitos humanos”, [92] teoria a qual defende, permitindo que tratados internacionais venham a ter, observado o referido quorum qualificado, status, inclusive, de norma constitucional formal.
Corroborando ainda mais com a moderna doutrina levantada, o § 4º, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que o Brasil se submete à jurisdição do TPI cuja criação tenha manifestado adesão. Observa-se que a norma mencionou simples adesão, não informando a necessidade da ratificação do acordo.
Desta forma, conforme o posicionamento dos doutrinadores acima elencados, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional por ser tratado internacional sobre direitos humanos, cujo Brasil manifestou adesão e ratificação, é norma materialmente constitucional.
Indo mais avante, Valério de Oliveira Mazzuoli defende que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional possui natureza supraconstitucional, ou seja, hierarquicamente superior às constituições dos Estados. [93]
Contudo, por mais sedutor que esses argumentos doutrinários possam parecer, observa Eneida Taquary [94] que este não é o entendimento dominante da doutrina e nem o do Supremo Tribunal Federal (grifo nosso).
Para Pedro Lenza, contrariando os doutrinadores acima mencionados, só se poderá falar em falar em tratado internacional de natureza constitucional quando o Congresso Nacional confirmar tais tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado, nos termos do disposto no § 3º, art. 5º da CF, e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas, disposto no § 4º, do art. 60, da Carta Magna nacional (grifo nosso). [95]
Defende ainda, o renomado autor, que não sendo os tratados aprovados pelo quorum devidamente qualificado, terão natureza de lei ordinária. [96]
Divergente das duas opiniões é, contudo, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, que decidiu por maioria de votos (05 contra 04), no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, [97] que os tratados e convenções sobre direitos humanos, se não incorporados na forma do art. 5º, § 3º da CF/88, têm natureza de normas supralegais, paralisando assim, a eficácia de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional em sentido contrário. [98] (grifo nosso).
No entendimento atual do Supremo Tribunal Federal em relação aos tratados internacionais, portanto:
1.) Os tratados e convenções sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional nos termos do art. 5º, § 3º da CF/88, equivalem à norma constitucional;
2.) Os tratados e convenções sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional sem quorum qualificado têm caráter de norma supralegal (inferior à Constituição Federal, mas superior à lei ordinária).
3.) Os tratados e convenções internacionais que não dizem respeito aos direitos humanos: equiparam-se à lei ordinária.
Ressalta-se que o posicionamento do STF acima exposto não diz respeito especificamente a algum caso concreto referente ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional ou ao Decreto n. 4.388/2002.
Resta esperar, portanto, advento oportuno quando a Corte Suprema do país trará a sua decisão sobre a integração, ou não, do referido Estatuto em nosso ordenamento pátrio e o seu grau de hierarquia normativa, o que pacificará por vez todas as dúvidas a respeito do tema.
A primeira questão de interessante relevo sobre o TPI e ainda não pacificada na doutrina nacional, diz respeito à data da entrada em vigor do Estatuto de Roma no Brasil.
O Brasil assinou o referido pacto em 07.02.2000., sendo aprovado pelo Congresso Nacional em 06.06.2002, através do Decreto Legislativo n. 112, tendo sido promulgado pelo Decreto Presidencial n. 4.388 em 26.09.2002.
Destaca-se que o Brasil depositou a sua carta de ratificação do tratado em 20.06.2002, ou seja, após a aprovação do Congresso Nacional, porém, antes da promulgação do Decreto Presidencial nº 4.388/2002.
Para Pedro Lenza, nos termos do art. 126 do Decreto nº 4.388/2002, este começou a vigorar em 1º de setembro de 2002. [99]
Valério de Oliveira Mazzuoli, em discordante opinião, afirma que a entrada em vigor do referido estatuto se deu em 1º de julho de 2002, data que este começou a vigorar internacionalmente.
Isto porque, o depósito da carta de ratificação pelo Brasil foi efetuado em 20 de junho de 2002, momento no qual, para o autor, o país já se tornou parte no respectivo tratado, por força da norma constitucional prevista no art. 5º, § 2º da CF/88, in verbis :
Art. 5º (...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (grifo nosso)
O doutrinador em comento aduz que em face do Estatuto de Roma se tratar de tratado relativo a direitos humanos possui status de norma materialmente constitucional. [100]
Desta forma, sendo o Brasil parte legítima do tratado a partir de 20 de junho de 2002, e este, dispondo que o Estatuto entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de sessenta dias após a data do sexagésimo instrumento de ratificação do tratado, o que se deu em 1º de julho de 2002, é esta a data que o mesmo começa a vigorar também no país.
Esta também é a posição de Cássio Benvenutti e Flavia Piovesan. [101]
Uma das primeiras incompatibilidades constitucionais levantadas em relação ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional se trata do instituto da “Entrega”, previsto nos artigos 89, § 1º, e 102 do referido tratado.
