Pedido de restituição: Os efeitos da decretação da falência

Sumário

1 INTRODUÇÃO.. 2

2. RESTITUIÇÃO ORDINÁRIA DE BENS. 3

2.1 Alienação Fiduciária em Garantia. 3

2.2 Leasing ou Arrendamento Mercantil4

2.3 Comodato. 4

2.4 Mandato e Comissão. 4

3 RESTITUIÇÃO ESPECIAL DE BENS  (COISA VENDIDA A CRÉDITO)5

4 RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO.. 5

4.1 Inexistência da coisa ao tempo da restituição. 6

4.2 Contrato de Câmbio. 6

4.3 Valores Adiantados Por Contratos Revogados e Ineficazes. 7

4.4 Restituição de Valor devido à Previdência. 7

5 PROCEDIMENTO E EFEITOS. 8

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 9

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 10

1 INTRODUÇÃO

 Os efeitos da decretação da falência englobam as relações jurídicas do falido, por via reflexa, tais efeitos alcançam terceiros por meio da arrecadação dos bens em posse do devedor para sua posterior integração à massa falida objetiva. Este processo é executado pelo administrador judicial na função intrínseca à guarda e à conservação dos bens até a realização da venda destes, não lhe sendo competente julgar quais pertencem ou não ao falido. Neste diapasão, tem-se o pedido de restituição como remédio normativo criado pela Lei de Recuperação e Falência (Lei n° 11.101/2005), configurando-se em uma ação incidental ao processo falimentar no que concerne à devolução daquilo objeto de direito real ou pessoal apreciável economicamente.

O procedimento é marcado por uma via dupla, na qual se descobre a seta da integração, como aquela que guia a arrecadação de todos os bens que se encontram na sede e filiais da empresa falida, e, por outro lado, a desintegração, representada pela via da restituição de determinados bens que não são legítimos para a execução concursal de que se trata a falência (FERREIRA apud ULHOA, 2008, p.237). Por conseguinte, a regulação de tal procedimento encontra-se na LRF, nos arts. 85 a 93, sendo complementada pela Lei Previdenciária (Lei nº 8.213/91), no seu art. 51.

 Tendo em vista os supracitados dispositivos, chega-se aos fundamentos que envidam o pedido, bem como os efeitos advindos de sua propositura, marcados por um rito ordinário ou geral, quando a coisa arrecada é decorrente de direito real ou contrato (art.85), e por circunstâncias especiais, sendo estas as mercadorias vendidas a crédito e entregues ao falido nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienada (art.85, parágrafo único); quando a coisa não mais existir no tempo da restituição (art.86, I); o adiantamento a contrato de câmbio para exportação (art.86, II); valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato (arts. 86 III, e 136); importância descontada do empregador falido do salário de seus empregados e não recolhida aos cofres públicos (art. 51 da Lei n. 8.212).

O cerne do presente trabalho está em analisar os elementos caracterizadores de cada fundamento condizente à restituição de bens em espécie e em dinheiro, mormente aos seus pressupostos, efeitos e legitimados a propor a ação, utilizando do arcabouço normativo da Lei de Recuperação e Falência, em conjunto com normas que a complementem.

2. RESTITUIÇÃO ORDINÁRIA DE BENS

É a hipótese contida no caput do art.85, LRF, em que os bens de propriedade de terceiro foram arrecadados ou se encontram em posse do devedor até o momento da decretação da falência, isto é, fundamenta-se no direito de propriedade sobre o bem arrecadado. Situação típica quando se trata dos contratos de comandato, locação, leasing, alienação fiduciária em garantia, dentre outros. Logo, se o bem não foi arrecadado e nem se encontrava na posse do falido, não há causa de pedir que fundamente a ação.

Em regra, a devolução será em espécie, excetuando-se as hipóteses em que a coisa não mais exista, ou na ocasião de sua venda, que serão restituídas em dinheiro. No primeiro caso, o parâmetro será o valor determinado pela avaliação, e ocorrida a venda, o valor do respectivo preço, operando-se sempre com a atualização dos valores (art.86, I). A restituição do bem terá base tanto em direito real como por contrato.

2.1 Alienação Fiduciária em Garantia

A alienação fiduciária em garantia é um dos contratos em que se assegura o pedido de restituição previsto no caput do art.85, LRF, ainda que regulado pelo Dec-Lei 911/69, art.7º, configurando-se em uma simplificação do dispositivo falimentar (ULHOA, 2008).Na seara do mercado financeiro e de capitais, o fiduciário (instituição financeira) possui o domínio resolúvel e a posse indireta do bem transferido pelo devedor ou fiduciante, como garantia de seu débito, permanecendo este com a posse direta e atuando como depositário.

