Aspectos controversos do artigo nº 1.790 do código civil na sucessão do companheiro na união estável.

Aspectos controversos do artigo nº 1.790 do

código civil na sucessão do companheiro na união estável

Sayara Gomes Lemos [1]

Altair Gomes Caixeta[2]

RESUMO

A sucessão na união estável é um tema bastante polemico no na doutrina e jurisprudência. O artigo 1790 do Novo Código Civil trouxe diversas distinções entre o casamento e a união estável, no que tange o direito sucessório de ambos. Mesmo com advento da Constituição Federal de 1988, que teve como intuito assegurar o tratamento pautado no princípio da isonomia, para as entidades familiares, é perfeitamente cabível a observância do descuido que o legislador teve ao elaborar o art. 1790. Seu texto gerou um retrocesso para os direitos sucessórios dos companheiros que foram conquistados paulatinamente ao longo da história. O presente trabalho tem como finalidade apontar os aspectos controversos do presente artigo, mostrando como a união estável é tratada atualmente. No segundo capítulo abordamos uma análise referente ao tão polemico artigo 1.790 do Código Civil brasileiro, de modo que foi reforçada a ideia do retrocesso que esse artigo trouxe para a matéria sucessória do companheiro sobrevivente. No terceiro capítulo, tratamos da evolução histórica sobre o tema, desde os primórdios do concubinato até a criação de normas regulamentadoras anteriores ao Código Civil de 2002 sobre a união estável. O quarto capítulo abordamos os aspectos atuais de tratamento ao direito sucessório do companheiro, tratando também da omissão do legislador ao que diz respeito ao direito real de habitação do companheiro sobrevivente.

Palavras Chave: União estável. Direito sucessório. Art. 1790 CC. Retrocesso.

ABSTRACT

The succession in stable union is a controversial subject in doctrine and jurisprudence. The 1.790 article of the new civil code brought many distinctions between marriage and stable union in what concerns the successor right of both. Even with the 1988 federal constitution advent that had the meaning of assure the guided treatment in the principle of equality to the family entities, it is perfectly fitted the observance of the legislative oversight when the 1.790 article was made. His text generated a backspace to the successor rights of the companions that were earned throughout the history. The present labor has the meaning of pointing the controversial aspects of the present article showing how the stable union is treated today. In the second chapter approach one referring to the analysis so controversial Article 1790 of the Brazilian Civil Code, so that was reinforced the idea of the backlash that this article brought to matters of succession of the surviving partner. The fourth chapter we discuss current aspects of treatment to inheritance law fellow, treating also the legislator's failure to respect the real right to housing the surviving partner.

Keywords: stable union. successor right. article 1.790 CC. backspace

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL

No passado poderíamos conceituar a união estável como sendo a união livre entre homens e mulheres, não ungidos pelos laços matrimoniais que a igreja determina, mantendo-se juntos sem quaisquer condições impostas pelo Estado. Essas uniões eram consideradas à margem da Lei, sendo chamada de concubinato.

Com base no entendimento de SAVATIER (1951, p. 122), podemos observar que:

                                                  A união livre significa a deliberação de rejeitar o vínculo matrimonial, a propósito de não assumir compromissos recíprocos. Nenhum dos amantes pode deixar-se, pois, de que o outro se tenha valido dessa liberdade.

O Direito Romano, considerava a união estável como sendo uma relação inferior ao casamento, no entanto no Direito francês a união estável era ignorada, seu direito era influenciado pelo direito Canônico, no qual acolhia esse tipo de união.

O Concubinato era classificado em dois gêneros: puro ou impuro. Seriam considerados puros quando em união duradoura entre pessoas de sexos opostos livres e não comprometidos pelo matrimônio, sendo eles: solteiros, separados extrajudicialmente ou de fato, viúvos e divorciados. Já o concubinato impuro era caracterizado por aquelas relações que um ou ambos estavam comprometidos ou impedidos de constituir matrimônio.

Através da evolução dos costumes da sociedade, as uniões extramatrimoniais, conhecida com o concubinato, passou a ter a “aceitação” da sociedade. Com isso foi ampliado a conceito de família perante a população daquela época, assim esse tipo de relacionamento foi inserido sob regime de legalidade absoluta.

Na época que se utilizava o Código Civil de 1916, ele em alguns dos seus artigos proibia doações ou outros benefícios testamentários do homem que era casado á concubina e até mesmo na inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida.