Tal instituto prevê a entrega pelos Estados-partes de qualquer pessoa (inclusive seus nacionais) à jurisdição do TPI, nos casos previstos em seu Estatuto.
Em contrapartida, à Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 5º, LI, dispõe sobre a impossibilidade de extradição de brasileiro para ser julgado ou cumprir pena em Estado estrangeiro (salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, nos termos da lei).
Vale destacar que tal normal esta inserida no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais previstas na CF/88 e se trata, deste modo, de cláusula pétrea, não sendo passível de alteração ou supressão nem por Emenda Constitucional, conforme disposto no art. 60, IV, da Carta Magna.
Vislumbra-se, portanto, que ambos os institutos são aparentemente incompatíveis.
Contudo, para Valério Mazzuoli[102] o conflito é meramente aparente, posto se tratar de institutos de natureza jurídica distinta, existentes para regular situações específicas que não se confundem.
Na lição de Rezeck, “extradição” é a entrega por um Estado a outro Estado, mediante pedido deste, de indivíduo que deva responder a processo penal ou cumprir pena por processo penal que já foi condenado, conforme previsto em um tratado, convenção ou no direito interno. [103] (grifo nosso)
Já a “entrega”, prevista no Estatuto de Roma, consiste no ato de um Estado “entregar” uma pessoa à jurisdição do Tribunal Penal Internacional para responder perante aquela Corte pelos crimes de sua competência.
Não se trata, assim, de relação entre Estados, que possuem soberania e grau de igualdade no plano internacional, mas sim, entre um Estado e um órgão internacional, criado e mantido pelo aceite e colaboração de vários Estados, especificamente para exercer função jurisdicional penal complementar, de forma imparcial e permanente, respeitando princípios penais consagrados no mundo inteiro, como o princípio da anterioridade e do juiz natural, dentre outros.
Rodrigo Scalquette ensina que a permissão, ou não, da Extradição de uma pessoa por um Estado, a pedido de outro, pode estar vinculada a motivos políticos, fato que não ocorre na entrega de um indivíduo ao Tribunal Penal Internacional, dotado de imparcialidade. [104]
Já em relação ao fato das Constituições contemporâneas em sua grande maioria (inclusive a do Brasil), afastarem, como regra geral, a extradição de nacionais, o motivo é cristalino: o receio de a justiça estrangeira ser injusta, imparcial e mais severa no julgamento de não nacionais. O que não ocorre no julgamento processado pelo TPI, vez que de Estado não se trata, mas sim de permanente e legítima Corte Penal.
No Brasil, a extradição é regulamentada pelo Estatuto do Estrangeiro que prevê princípios específicos, como os da reciprocidade e dupla incriminação.
Já a “entrega” observa princípios outros, dos quais se podem citar os da complementaridade e da cooperação.
Observa-se, então, que ambos os institutos não se confundem e possuem natureza jurídica e princípios diversos.
De outro modo, denota-se que o Brasil é Estado-parte do Tribunal Penal Internacional, coelaborador de seu Estatuto, que não se trata de norma penal alienígena à brasileira, mas sim complementar. [105]
A CF/88 dispõe, como regra geral, a proibição da extradição de brasileiros, mas não afasta a entrega de nacionais, que ressalta-se, somente poderá ocorrer de forma complementar, como exceção, no caso da justiça pátria ser omissa, inábil ou não confiável.
Ademais, o artigo 7º do ADCT já dispunha que o Brasil propugnaria pela criação de um tribunal internacional dos direitos humanos, o que é consubstanciado na formação do Tribunal Penal Internacional. Tal norma diretiva é ratificada pela EC 45/2004 que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 5º da Constituição Federal afirmando expressamente que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional cuja criação tenha manifestado adesão.
Nesse entendimento, não havendo disposição expressa constitucional que proíba a entrega de nacionais à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, que mais uma vez, destaca-se, somente ocorre de forma complementar a jurisdição pátria; tendo o art. 7º do ADCT previsto que o Brasil propugnará pela criação de um tribunal internacional dos direitos humanos; constatando-se que entrega não se confunde com extradição; e finalmente, tendo o §4º, do artigo 5º, da CF/88 disposto que o país se submete à jurisdição do TPI, nos parece ser perfeitamente constitucional o instituto jurídico da entrega.
Contudo, apesar de não se tratar da “entrega” de brasileiros, só se poderá tirar conclusões mais precisas sobre o tema, após o Supremo Tribunal Federal decidir a Pet. 4.625, interposta pelo TPI em 16.07.2009., requerendo eventual prisão e “entrega” do Presidente do Sudão para responder por crimes de guerra e contra a humanidade, caso ele entre no território nacional.
Este é o ponto de maior discussão e divergência doutrinária em termos de compatibilidade do Estatuto de Roma com a Constituição Federal de 1988.
