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O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À MORADIA ADEQUADA, O DIREITO À CIDADE E A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS PÚBLICAS PARA SUA EFETIVA REALIZAÇÃO


Autoria:

Renato Martins De Albuquerque


Assistente Judiciário de Magistrado de Primeira Instância do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, formado pela Universidade Metropolitana de Santos, pós-graduando em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Magistratura - EPM, aprovado no IV Concurso Público para o cargo de Defensor Público do Estado do Espírito Santo.

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Resumo:

O presente artigo visa analisar o direito à moradia adequada, seu conteúdo e fundamento no direito pátrio e internacional bem como a inter-relação com o direito à cidade e à participação democrática.

Texto enviado ao JurisWay em 12/08/2017.

Última edição/atualização em 21/08/2017.



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O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À MORADIA ADEQUADA, O DIREITO À CIDADE E A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS PÚBLICAS PARA SUA EFETIVA REALIZAÇÃO

 

Renato Martins de Albuquerque[1]

 

RESUMO: O presente artigo visa analisar o direito à moradia adequada, seu conteúdo e fundamento no direito pátrio e internacional bem como sua inter-relação com o direito à cidade e à participação democrática.

 

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O Direito Humano Fundamental à Moradia Adequada; 3. O Comentário Geral nº 4 sobre Direito à Moradia Adequada do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas e a Inter-relação com o Direito à Cidade e à participação popular; 4. Conclusão.

 

1.    INTRODUÇÃO

O direito à moradia adequada, embora de envergadura constitucional e convencional, que possui conteúdo patrimonial e extrapatrimonial, além de ser o locus que possibilita à realização de diversos outros direitos humanos e fundamentais, é pouco comentado nos meios acadêmicos e nas instituições de ensino bem como carece de efetivação prática pelo Poder Público. De igual modo, o direito à cidade democrática, que tem em seu DNA o direito à moradia adequada, também carece de debates e concretização, sendo certo que vários municípios não realizam ou pouco informam sobre a realização de audiências públicas para discutir a gestão democrática do uso, gozo e desenvolvimento da cidade, apesar de se tratar de requisito obrigatório para aprovação do plano diretor.

Dessa forma, o presente artigo traz uma ideia básica e meramente inicial sobre o direito humano fundamental à moradia adequada, a inter-relação entre o habitante e a cidade bem como a necessidade da realização de audiências públicas prévias destinadas à concretização satisfatória de políticas públicas habitacionais, com a efetiva participação dos seus destinatários, nos termos do disposto no Estatuto das Cidades e nos princípios e objetivos constitucionais e convencionais.


2.    O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL À MORADIA ADEQUADA

 

Antes de ser expressamente inserido no rol dos direitos fundamentais sociais da Constituição Federal de 1988 (art. 6º) - pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000 -, o direito à moradia já era reconhecido pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, a qual utilizou o termo habitação, conforme disposto no art. 25.1., abaixo transcrito:


“25.1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.” (grifo nosso).

 

Insta salientar que, conforme ensina Carvalho Ramos, “em que pese a abrangência (rol amplo de direitos, direitos de todos sem qualquer diferenciação), consenso (aprovação sem vetos ou votos contrários) e ainda amplitude (menção à ordem internacional justa), a Declaração Universal foi aprovada sob a forma de resolução da Assembleia Geral da ONU, que, nessa matéria não possui força vinculante. Nesse sentido, a Declaração Universal representa uma diretriz aos Estados e compõe aquilo que é denominado de “soft Law” no Direito Internacional, o chamado direito em formação. Contudo, além de ser entendida como espelho do costume internacional de proteção dos direitos humanos, a Declaração é interpretação autêntica da expressão genérica direitos humanos da Carta de São Francisco”.[2]

 

Posteriormente, em 1966, o direito à moradia adequada foi consagrado expressamente na Parte I, art. 11.1. do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU (PIDESC), de natureza vinculativa, que dispõe:

 

“11.1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.” (grifo nosso).

 

Somado a isso, observa-se que na Parte II do PIDESC restou disposto que cada Estado Parte compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas, sendo vedada discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação para afastar ou mitigar os direitos assegurados, reconhecendo-se que o Estado Parte, em conformidade com o referido tratado, poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática.

 

Nesse compasso, resta verificado que o PIDESC positivou o princípio da vedação ao retrocesso (efeito cliquet)[3], sendo que os direitos sociais observarão implemento progressivo pelo Estado, jamais podendo se admitir regresso ou exclusão destes, sendo que o pacto encontra limites somente na legislação nacional e, ainda sim, se esta tiver o objetivo exclusivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática, devendo o Estado Parte adotar medidas legislativas para efetiva implementação de todo o rol dos direitos sociais, que inclui, logicamente, o direito à moradia adequada.