Logo após o adimplemento da dívida, resolve-se o domínio, que se afirma ao fiduciante. Com a decretação da falência e, por consequência, a ausência de quitação, o fiduciário terá direito de realizar, por meio de decisão judicial, a busca e a apreensão da coisa alienada em garantia. Sendo realizada a venda, independentemente de leilão, ou qualquer medida judicial e extrajudicial, salvo estipulação em contrário. Se houver saldo positivo, este será entregue ao administrador judicial, integrando a massa falida, sendo negativo, a instituição habilitar-se-á como credora quirografária. Repise-se que este contrato está sob a égide do art.117 da LRF, que prevê o cumprimento dos contratos bilaterais em benefício da massa falida, somente no caso em que se opte pela resolução é que será cabível a ação de restituição.

2.2 Leasing ou Arrendamento Mercantil

O leasing apresenta-se, também, como modalidade de financiamento, o chamado leasing bancário, que consiste na operação feita por instituição financeira, que, na qualidade de arrendador, adquire o bem do fabricante e o entrega, com o ajuste de pagamento de parcelas previamente ajustadas, para uso do arrendatário por prazo determinado, ao final do qual este terá três opções de escolha, tais são: continuar o arrendamento; dá-lo por terminado; ou adquirir o objeto. Se o arrendatário rescinde o contrato antecipadamente, obriga-se a pagar as prestações vincendas (NEGRÃO, 2014).

Com a decretação da falência, o arrendador terá de provar a titularidade sobre a coisa, e comprovar a posse ilegítima da massa falida, já que o bem é de propriedade da sociedade de leasing. Para tal, o contrato terá que ser resolvido pelo administrador judicial, ou ainda pela presença de cláusula resolutória expressa.

2.3 Comodato

Nas palavras do art.579 do Código Civil, o comodato é o contrato pelo qual há um empréstimo gratuito de coisa não fungível, que se realiza com a tradição do objeto. Exemplo de sua presença no âmbito empresarial está celebração de contratos de compra e venda, realizados entre distribuidoras de combustível e postos revendedores, em que as primeiras dão em comodato letreiros, bombas, bandeiras etc.

Após a falência do comodatário, se não deferida a continuação da empresa, tampouco o administrador judicial dê prosseguimento ao contrato, ou pela cláusula expressa de resolução, terá o proprietário o direito de ser restituído, haja vista que não há mais motivos que fomentem a permanência do empréstimo.

2.4 Mandato e Comissão

O art.120, § 2º, prevê que com a falência, o mandato ou comissão que houver sido recebido antes da sua decretação, cessarão seus efeitos de pleno direito, caso estejam ligados à atividade empresarial. Àqueles excluídos da matéria continuarão vigentes. Cabe ainda a comprovação de que a comissão e o mandato eram preexistentes à falência.

3 RESTITUIÇÃO ESPECIAL DE BENS  (COISA VENDIDA A CRÉDITO)

O art.85, parágrafo único, revela uma situação especial na categoria restituição em espécie, isto é, o bem que foi vendido a crédito ao falido e entregue até quinze dias antes do requerimento da falência, se ainda não alienada. Medida que visa à tutela do terceiro de boa-fé, haja vista que o empresário já possui conhecimento da conjuntura econômica alarmante em que se encontra a empresa, presumindo-se a má-fé pelo fato de adquirir mercadorias a crédito mesmo na eminência de não vir a realizar o pagamento, e pela omissão das informações ao vendedor, o qual as conhecendo não realizaria o negócio.

A sua aplicação exige a existência de contrato de compra e venda a crédito, não se aplicando a quaisquer outras formas de transferência de bens. O período é fixado tendo por referência o ajuizamento da ação falimentar, e não a decretação de sua quebra, sendo o prazo contado da entrega da coisa ao estabelecimento do falido.

Outro requisito é a não alienação da coisa, se tal acontecerá, caberá apenas a habilitação de crédito na respectiva categoria, não servindo nem mesmo a restituição em dinheiro de que trata o art. 86, I, LRF.  A jurisprudência vem admitindo que a venda feita por cheque pós-datado, devolvido pela insuficiência de fundos, equivale à venda a prazo.