O Estatuto de Roma em seu art. 77, § 1º, “b”, prevê, excepcionalmente, a pena de prisão perpétua se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado a justificarem.
Por outro lado, a Constituição Federal é direta ao dispor no art. 5º, XLVII, “b” que não haverá pena de caráter perpétuo no Brasil.
Ressalta-se que, ordinariamente, a pena máxima prevista no referido Estatuto Internacional é de 30 anos, compatível com a legislação brasileira (art. 75 do Código Penal).
Assim, há aqueles que defendem que o conflito é meramente aparente, como Valério de Oliveira Mazzuoli, Rodrigo Arnoni Scalquete, Luis Flávio Gomes e Flavia Piovesan.
Para estes são quatro os argumentos que justificam sua posição: a) a Constituição Federal deve ser interpretada sistematicamente como um todo, principalmente quando há colisão de normas constitucionais. Como vimos antes, Flavia Piovesan defende que o Estatuto de Roma é norma materialmente constitucional, alegando ainda a disposição do art. 7º do ADCT, bem como, o art. 1º, III, da CF/88 que estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento da República brasileira; b) a CF/88 admite, inclusive, a pena de morte no caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, “b”). Ora, “quem pode o mais, pode o menos”. Desta forma, hermeneuticamente, poderia ser permitida a pena de privação vitalícia da liberdade, em excepcionais situações; c) a previsão constitucional é destinada ao legislador e julgador internos, não vinculando eventuais normas ou tratados internacionais ratificados pelo Brasil, desde que o condenado não venha a cumprir pena em território nacional e; d) a sanção de caráter perpétuo pode ser revista pelo TPI após o condenado preencher determinados requisitos, depois de cumpridos 25 (vinte e cinco) anos de pena, o que a torna até menor do que a reprimenda máxima prevista na legislação pátria, que é de 30 (trinta) anos.
Mazzuoli, inclusive, chega a afirmar que não existe conflito, vez que há, na verdade, hierarquia de normas com primado do Estatuto de Roma sobre a CF/88, posto aquele se tratar de norma supraconstitucional, única no gênero. [106]
Em contrapartida, existe grande gama de doutrinadores que defendem a incompatibilidade e a inconstitucionalidade do instituto da prisão perpétua ao ordenamento jurídico brasileiro atual, em face do mandamento constitucional expresso disposto no art. 5º, XLVII, “b”, que, por sinal, se trata de cláusula pétrea.
Dentre estes, se encontram: Pedro Lenza, Fabio Ramazzini Bechara, Cássio Benvenutti de Castro, Eneida Orbage de Britto Taquary e outros mais.
Curioso que ambas as doutrinas opostas, utilizam-se de jurisprudências do STF para justificarem seu entendimento, comparando decisões proferidas em pedidos de extradição, que para poder deferir o pedido extraditório, vezes exigiam, vezes não, à comutação da pena perpétua ou de morte prevista na legislação do Estado estrangeiro requerente, para a pena máxima privativa de liberdade prevista na legislação brasileira.
Os defensores da compatibilidade da sanção perpétua prevista no Estatuto de Roma utilizam como jurisprudência análoga o Processo de Extradição nº 426, onde o então Ministro Francisco Rezeck, em seu voto, afirma:
(...) no que concerne ao parágrafo 11 do rol constitucional de garantias ele estabelece um padrão processual no que se refere a este país, no âmbito espacial da jurisdição desta República. A lei extradicional brasileira, em absoluto, não faz outra restrição salvo aquela que tange à pena de morte. (...) O que a Procuradoria Geral da República propõe é uma extensão transnacional do princípio inscrito no parágrafo 11 do rol de garantias. [107]
Ressalta-se que apesar de, na época, a Carta Constitucional em vigor se tratar da elaborada em 1967, esta também proibia a pena de caráter perpétuo no território brasileiro. Daí, os doutrinadores em comento se valerem da referida decisão supramencionada.
Já em sentido contrário, em decisão mais recente, no Pedido de Extradição nº 855, o STF exigiu a comutação da pena perpétua prevista na legislação chilena para pena máxima igual à disposta na Lei brasileira, como condição para deferir a extradição, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes:
A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto à ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superiora duração máxima admitida na lei penal do Brasil (art. 75, CP), eis que os pedidos extradicionais – considerando o que dispõe o art. 5º, XLVII, ‘b’ da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. [108]
Destarte, percebe-se a delicadeza e a complexidade da questão em tela.
A nosso sentir, tecnicamente parece ser mais correto o entendimento da incompatibilidade da aplicação da pena de caráter perpétuo, posto esta ser justamente contrária ao princípio da dignidade da pessoa humana, além de afrontar expressa e inequívoca previsão de dispositivo constitucional brasileiro vigente, com status de cláusula pétrea.
