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Natureza Jurídica e princípios basilares do Contrato de Locação de Shopping Center.


Autoria:

Waguinanny Silva


acadêmica do curso de direito da universidade CEUMA

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Resumo:

Como toda e qualquer inovação o shopping center trás consigo uma serie de questionamentos devidas a evolução do comercio que antes era praticado antes em feiras e mercados depois em lojas isoladas.

Texto enviado ao JurisWay em 29/05/2012.

Última edição/atualização em 06/06/2012.



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Palavras chaves: natureza, contrato, locação, shopping.

  

Sumário

1 Introdução ............................................................2

2 A natureza jurídica do contrato de locação................2

3 Princípios do Contrato de locação de Shopping Center..6

4 Conclusão.............................................................8

5 Referências...........................................................9

 

 

 

 

1 Introdução

O crescimento e expansão das áreas urbanas têm se tornando cada vez mais constantes e junto com o crescimento desses núcleos urbanos tem crescido o comercio é junto com ele a necessidades de uma clientela que se torna cada vez mais exigente e lucrativa.

Para tanto se tornou comum a construção de prédios com fins econômicos entre eles o específicos de abrigar diversos tipos de empreendimentos. São os conhecidos shoppings: centros comerciais que oferecem diferentes tipos de serviços e atividades em um mesmo local.

Tais espaços são ofertados aos comerciantes e empresários por meio de locação, sendo espaços modernos e autônomos para empresários que desejam explorar ali suas atividades mercantis.

Na verdade os shoppings são um sobreestabelecimento comercial, cuja estrutura permite que os estabelecimentos comerciais, que neles se instalem, existam e nele tenham sua principal razão de ser e força.Não existe nenhum estabelecimento comercial instalado em "shopping Center", que não tenham seus titulares o escolhido em função dos aspectos de agregação valorativa representada pelo acréscimo que tal instalação fatalmente provocará ao shopping e, portanto as demais instalações que lá se encontram.

 

2 A natureza jurídica do contrato de locação

 

Shopping Center, segundo a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers), é “um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando um valor de conformidade com o faturamento”.Conceito de onde se retira facilmente que a estrutura organizacional do Shopping está calcada no conceito de contrato. 

Toda a organização de um shopping resulta de planejamento realizado pela administração, diferenciando o shopping de uma simples reunião de lojas. Tal  planejamento que é absolutamente necessário, o que nos permite entender o conceito de tenant mix, que é justamente o resultado final desse estudo, ou seja, a reunião e disposição de lojas em razão de suas diferentes atividades, com objetivo de aumentar o número de clientes e elevar as vendas, otimizando a concorrência.

 O contrato de locação de shopping  apresenta semelhanças com a locação de imóvel onde  uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo daquele espaço mediante pagamento. Porém dele se distingue por suas peculiaridades, porque o shopping possui justamente o tenant mix, característica que o torna diferenciado dos demais aglomerados comerciais.

Há diversos posicionamentos judiciais e doutrinários relativos à natureza destes contratos. Vejamos alguns deles.

 




EMENTA: AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS - CONTRATO DE "SHOPPING CENTER" - EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO - VÁCUO NORMOLÓGICO. APLICAÇÃO DA LEI DE LOCAÇÕES - SUCESSO DO EMPREENDIMENTO - INTERESSE COMUM - RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREENDEDOR PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS À PARTE LOCATÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - ATIVIDADE COMERCIAL - RISCO DO LOJISTA.

Se o objetivo dos shoppings centers, por se tratar de um complexo de relações e investimentos vai muito além de uma mera locação, exige-se regulamentação legal própria. Esta não existindo, devem tais relações ser submetidas ao inquilinato urbano, na modalidade de locação não residencial, nos termos da Lei nº 8.245/91. Não se cogita de responsabilidade do empreendedor, por eventuais danos sofridos pelo lojista, isso porque, além de não demonstrada a existência de sua culpa pelo insucesso do estabelecimento comercial ali instalado, o risco é ínsito a quem se propõe exercer a mercancia. (TJMG - 18ª Câmara Cível - apelação n° 1.0024.04.194701-1/001 - Des. Rel. Unias Silva - j. 06/02/2007 p. 23/02/2007) (grifos nossos)


Já o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 178908, afirmou que "os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos, ensejando locação de bens e serviços."