4 RESTITUIÇÃO EM DINHEIRO

O art. 86, LRF, elenca as hipóteses do pedido de restituição em dinheiro. Repise-se na natureza excepcional do dispositivo, devendo ser efetuado antes do pagamento de qualquer crédito, até mesmo os de natureza trabalhista. Resguarda-se, no entanto, o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, que serão efetuados tão logo houver disponibilidade em caixa, como preleciona o art. 151 da lei falimentar.

Serão visualizadas duas situações pertinentes a este tipo de restituição: (i) o bem na posse do falido é dinheiro, como é o caso da contribuição previdenciária descontada do salário do trabalhador e não recolhida; (ii) quando o bem não mais existir. Não são credores da massa e nem do falido (ULHOA, 2008).

4.1 Inexistência da coisa ao tempo da restituição

Esta hipótese é regulada pelo inciso I do art.86, situação em que a coisa objeto da ação de restituição não mais existir, devido a roubo, furto ou motivo qualquer, sendo restituída pelo valor da avaliação do bem, ou ainda na ocasião de sua venda, pelo respectivo preço, e ambos passíveis de atualização.

A jurisprudência do STJ mostra decisões no sentido de que essa restituição só será legítima quando estiver inserida dentro da arrecadação do ativo da empresa falida, como ensina Mamede (2006, p. 526-527):

[...] inexistindo a coisa na época da restituição, poderá o reclamante obter o seu valor estimado, desde que o bem já tenha sido arrecadado pela massa, vale dizer, a contrario sensu, que, se a coisa não tiver sido arrecadada pela massa quando da decretação da quebra, o reclamante terá seu crédito, a rigor, inserido no rol dos quirografários.

4.2 Contrato de Câmbio

Descrito no inciso II do art.86, prevê a norma que caberá restituição em dinheiro: “da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art.75, §§3º e 4º, da Lei nº4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não excedendo o previsto nas normas específicas da autoridade competente.”

Portanto, sendo o Banco Central a autoridade competente para fazer normas específicas, o ACC (Adiantamento sobre Contrato de Câmbio) é uma antecipação de recursos em moeda nacional ao exportador, por conta de uma exportação a ser realizada no futuro, tendo por instrumento o contrato de câmbio.  Assim, o banco torna-se credor da moeda estrangeira, que será paga pelo comprado na entrega da mercadoria, por antecipar o preço das divisas às empresas exportadoras. Se a falência ocorrer antes da entrega da mercadoria e do vencimento do crédito documentário, não haverá pagamento da divisa pelo comprador estrangeiro, terá o banco o direito de restituir o valor antecipado.

A inovação feita pela Lei de Recuperação e Falência de 2005 enseja a reforma do direito falimentar brasileiro no que concerne a redução dos juros e o desenvolvimento da economia nacional, malgrado muitos autores o considerem inconstitucional por violar o princípio da isonomia. No escorreito ensino de Ulhoa (2008, p.243):

A facilitação e o financiamento aos exportadores representam, em outros termos, medida de interesse nacional. Quanto maiores forem as garantias de recuperação do dinheiro emprestado aos exportadores pelos bancos, menores serão os juros praticados. Ao estabelecer a lei a restituição das quantias adiantadas ao exportador falido com base no contrato de câmbio, definindo o crédito da instituição financeira como crédito extraconcursal, atenua-se o risco de insolvência e, consequentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento.

4.3 Valores Adiantados Por Contratos Revogados e Ineficazes

 No inciso III, do art.86, infere-se que os valores antecipados por contratante de boa-fé quando da revogação ou ineficácia do contrato, na forma do art.136 da lei falimentar, dispositivo que trata da ineficácia de atos praticados antes da falência e da ação revocatória, serão assegurados ao terceiro de boa-fé. Isto é devido ao efeito da ineficácia do ato ou ação revocatória de fazer retornar ao estado anterior a relação existente entre as partes.

 Ressalte-se a importância do requisito da boa-fé, elemento responsável pela existência do direito, se ela não é reconhecida, inexistirá, portanto, o pedido de restituir, restando-lhe somente direito à habilitação do crédito respectivo, se convencido o Judiciário da realização do pagamento.

4.4 Restituição de Valor devido à Previdência

De acordo com o art.51, parágrafo único, da Lei 8.212/91, que versa sobre a Seguridade Social, o INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados, e ainda não recolhidos. Tais valores não estão sujeitos à classificação no quadro-geral, esta habilitação só é feita em relação aos valores devida pelo próprio devedor falido.