Por outro lado, não nos parece correta à rejeição do Estatuto de Roma pelo Brasil, já que o Tribunal Penal Internacional é relevante ferramenta jurídica para a proteção da dignidade da pessoa humana, princípio máximo da Constituição brasileira.
Também não há de se falar em comutação de pena adequada à realidade do ordenamento jurídico brasileiro, vez que o Estatuto de Roma não aceita reservas, devendo o Estado aceitá-lo como um todo, ou então, excluir-se de sua adesão.
A dificultosa celeuma caberá ao STF dirimir, devendo, inclusive, se posicionar acerca da hierarquia das duas normas em conflito.
A regra geral do ordenamento jurídico nacional é a da prescritibilidade da persecução penal em face de uma maior segurança jurídica, conforme disposto no art. 109 do Código Penal brasileiro.
A Constituição Federal, por outro lado, em seu art. 5º, XLII e XLIV, prevê somente duas exceções: a) o crime de racismo e; b) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Já o Estatuto de Roma dispõe a imprescritibilidade de todos os crimes de sua competência, no seu art. 29.
Trata-se de outra questão polêmica, porém, ao que parece, em uma escala menor do que a referente à prisão perpétua.
Isto, pois, a CF/88 não dispôs que a persecução penal no Brasil é sujeita obrigatoriamente ao fenômeno da prescrição, mas somente elencou duas hipóteses de condutas típicas não atingidas pela ação do tempo.
Desta forma, a doutrina em sua maioria se posiciona a favor da compatibilidade do art. 29 do Estatuto de Roma com a CF/88, argumentando-se que os crimes imprescritíveis previsto na Constituição brasileira são de menor lesa do que os previstos pelo Tribunal Penal Internacional, sendo o rol constitucional meramente exemplificativo e não taxativo. [109]
Outra controversa questão a se enfrentar.
Buscando-se uma efetiva proteção aos direitos humanos, observando-se os acontecimentos passados, principalmente os eventos ocorridos no período nazista, o Estatuto de Roma em seu artigo 27 afastou a imunidade e as prerrogativas de foro eventualmente concedidas aos ocupantes de altos cargos oficiais e Chefes de Estado.
Nítido que na maioria dos casos, os verdadeiros responsáveis pelos piores crimes cometidos contra os Direitos Humanos Fundamentais, tutelados pelo TPI (genocídio, crimes de guerra, crime de agressão e crimes contra a humanidade) são justamente os Chefes de Estado e ocupantes de altos cargos oficiais, detentores de tais privilégios.
A Constituição Federal brasileira atribui certas imunidades e foro diferenciado por prerrogativa de função ao Presidente da República, Ministros de Estados, Senadores, Deputados, etc.
Na visão daqueles que defendem a compatibilidade da CF/88 com o Estatuto de Roma, tais prerrogativas e imunidades seriam somente inerentes à jurisdição interna, não suscetível à corte supranacional, cuja função é reprimir os mais nefastos atos contra à humanidade.
Nesse sentido, Valério de Oliveira Mazzuoli, Cássio Benvenutti de Castro e Rodrigo Arnoni Scalquette.
Em clara oposição, Eneida Taquary afirma categoricamente que se trata de latente inconstitucionalidade do Estatuto de Roma ao ignorar as imunidades e prerrogativas de foro previstas na CF/88 em favor das Autoridades nacionais. [110]
Discordando da eminente doutrinadora acima, não nos parece caso de inconstitucionalidade, mas sim de colisão de dispositivos constitucionais.
O art. 5º, § 4º da Constituição dispõe que o Brasil se submete à jurisdição do TPI, porém, há vários dispositivos constitucionais prevendo certas imunidades e foro privilegiado por prerrogativa de função à determinadas autoridades nacionais.
Nítido o choque das normas constitucionais, devendo o conflito ser resolvido seguindo o princípio da proporcionalidade, tendo como norte o superprincípio da dignidade da pessoa humana. [111]
Destarte, a depender do caso concreto, uma norma deve prevalecer à outra, com o mínimo de mitigação possível e o máximo de efetividade na proteção da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, em relação às imunidades e prerrogativas de foro, adotamos a doutrina de Cássio Benvenutti e Valério Mazzuoli entendendo se tratar apenas de aparente conflito de normas e não de inconstitucionalidade do tratado.
Após o estudo em separado dos institutos da soberania e do Tribunal Penal Internacional, bem como, se ter analisado pontualmente as maiores polêmicas sobre a compatibilidade de certas normas do Estatuto de Roma com a Constituição Federal de 1988, chega-se a indagação final: A Submissão do Brasil à jurisdição do TPI significa perda ou redução da soberania brasileira?