 

Salienta-se que o referido PIDESC foi internalizado no Brasil pelo Decreto Presidencial nº 591 de 5 de julho de 1992 e que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil que não foram aprovados pelo rito de emendas constitucionais, possuem status supralegal, ou seja, gozam de hierarquia superior às leis nacionais.

 

Indiscutível, portanto, que o direito à moradia adequada trata-se de direito humano fundamental positivado na Constituição Federal de 1988 e no PIDESC (além de vários outros tratados específicos e voltados à proteção de determinada categoria de pessoas, como a Convenção Internacional sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, A Convenção sobre os Direitos da Criança etc), gozando de hierarquia normativa privilegiada tanto no âmbito interno quanto internacional, razão pela qual a atuação deficiente do executivo, do legislativo ou do judiciário no desempenho de suas funções típicas (realização de políticas públicas, regulamentação legislativa ou julgamento de casos concretos e processos objetivos), poderá ser considerada inconstitucional ou inconvencional, anotando-se que como se trata de direito fundamental, nos termos do §1º, do art. 5º, da CF/88, o direito à moradia possui aplicabilidade imediata, vinculando os Entes Públicos na sua efetivação.

 

3.    O COMENTÁRIO GERAL Nº 4 SOBRE DIREITO À MORADIA ADEQUADA DO COMITÊ DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DAS NAÇÕES UNIDAS E A INTER-RELAÇÃO COM O DIREITO À CIDADE E À PARTICIPAÃO POPULAR

 

Buscando melhor esclarecer seu conteúdo e amplitude, o Comentário Geral nº 4 sobre Direito à Moradia Adequada - elaborado pelo Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas em 12 de dezembro de 1991 -, dispõe que a segurança jurídica da posse, a disponibilidade de serviços e materiais, infraestrutura, habitabilidade, acessibilidade, gastos suportáveis, localização adequada e adequação cultural são elementos indispensáveis para o exercício de uma moradia digna.

 

Resta claro que o direito à moradia adequada envolve uma gama de aspectos distintos e se inter-relaciona com o direito de usufruir dos equipamentos da cidade (hospitais, escolas, locais de lazer, creches etc) e de serviços mínimos existenciais (saneamento básico, transporte, iluminação pública etc), incluindo a identidade cultural de uma comunidade, além da tão necessária segurança na posse (tema que será aprofundado em outra oportunidade).

 

Trata-se, portanto, de um conceito muito além do que simplesmente “ter um teto sobre a cabeça” ou uma casa própria como normalmente é suposto, envolvendo aspectos materiais, imaterias e interpessoais que possuem reflexos diretos e imediatos na formação da personalidade da pessoa e de sua identificação como membro (ou não) de uma determinada sociedade.

 

Na lição de Salvador de Souza, o “caráter extrapatrimonial do direito à moradia desvela-se no fato de que sua concretização não se vincula ao seu objeto de realização material, nem na sua mensuração econômica, sendo ínsito à pessoa”.[4]

 

Para tanto, basta imaginar um grupo de uma comunidade quilombola (poderia ser indígena, ribeirinha) que tivesse que, do dia para noite, contra sua vontade, mudar para um grande centro urbano como a cidade de São Paulo. Não há duvida de que o choque cultural seria violento, porém, afetando o íntimo de cada componente do grupo. O mesmo vale para hipótese contrária. E ainda que houvesse condições de infraestrutura supostamente melhores, caso não fosse realizado um trabalho de adequação cultural, a possibilidade de que tais indivíduos voltassem para o local em que se identificam e são identificados seria enorme.

 

Importa frisar que essa identidade cultural não se relaciona com a vulnerabilidade econômica do grupo. Tanto é que vários jogadores de futebol, músicos e artistas que cresceram em comunidades carentes continuam ou voltam a morar em seu bairro de origem após o sucesso financeiro. Trata-se de um conteúdo imaterial intimamente ligado aos direitos da personalidade.

 

Possível, portanto, falar em casa sem moradia adequada se ausentes seus elementos constitutivos, materiais ou imateriais (saneamento básico, infraestrutura, adequação cultural etc).

 

Percebe-se que a comunidade onde a pessoa reside, assim como a cidade, exercem influências diretas em sua personalidade, assim como a pessoa influência ambas, construindo, em simbiose, o entorno social.

 

Isto posto, o Estatuto das Cidades, Lei 10.257/2001 – norma de ordem pública e de interesse social que regula o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos bem como do equilíbrio ambiental (art. 1º) –, em seu art. 2º, dispõe que a política urbana tem o objetivo de organizar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana tendo como diretrizes, entre outras, :1) a garantida do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; e 2) a gestão democrática por meio de participação da população e associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

 

Observa-se que a moradia adequada é um direito autônomo, mas que também estrutura, junto com demais, o direito à cidade, de natureza intergeracional, difusa e democrática. Pode-se afirmar, portanto, que o direito à moradia está no DNA do direito à cidade, percebendo-se a necessária inter-relação de um direito de segunda dimensão (moradia) e de um de terceira dimensão (direito à cidade), sendo inegável que ambos concretizam o direito à vida digna, de primeira geração.