Em relação aos doutrinadores, Rubens Requião entende que na relação jurídica entre o empreendedor e o lojista há uma coligação de contratos, dentre os quais o de locação. Já Caio Mário admite que existam aspectos bastante específicos na relação contratual dos shoppings centers, mas não os consideram como suficientes para descaracterizar sua natureza locatícia.  Hugo Duarte Fonseca caracteriza o referido contrato do seguinte modo:

“lojista e gestor do centro comercial acordam na cedência de um espaço (uma loja “em tosco”, que será decorada de forma a não ofender a imagem escolhida para o conjunto do complexo), que o primeiro ocupa para aí levar a cabo sua atividade comercial, nos termos definidos pela gestora do centro, que não se limita a planejar a situação em que o estabelecimento operará (para que das vizinhanças que se instituam possa resultar o máximo proveito para cada dependência), porquanto determina também com minúcia o ramo de negócio que o lojista abraça a ponto de excluir do seu comércio a venda do bem x ou y. O autor acrescenta, ainda, que “assim que celebrado o contrato, é devido à gestora um “prêmio de assinatura” que, de certa perspectiva, acaba sendo o “preço” a pagar pela própria concepção das múltiplas vantagens que o complexo encerra; já em razão da implementação do projeto que a gestão unitária possibilita, vê-se o lojista adstrito a um leque de obrigações que vão desde a contribuição para um fundo de promoção e publicidade do centro, passam pela assunção de parte das despesas relativas às partes comuns do edifício e terminam na vinculação à realização de prestações pecuniárias periódicas de montante fixo, combinadas com outras cujo caráter variável emana da direta ligação que é estabelecida com o volume vendas alcançado”

 

Caio Mário da Silva Pereira, defende que é um contrato de locação com clausulas atípicas.

 

Orlando Gomes foi quem primeiro argumentou ser este um contrato misto, embora apoiasse o seu argumento não na existência de uma prestação principal que exorbita a do contrato de locação por parte do empreendedor, mas no fato deste pretende estabelecer uma relação direta entre a sua rentabilidade e a rentabilidade das atividades exercidas em seu prédio. Considerava, todavia, que ao lado de obrigações de dar coisa certa por parte do dono do shopping haveria também uma prestação de serviços, embora a causa jurídica fosse única, fato caracterizador do contrato misto.

 

A lei 8.245/91 (lei de locação) nos diz que este contrato e de locação não residencial. Todavia, ele é peculiar em relação aos demais negócios jurídicos desta mesma natureza. 


Entendo trata-se de um contrato sui generis, onde apesar de ter suas peculiaridades não retira-se seu caráter locatício, onde a Lei de Locações (Lei 8.245/1991) vem disciplinar tal contrato no seu artigo 54:

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping Center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

                                                

 

O artigo 54 da referida lei esclarece que nesses contratos prevalecem as disposições livremente pactuadas pelas partes e as disposições procedimentais previstas na lei de locação.

Porém a maioria dos doutrinadores e o STF entendem por trata-se de um contrato de natureza atípica mista, pois enseja na locação de bens e serviços, onde o traço marcante e a forma de remuneração, o chamado aluguel percentual (o lojista entrega parte do seu faturamento em vez de um valor fixo) sendo uma relação associativa entre empreendedor e lojista que misturam produtos e serviços com o objetivo comum de rentabilidade das mercadorias.

Para o mestre ALFREDO BUZAID o contrato de locação de shopping Center é um negócio jurídico regido por quatro subcontratos que formam uma unidade incindível para a qual propõe o nomen júris de '' contrato atípico de locação'' sendo este concluído com a assinatura dos quatro instrumentos que expressão a vontade do locador. Sendo eles:

a) um contrato de locação que deve exercer grande influência na conceituação do negocio jurídico entre as partes;

b) um Regimento Interno do Shopping Center;

c) uma convenção que estabelece normas gerais de locação, administração, funcionamento, fiscalização e outras;

d) e a participação na associação de lojistas.

 

3 Princípios do Contrato de locação de shopping center

 

O contrato de locação em Shopping Center e baseado principalmente no princípio da autonomia da vontade, o que lhes permite defender a validade das cláusulas aparentemente abusivas como a cobrança variável do aluguel e clausulas que beneficiam o MIX que segundo Silvio de Salvo Venosa:

 “esta terminologia inglesa consiste no plano de determinação dos ramos e localização das lojas e pontos-de-venda dentro do centro de compras, gravitando em torno das chamadas lojas-âncora, as quais funcionam como ponto magnético da clientela. 

 

De acordo com Arnaldo Rizzardo, este princípio garante às partes a probabilidade de criar direitos e deveres, por meio da liberdade para determinarem seu amoldamento, utilizando-se de contratos típicos e atípicos, constituindo as cláusulas que almejarem, e igualando-os, para as partes contratantes, à própria lei.

De acordo com Maria Helena Diniz O princípio do consensual ismo, é aquele onde o simples acordo de duas ou mais vontades basta para suscitar contrato válido, já que a maior parte dos negócios jurídicos bilaterais é consensual, embora  alguns, por serem solenes,possuam sua validade condicionada à ressalva de algumas formalidades legais.

 A isonomia e claramente desrespeitada, onde aqueles lojistas que possuem melhores condições financeiras pagariam menos pelo uso e gozo do espaço, uma vez que, para valorizar o mix, pode o empreendedor fornecer vantagens às lojas-âncoras.