Na visão de Valério de Oliveira Mazzuoli, um dos doutrinadores brasileiros mais afeto ao assunto, quando um Estado ratifica ou adere a tratado internacional de proteção aos direitos humanos não diminui sua soberania, muito pelo contrário, prática verdadeiro ato soberano de acordo com a teleologia constitucional pátria imperante.[112]
Por esse entendimento, para haver compatibilidade entre soberania nacional e tratado internacional de direitos humanos, a Constituição do Estado deve ter por fundamento a proteção da dignidade da pessoa humana.
É o caso do Brasil.
Para o renomado autor:
(...) um novo conceito de soberania, afastada sua noção tradicional, aponta para a existência de um Estado não isolado, mas incluso numa comunidade e num sistema internacional como um todo. A participação dos Estados na comunidade internacional, seguindo-se essa nova trilha, em matéria de proteção internacional dos direitos humanos, esta sim seria, sobretudo, um ato de soberania por excelência. [113]
Para Mazzuoli, o conceito clássico de soberania como institucionalizado por Bodin não é mais admitido hoje, em face da proteção dos direitos humanos fundamentais, principalmente devido ao crescimento da concepção monista com prevalência do direito internacional, cuja proteção dos direitos humanos não diz mais respeito somente a determinado Estado, mas sim, a todas as nações coexistentes na comunidade internacional. [114]
Cássio Benvenutti diz se tratar de sentido funcional da soberania, preordenado por um fundamento mais profundo do que todos: a defesa da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, seu conceito do termo “neosoberania”. [115]
Em que pesem posições contrárias, seguimos o entendimento dos doutrinadores em comento, reafirmando não existir perda ou diminuição do poder soberano do Brasil em face de sua submissão às normas do Estatuto de Roma, resumido na simples, porém precisa, explicação de Rodrigo Scalquette lecionando que “o Brasil, ao ser proponente e signatário do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, fê-lo como autêntico Estado soberano.” [116]
Acrescentamos às palavras do ilustre doutrinador, que o Brasil o fez direcionado pelas suas regras constitucionais impositivas da defesa da dignidade humana como fundamento maior da República Federativa.
Bem dizer, que a soberania também é fundamento basilar da República brasileira.
Neste diapasão, havendo conflito entre dois princípios constitucionais, resolve-se este através, mais uma vez, do princípio da proporcionalidade, relativizando-se à eficácia das normas em colisão, elevando-se uma em detrimento de outra, tendo por diretriz o princípio da dignidade da pessoa humana. [117]
Constata-se, portanto, que o Brasil não foi obrigado ou coagido a aderir ao Estatuto de Roma por quaisquer pressões externas.
Fê-lo, seguindo diretrizes fundamentais de sua Lei Maior, a Constituição da República Brasileira.
Assim, em nosso sentir, não há mitigação da soberania nacional, mas sim, verdadeiro e consciente exercício do Poder soberano pátrio na ratificação pelo Brasil do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
Desde os primórdios os seres humanos perceberam, mesmo que instintualmente no início, as vantagens em se unir a outros, formando assim, grupos, coletividades, sociedades, até finalmente criarem superestruturas organizacionais conhecidas como Estados.
Dessa sistemática evolução chegou-se ao conceito de soberania e de poder soberano, consubstanciado na força imperativa que um Estado possui sobre um determinado grupo de pessoas que vivem em seu território, sob suas regras.
Contudo, em face de várias atrocidades cometidas ao longo da história, por homens que renegavam a condição humana de outros homens, tratando estes como meros objetos destituídos de vontade ou dignidade, alegando em defesa de sua conduta indefensável interesses do Estado e o Poder soberano deste, percebeu-se, mais precisamente a partir da segunda metade do século XX, a necessidade de mecanismos de proteção efetivos aos recém-denominados Direitos Humanos Fundamentais que ultrapassassem, inclusive, os limites territoriais das nações e alcançassem a todas as pessoas, independentemente de nacionalidade, sexo, cor, raça, credo, opção sexual, etc.
Neste contexto histórico é criado, através de um tratado multilateral internacional com o aval de 120 países (inclusive o Brasil), o Tribunal Penal Internacional, órgão de jurisdição supranacional, de caráter excepcional, específico e complementar, que integra o sistema normativo global de proteção ao direito humanitário, com o fim de julgar os acusados pelas mais graves condutas lesivas a humanidade, tipificadas como: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão.
O princípio da dignidade da pessoa humana alcança elevado valor axiológico e rompe as barreiras dos conceitos clássicos de soberania, instituindo em sua proteção um órgão jurisdicional de alcance universal e inédito, trazendo à tona indagações sobre o Tribunal Penal Internacional e seus conflitos com as Constituições dos Estados e o poder soberano destes.
Tal fato se dá em virtude das diferenças culturais e dos sistemas jurídicos dos Estados-partes que elaboraram o Estatuto de Roma.
Com o Brasil não é diferente.
Algumas normas do Tribunal Penal Internacional colidem, aparentemente ou concretamente (dependendo do entendimento doutrinário adotado), com o ordenamento jurídico nacional.