 

Daí decorre a premente necessidade de que as políticas públicas voltadas à concretização do direito à moradia sejam precedidas de audiências públicas com a população-alvo, para que possam ser consideradas legítimas, de acordo com as diretrizes internacionais e, principalmente, para que gozem de efetividade – uma vez que só haverá adesão da população se os seus interesses forem proporcionalmente contemplados, além do fato de que ao participarem da implementação de uma política pública de que são destinatários, é mais fácil que compreendam eventuais limitações orçamentárias do pode público, opinando, inclusive, em alternativas legítimas –, frisando-se que a participação popular para gestão democrática da cidade é condição obrigatória para aprovação do plano diretor municipal, nos termos do art. 44 da Lei 10.257/2001.

 

4.    CONCLUSÃO

 

Na lição de Salvador de Souza, o “Direito à Moradia constitui a base de sustentação para o exercício de inúmeros outros direitos conexos, como o direito à intimidade, ao sossego, à integridade física e psíquica, à segurança, à propriedade (não necessariamente do espaço físico onde exerce), à liberdade, à saúde, à identidade cultural, a ir, vir e permanecer, ao trabalho, ao lazer, ao descanso, ao meio ambiente saudável, à inviolabilidade do domicílio, entre tantos outros”[5].

 

Trata-se de um direito fundamental positivado na Constituição Federal pátria, na legislação infraconstitucional, com destaque para Lei 10.257/2001, e de um direito humano expresso em vários tratados de direitos humanos, em especial no PIDESC, possuindo posição normativa privilegiada no ordenamento jurídico, não possuindo o poder público discricionariedade para deixar de efetivá-lo, uma vez que a Constituição Federal impõe como objetivo fundamental do Estado construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF/88), além de erradicar a pobreza, a marginalização e as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, CF/88), limitando o gozo da propriedade ao cumprimento de sua função social (art. 5º, XXIII, CF/88).

 

Nesse compasso, a mera construção de residências, principalmente em áreas afastadas dos centros comerciais, com limitação de transportes, equipamentos públicos e infraestrutura, sem a participação direta e efetiva da população envolvida não realiza o direito à moradia adequada, mas ao revés, o alija e ofende seu núcleo essencial.

 

Impõe-se a transparência das políticas públicas de acesso à moradia, com a realização prévia de audiências públicas, sempre com o objetivo primário de concretizar as funções sociais da cidade e o bem-estar coletivo, que não se confunde com a de grandes grupos empresariais de construção, mas antes se materializa na oferta de moradia adequada à população de baixa renda, nos moldes do disposto na Constituição Federal, no PIDESC e demais tratados de direitos humanos, no Comentário Geral nº 4 sobre Direito à Moradia Adequada - elaborado pelo Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas e no Estatuto das Cidades.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

  1. CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2013. p.108.
  2. BERNARDO GONÇALVES Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., Salvador Juspodium, 2016. p.677.
  3.  SOUZA, Jairo Salvador de. Direito à Moradia, Remoções Forçadas e a Atuação da Defensoria Pública na Construção de Esferas de Defesa. In Temas Aprofundados Defensoria Pública. Organizador: Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré. Salvador:Juspodium, 2013, p. 501.  

 



[1] 1. Assistente Judiciário de Gabinete de 1ª Instância do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Pós-graduando em Processo Civil pela Escola Paulista de Magistratura e Aprovado no IV Concurso para o ingresso no cargo de Defensor Público do Estado do Espírito Santo.

 [2] CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2013. p.108.

[3] Na lição de Bernardo Gonçalves, o princípio da proibição do retrocesso ou da não reversibilidade dos direitos fundamentais “(...) deve ser entendido na atualidade como limite material implícito, de forma que os direitos fundamentais sociais já constitucionalmente assegurados e que alcançaram um grau de densidade normativa adequado não poderão ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a não ser que se tenha prestações alternativas para os direitos em questão.” BERNARDO GONÇALVES Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., Salvador Juspodium, 2016. p.677.

[4] SOUZA, Jairo Salvador de. Direito à Moradia, Remoções Forçadas e a Atuação da Defensoria Pública na Construção de Esferas de Defesa. In Temas Aprofundados Defensoria Pública. Organizador: Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré. Salvador:Juspodium, 2013, p. 500.

[5] SOUZA, Jairo Salvador de. Direito à Moradia, Remoções Forçadas e a Atuação da Defensoria Pública na Construção de Esferas de Defesa. In Temas Aprofundados Defensoria Pública. Organizador: Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré. Salvador:Juspodium, 2013, p. 501. 

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