Apresentar-se-á o seguinte requisito: (i) só poderá recair sobre as contribuições sociais referentes aos empregados, que deveriam ser descontadas de seus salários e recolhidas pelo falido. Parte-se da ideia que essas contribuições já pertencem ao INSS, ocorrendo tão somente o seu não recolhimento, fundamentando-se na existência de norma expressa que autoriza o direito de restituição. O STJ entende que “se os salários não foram pagos, sobre eles obviamente não se fez qualquer retenção, não havendo falar em restituição” (MAMEDE, 2006, p.534). Não há menção quanto a isso na Lei Previdenciária.

Preleciona Negrão (2014) que a origem da norma advém da Súmula 417 do STF, in verbis: “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.

Tal como as hipóteses do art. 86 da Lei de Recuperação e Falência, a restituição dar-se-á preferencialmente a todos os créditos, até mesmo dos trabalhistas, sendo requerida extraconcursalmente. Também se aplica o disposto no art.151, LRF, dando preferência no que condiz aos créditos trabalhistas de cunho salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador.

5 PROCEDIMENTO E EFEITOS

A ação ocorre de maneira incidental no juízo falimentar distribuída por dependência, sendo deste a competência absoluta. A lei não prevê oitiva do Ministério Público que deverá ser ouvido apenas em razão do interesse público, e no auxílio às investigação criminal (NEGRÃO, 2014).

Requerido o pedido de restituição, observados os casos supracitados em que a lei o fundamenta, tem-se um procedimento especial, ouvindo-se o Administrador Judicial, o falido, o Comitê e os credores, com prazo de 5 dias para cada um ( art.88, parágrafo único, LRF). É de fulcral importância a fundamentação do pedido e a descrição da coisa reclamada (art.87, LRF). A manifestação só se apresentará como contestação no momento em que for contrária à restituição (art.87, §1º). Feita a contestação, tem-se a frase probatória com a realização de audiência de instrução e julgamento.

O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado da sentença (art. 91, LRF), se o autor pretende receber o bem ou coisa antes do trânsito julgado, deverá prestar caução (art.90 parágrafo único). Nas hipóteses de restituição em dinheiro, não havendo saldo suficiente, a lei determina o rateio proporcional entre os requerentes (art.91, parágrafo único). O art.90, LRF, precípua efeito em relação ao recurso do pedido de restituição. Tendo em vista a sentença que o julgar, caberá apelação sem efeito suspensivo. O recurso terá apenas efeito devolutivo, assim sendo, todos os efeitos gerados pela sentença são imediatos.

Visto isso, chega-se aos efeitos do reconhecimento e negação do direito à restituição. Em caso de procedente o pedido, o principal efeito será a entrega da coisa no prazo de 48 horas, com o pagamento dos honorários advocatícios pela massa falida, caso esta tenha apresentado contestação (art. 88, LRF). Ainda caberá ao requerente ressarcir a massa ou a quem tiver suportado as despesas da coisa reclamada (art.92, LRF), isto se dará ainda que se tenha contestado ou dado causa ao pedido e retido a coisa, pois se entende que para a conservação do bem são necessárias diligências que demandam gastos àquele que o possui.

A denegação do pedido tem seu efeito descrito na redação do art. 89, LRF, ao disciplinar que restará ao requerente a habilitação de crédito no quadro geral, conforme sua devida categoria, quando, mesmo não podendo reaver a coisa, ser considerado credor.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A estrutura normativa falimentar, bem como as leis especiais que a complementam, apresenta os fundamentos que se coadunam no interesse precípuo de garantir a integridade daquilo que não é de propriedade do falido, arrecadado pela massa falida. Garantir o pedido de restituição reflete na continuação da empresa, fator determinante em casos de direito de restituição por força de contrato (por exemplo, o comodato, o arrendamento mercantil e o mandato), em que se decide o cumprimento ou não da relação contratual pautando-se pelo benefício gerado à empresa e, por consequência, aos credores.

Malgrado alguns fundamentos sejam taxados como pura subordinação ao capital financeiro, tem-se, com a Lei de Recuperação e Falência de 2005, inovações e reafirmação da proteção ao terceiro de boa-fé, ao passo que se fomenta uma reforma no prisma da redução de juros e ampliação do financiamento idealizada na restituição por Adiantamento sobre Contrato de Câmbio para exportação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação da Empresa: o novo regime de insolvência empresarial. 5. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006.

NEGRÃO, Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. São Paulo: Saraiva, 2014.

TOMAZETTE, Marlon. Direito Comercial. 3.ed. Brasília: Fortium, 2007.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2.ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.