As principais divergências, conforme abordado no presente estudo, referem-se à entrega de nacionais para julgamento pela referida Corte Internacional; à pena de prisão perpétua; à imprescritibilidade dos crimes de competência do tribunal; ao afastamento das imunidades das Autoridades e Chefes de Estado e; a perda ou diminuição da soberania estatal.
Para os defensores da supraconstitucionalidade do Estatuto de Roma, o problema é facilmente resolvido, posto não haver divergência de normas colidentes, mas sim, hierarquia entre estas, prevalecendo o Tratado Internacional sobre a Constituição Federal.
Contudo, se observou que esta é a posição minoritária.
Para a maioria dos doutrinadores deve haver compatibilidade do Estatuto com a Carta Magna brasileira, havendo grande divergência, entretanto, sobre a hierarquia do Tratado no ordenamento jurídico nacional, se este é equivalente à norma constitucional ou à lei ordinária.
Em face do artigo 7º do ADCT, dos § 2º e 4º, do artigo 5º da CF/88, bem como, de todo o contexto teleológico protecionista da Lei Maior brasileira, baseada no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, ao nosso sentir, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional é norma materialmente constitucional.
Importante salientar, contudo, que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à hierarquia normativa dos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil é de que estes possuem status supralegal, ou seja, posicionamento acima das leis ordinárias, porém, abaixo das normas constitucionais.
Frisa-se que a Suprema Corte deste país não se posicionou, até o momento, especificamente sobre matéria relativa ao Tribunal Internacional tema deste trabalho, devendo-se, portanto, aguardar sua decisão que pacificará tal celeuma.
A partir do entendimento de paridade hierárquica entre o referido Tratado Internacional e a Constituição Federal do Brasil, havendo colisão de regras entre ambos, sugere-se à aplicação do princípio da proporcionalidade, que serve de significativo instrumento de interpretação nos casos de antagonismos entre direitos fundamentais ou normas constitucionais, sempre à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim, em relação aos conflitos de normas acima apontados entre o TPI e a CF/88, utilizando-se do princípio da proporcionalidade à luz do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, conclui-se que a única real incompatibilidade entre as normas em comento, se trata da pena de prisão perpétua.
Tal sanção extrema afronta o princípio da dignidade da pessoa humana e colide diretamente com expressa e direta vedação constitucional proibitiva da pena privativa de liberdade de caráter perpétuo no Brasil.
No que diz respeito à suposta mitigação da soberania brasileira em função da jurisdição supranacional do Tribunal referido, tal afirmativa não parece prosperar.
Visando adequar à proteção efetiva dos direitos humanos e a soberania dos Estados, o Tribunal Penal Internacional adotou como princípio fundamental a complementaridade, dispondo que a primazia jurisdicional é do Estado soberano, manifestando-se o TPI somente nos casos de incapacidade ou falta de disposição do judiciário interno, e mesmo assim, possuindo competência material limitada ao julgamento dos crimes de maior afronta a humanidade.
Ademais, a submissão do Brasil ao Estatuto de Roma se deu por sua livre vontade e no gozo pleno de sua soberania, sendo, inclusive, coelaborador de suas regras e normas, sendo um dos países a possuir representação na composição originária da mencionada Corte Internacional.
Demonstra-se que soberania não consiste mais somente na autodeterminação e independência do Estado em seu ordenamento interno, mas sim, na participação deste na comunidade internacional atual, sob a égide da proteção aos direitos humanos fundamentais.
Conclui-se afirmando que o Tribunal Penal Internacional é órgão jurisdicional legítimo e verdadeiro marco evolutivo para a defesa internacional dos direitos humanos, sendo instrumento de extrema importância para a repressão dos crimes mais bárbaros e atrozes cometidos no planeta, os quais a todo o custo se deve punir, de forma severa, porém justa, respeitando-se os princípios basilares do Direito.
Desta forma, tendo em vista a importância da referida Corte Internacional, apesar de, a nosso ver, persistir a única incompatibilidade do supramencionado Tratado com a Constituição Federal do Brasil no tocante à pena de prisão perpétua, opinamos pela integração plena do Estatuto de Roma ao ordenamento jurídico pátrio, observando-se, contudo, a proibição de eventual condenado a tal sanção atemporal cumpri-la em território brasileiro, bem como, consignando-se junto ao já mencionado Tribunal, pedido de revisão da pena, após cumpridos vinte e cinco anos, conforme previsto no Estatuto.
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[1] Em verdade o Poder é uno, é um só. Sua tripartição foi idealizada para melhor atender os anseios do povo, repartindo competências para se evitar o abuso e arbítrio, evitando assim, que o poder ficasse todo concentrado em um único órgão estatal dominante.