O princípio da boa-fé deve ser entendido em dois sentidos. O primeiro referente à divergência entre o conteúdo literal da linguagem e o intento revelado na declaração de vontade, e outro sentido concernente à conduta moral do contratante, considerada antes e depois do contrato firmado.

 De acordo Orlando Gomes:

 “O princípio da boa-fé abrange mais interpretação do contrato do que sua estrutura. Por ele se entende que o literal da linguagem não deve sobressair sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. Ao princípio da boa-fé designa-se ainda outro significado, para exprimir ointeresse social de segurança das relações jurídicas fala-se, como vem expresso no Código Civil alemão, que as partes precisam atuar com lealdade e confiança recíprocas”.

 

 

Seguem alguns exemplos de cláusulas cuja licitude se torna questionável, principalmente quando analisadas à luz dos princípios da boa-fé e função social do contrato, positivados pelo Código Civil de 2002:

a) Renúncias: muitos contratos estipulam, de início, algumas renúncias, entre elas, ao direito de preferência para aquisição do ponto alugado e ao direito de renovação do contrato de locação;

b) Renovação: imposição de determinadas – e injustificadas - condições para renovação do contrato de locação;

c) Associações: vedação ao lojista de filiar-se a outras associações que não seja aquela criada pelo próprio empreendedor;

d) Pré-estipulação de aumentos reais para futura renovação: alguns contratos antecipam o valor real de aumento quando da renovação do contrato, retirando do lojista o direito que teria à livre negociação do aluguel;

e) Cláusula de Raio ou Exclusividade: estipulação de uma reserva de área, dentro da qual o lojista não poderá implantar uma nova operação do mesmo ramo;

f) Imposição de multa por rescisão antecipada: a lei estipula que o locatário pode dar por finda a locação antes do prazo;

g)Imposição de multas diárias contra o lojista, caso este permaneça no imóvel depois do término do prazo contratado, medida injustificável, já que a própria lei trata esta hipótese como condução do contrato sem prazo determinado.

Outras cláusulas, embora admitidas por nossos Tribunais, podem revestir-se de certo abuso, visto que, na prática, acabam por ocorrer duas situações nas quais o lojista ou (i) não possui poder de barganha para realizar negociações com o grupo empreendedor; ou (II) não possui informações suficientes para dar-se conta de que contraiu uma obrigação que lhe será eventualmente prejudicial. Vejamos:

a) Renúncia à possibilidade de revisão do aluguel: embora admitida, esta cláusula limita a possibilidade do lojista em questionar os valores constantes do contrato, o que poderia desequilibrar a relação do lojista com o mercado no qual está inserido;

(b)Taxas de transferência: cobrança de taxas estratosféricas e desprovidas de nexo lógico entre o valor e alguma contrapartida oferecida pelo empreendedor.

c)Benfeitorias: perda das benfeitorias realizadas, com exceção das voluptuárias (são aquelas inseridas apenas como adorno, sem qualquer necessidade premente).

 

4 Conclusão

 

 Conclui se que faz necessária uma legislação mais especifica para melhor amparara aos lojistas e empresários tendo em vista os abusos que vem sofrendo devido ao desequilíbrio econômico.

Tense por mais correta a natureza do contrato de locação de shopping center sendo a de contrato misto atípico por ter características de locação e outras próprias do shopping.

Os princípios em que se baseia o contrato em estudo visam garantir a validade do contrato assim como o seu devido cumprimento sem prejuízo para as partes.

 

5 Referências:

http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/795/parecer_juridico_locacao_de_espacos_em_shopping_center acessado em 20 de maio de 2012.

http://www.leidireto.com.br/lei-8245.html acessado em 20 de maio de 2012.

http://oab-mg.jusbrasil.com.br/noticias/2164155/artigo-locacao-em-shopping-centers-publicado-na-edicao-de-27-04-do-jornal-estado-de-minas acessado em 20 de maio de 2012

http://ogestorimobiliario.blogspot.com.br/2012/01/contrato-de-locacao-em-shopping-center.html acessado em 20 de maio de 2012

Ramos, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial esquematizado/André Luis Santa Cruz Ramos-2. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Florense; São Paulo: Método, 2012.

http://jus.com.br/revista/texto/608/natureza-juridica-do-contrato-de-shopping-center#ixzz1w7MzkBpz acessado em 27 de maio de 2012.

 
http://jus.com.br/revista/texto/608/natureza-juridica-do-contrato-de-shopping-center#ixzz1w7MhmU6Y acessado em 27 de maio de 2012.

               

http://direitocivilemdebate.blogspot.com.br/2010/05/sobre-polemica-natureza-do-contrato-de.html acessado em 27 de maio de 2012.


REQUIÃO, Rubens - Curso de Direito Comercial, Editora Saraiva, 29ª edição.

http://pt.scribd.com/doc/196903/O-Negocio-Juridico-de-Shopping-Center-como-Contrato-Misto acessado em 27 de maio de 2012.


GOMES, Orlando.  Traços do perfil jurídico de um “shopping center”. Revista dos Tribunais.

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