[2] Livro digital, disponível em < http://pensamentosnomadas.files.wordpress.com/2012/04/montesquieu-o-espirito-das-leis.pdf>. Acesso em 25.10.2012.
[3] Direito Constitucional, Teoria, Jurisprudência e 1.000 questões, p.4.
[4] Direito Internacional Público Curso Elementar, p. 193.
[5] Ibid., p. 259.
[6] Thomas Hobbes. Leviatã ou A Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Tradução Rosina D’Angina, Consultor Jurídico Thélio de Magalhães, São Paulo, Ícone, 2000, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.15.
[7] Direito Internacional Público Curso Elementar, p. 263.
[8] Teoria do Direito e do Estado. 5ª Ed. São Paulo:Saraiva, 2005, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.17.
[9] Estudos de Filosofia do Direito: reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito. 2ª ed. São Paulo:Atlas, 2003, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 18.
[10] Elementos do Direito Constitucional. 13ª Ed. São Paulo:Malheiros, 1997, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 18,19.
[11] Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, p.30.
[12] Nicolau Maquiavel, O Príncipe. São Paulo: Nova Cultural, 2000, apud Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 205.
[13] Ibid., p. 206.
[14] Jean Bodin, Os Seis Livros da República, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 20.
[15] Ibid., mesma página.
[16] Ibid., p. 21.
[17] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 208.
[18] Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 21.
[19] Thomas Hobbes. Leviatã ou A Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Tradução Rosina D’Angina, Consultor Jurídico Thélio de Magalhães, São Paulo, Ícone, 2000, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.15.
[20] Eneida Orbage de Britto Taquary, op.cit., p. 208.
[21] Ibid., mesma página.
[22] Do Contrato Social, p. 23.
[23] Ibid., p. 34.
[24] Teoria Geral do Estado, p.74.
[25] Hans Kelsen, Juízo sobre a tese de Umberto Campagnolo in Direito Internacional e Estado Soberano, organizador Mario G. Losano, tradução Marcela Varejão, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 372, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.29.
[26] Direito Internacional Público Curso Elementar, p. 29.
[27] Ibid., p.28.
[28] Para quem a ordem jurídica é uma só, porém, o direito interno se sobrepõe em face do direito internacional.
[29] Hans Kelsen, Juízo sobre a tese de Umberto Campagnolo in Direito Internacional e Estado Soberano, organizador Mario G. Losano, tradução Marcela Varejão, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 315, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.40.
[30] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 211.
[31] Sylvio Motta & Willian Douglas, Direito Constitucional, Teoria, Jurisprudência e 1.000 questões, p.39.
[32] Carre de Malberg, Teoria General Del Estado, Version española de José Lion Depetre, México, DF: Fondo de Cultura Económica, 1948, p. 81, apud Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.43.
[33] Ibid., p. 44.
[34] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 213.
[35] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 29.
[36] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 25.
[37] O referido autor usa expressão “dimensão” ao invés de “geração” de direitos fundamentais, seguindo a doutrina de Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, p.860), bem como, de Paulo Bonavides ao distinguir uma quarta geração de direitos fundamentais, com base no pluralismo e na globalização política. Ressalta-se, que para a maioria dos doutrinadores só existem 03 dimensões ou gerações de direitos fundamentais: Os de 1ª dimensão são marcados pelas liberdades individuais e pelo absenteísmo estatal; os de 2ª dimensão são caracterizados pelos direitos sociais, coletivos e pelo intervencionismo estatal; já os de 3ª dimensão são marcados pelas mudanças no cenário internacional, passando a se adotar os princípios de solidariedade e fraternidade, direitos transindividuais com ênfase na proteção do gênero humano
[38] Ibid., p. 27.
[39] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 24.
[40] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 33.
[41] Ibid., passim.
[42] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, passim.
[43] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, passim.
[44] Ibid., p. 35.
[45] Ibid., p. 36.
[46] Enrique Ricardo Lewandowski, O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade, Estudos Avançados 16 (45), 2002, disponível em:
[47]Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p.35.
[48] Ibid., mesma página.
[49] Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional, Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, 2002, disponível em :
[50] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 93.
[51] Enrique Ricardo Lewandowski, O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade, Estudos Avançados 16 (45), 2002, disponível em:
[52] Enrique Ricardo Lewandowski, O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade, Estudos Avançados 16 (45), 2002, disponível em:
[53] Enrique Ricardo Lewandowski, O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade, Estudos Avançados 16 (45), 2002, disponível em:
[54] Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p.51.
[55] Ibi., p. 52.
[56] Enrique Ricardo Lewandowski, O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade, Estudos Avançados 16 (45), 2002, disponível em:
[57] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 23.
[58] Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 79.
[59] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p.32.
[60] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 83.
[61] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 88.
[62] Sobre o julgamento de Ratko Mladic, v.:
[63] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 89/91.
[64] Sobre os julgamentos do TPIR v.:< http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/afp/2011/05/17/ex-chefe-militar-de-ruanda-e-condenado-a-30-anos-de-prisao-por-genocidio.jhtm>. Acesso em 11.10.2012.
[65] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 42/44.
[66] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 101.
[67] Utiliza-se a expressão “hoje”, posto que o Estatuto de Roma permite a incorporação posterior de novos tipos penais, ressalvado, porém o princípio da anterioridade. Assim, por exemplo, o crime de terrorismo que atualmente não engloba o rol de delitos abraçados pelo TPI, poderia, futuramente, vir a fazer parte do seu sistema penal.
[68] Cássio Benvenutti de Castro, (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 65.
[70] Ibid., p. 67.
[71] Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 178.
[72] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 46/47.
[73] Ibid., p. 47.
[74] Ibid., mesma página. Vide também: Luis Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli, Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito, p. 152/153.
[75] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 60.
[76] Cássio Benvenutti de Castro, (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 68.
[77] Ibid., mesma página e item 2.1.4. deste estudo.
[78] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 72.
[79] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 68/69.
[80] Valério de Oliveira Mazzuoli, Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 74.
[81] Aline Ribeiro, Tribunal Penal Internacional dá seu primeiro veredicto. In revista eletrônica. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-mar-14/tribunal-penal-internacional-anuncia-primeiro-veredicto-10-anos-vida> Acesso em: 25-10-2012.
[82] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 83.
[83] Vide item 3.1.2. adiante.
[84] Ibid., p. 92.
[85] Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, p. 551/552.
[86] Cássio Benvenutti de Castro, (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 93.
[87] Isto porque, a CF/88 determina um procedimento complexo para o ingresso do tratado ou acordo internacional no ordenamento jurídico pátrio, o que significa dizer que a Carta Magna não vislumbra, pelo menos até a EC 45/04, que a norma internacional e a interna pertençam a um ordenamento jurídico uno, afastando, em tese, a teoria monista. Por outro lado, a CF/88 também não exige a edição de uma lei formal distinta para recepcionar o tratado internacional, como acontece no dualismo radical. Daí o motivo da doutrina afirmar que o Brasil adotou o princípio do dualismo moderado.
[88] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 40.
[89] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 42.
[90] Tal nomenclatura diz respeito à classificação das constituições em matéria de conteúdo. Assim, norma materialmente constitucional é aquela que contiver disposições relativas aos direitos e garantias fundamentais, à organização, fundamentos e estrutura do Estado e seus órgãos, mesmo que, por vezes, não se encontre no corpo da Constituição. Já a formal é aquela que se encontra disposta no próprio texto tido como Constituição de um Estado, não importando a matéria de que se trate. Tradicionalmente à CF/88 é classificada como formal, porém, tendo em vista o conteúdo dos parágrafos 2º e 3º do seu art. 5º, alguns doutrinadores vêm afirmando que as convenções e tratados sobre direitos humanos em que o Brasil manifestou adesão são materialmente normas constitucionais.
[91] Direitos humanos e direito constitucional internacional, p. 67.
[92] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 93.
[93] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, passim.
[94] Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 45.
[95] Direito Constitucional Esquematizado, p. 555.
[96] Ibid., passim.
[97] O RE 466.343 enfrentava a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em virtude da ratificação pelo Brasil do Pacto de San José da Costa Rica que previu somente a pena de prisão por dívida alimentar, excluindo as demais formas de prisão civil, incluindo-se, portanto, a do depositário infiel.
[98] V. Inf.n. 531/STF:< http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo531.htm>. Acesso em 12.10.2012.
[99] Direito Constitucional Esquematizado, p. 908.
[100] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 45. Contudo, vale ressaltar que o mesmo autor às fls. 47 atribui status de norma supraconstitucional ao Estatuto de Roma em relação a sua hierarquia junto às Constituições dos Estados.
[101] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, p. 94.
[102] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, p. 84/87.
[103] Direito Internacional Público Curso Elementar, p. 230.
[104] Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 97.
[105] Eneida Orbage de Britto Taquary, Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 269.
[106] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, passim.
[107] Vide site do STF:
[108] Vide site do STF:
[109] Rodrigo Arnoni Scalquette, Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 106.
[110] Tribunal Penal Internacional & A Emenda Constitucional 45/04, p. 278.
[111] Ailton Cocurutto, Os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social, p. 49/52.
[112] Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro, passim.
[113] Soberania e Proteção Internacional dos direitos humanos: dois fundamentos irreconciliáveis, in Revista de Informação Legislativa, n. 156, out/dez 2002, p. 173.
[114] Ibid., p. 176.
[115] (Neo) Soberania e Tribunal Penal Internacional, passim.
[116] Elementos da Soberania e do Tribunal Penal Internacional, p. 112.
[117] Ailton Cocurutto, Os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social, p. 49/52.
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