Nesse sentido dispõe Silvio Rodrigues (2004, p.256):

A única referência á mancebia feita pelo Código Civil revogado, sem total hostilidade a tal situação de fato, tenha sido a do art. 363, I, que permitia ao investigante da paternidade a vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava concubinada com o pretendido pai. Nesse caso, já entendia o legislador que o conceito de concubinato pressuponha a fidelidade da mulher ao seu companheiro e, por isso, presumia, juris tantum, que o filho havido por ela tinha sido engendrado pelo concubino.

                         Com o passar do tempo, paulatinamente, alguns direitos da companheira foram ganhando espaço na sociedade e, sendo conquistados e reconhecidos pelo ordenamento jurídico, a começar pela legislação previdenciária e o direito a meação sobre os bens adquiridos pelo esforço comum. Através do entendimento de GONÇALVES (2014, p. 610 e 611) percebemos que: “o julgador brasileiro passou a compreender que o rompimento do concubinato, de forma unilateral ou por mútuo consentimento, acabava criando uma situação extremamente desfavorável e injusta para um dos concubinos”.

                         As limitações referentes no Código Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos de “concubinato adulterino”, ou seja, o homem que já tinha constituído matrimônio e concomitantemente mantinha relacionamento com outra mulher. Ressaltando-se que o ele encontrava-se separado de fato da esposa e mesmo assim mantinha uma união estável com outra companheira.

                   Destarte, então os tribunais com o intuito de proteger a esposa, passaram a julgar com fulcro do art. 1.177 do Código Civil de 1916, que em sua norma havia proibição à doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, não atingindo o (a) companheiro (a), que neste caso não deveria ser confundido (a) com o (a) concubino (a).

Este tipo de relacionamento foi alvo de grandes discriminações na sociedade daquela época, até a criação da redação do artigo 226, § 3º da Nova Constituição de 1988 em seu texto constitucional reconheceu a união estável como entidade familiar, igualando-o com o casamento, passando, portanto essa entidade familiar a ser possuidora da proteção do Estado; e assim a União Estável passou a ser vista com outros olhos pela população brasileira.

                   Conforme dispõe o artigo 226, § 3° da nossa Constituição Federal do ano de 1988: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Atualmente o Novo Código Civil em seu art. 1.723 atribui requisitos subjetivos para configurar a existência de uma União Estável: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

                   Sendo assim, através da evolução histórica que os companheiros percorreram, foi possível conseguir o reconhecimento da União Estável no instituo do direito brasileiro; possibilitando um ganho de grande relevância para essa nova modalidade de entidade familiar.

1.1 LEGISLAÇÕES ANTERIORES AO CÓDIGO CIVIL 2002

                   Como já falado anteriormente, segundo Gonçalves (2014), a união duradoura entre o homem e a mulher, sem constituir matrimônio, caracterizada pela união livre, foi chamada, durante muito tempo, de concubinato. Para efeitos legais, não apenas eram concubinos os que mantinham vida de casados sem serem casados de fato, senão também os que haviam contraído matrimônio não reconhecido legalmente.

                   Para Gonçalves (2014), diante da redação do antigo Código Civil de 1916, eram proibidos a realização de doações ou outros benefícios considerados testamentários para o (a) concubino (a), nem de outra forma poderia incluí-lo (a) em seguros de vida. Já em relação a esse tipo de união na época, a legislação previdenciária começou a reconhecer alguns direitos inerentes do concubinato, tendo então a jurisprudência admitida outros direitos, tais como: meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.

                   No ano de 1988, sem dúvidas o grande avanço dos direitos dos concubinos (as), foi com do art. 226, § 3º da Constituição Federal, que a partir de então a união estável no Brasil passou a ter a proteção do Estado, sendo reconhecida a união entre homem e a mulher como entidade familiar.

                   No tocante a legislação aplicável, entrou em vigor a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que ampliou o rol de herdeiros do art. 1603 do antigo Código Civil de 1916, ao determinar a transmissão do patrimônio ao companheiro (a) sobrevivente, e não aos colaterais, quando não houver descendentes e ascendentes.

                   Segundo o entendimento de Taturce (2014, p. 253), a partir dessa norma a relação familiar nascida fora do casamento ganhou a denominação atual de União Estável.

                                                      Em seu artigo 2° estabelecia que o companheiro fosse reconhecido como herdeiro, nas seguintes condições: a) (o) companheiro (a) sobrevivente teria direito, enquanto não constituísse nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houvesse filhos ou comuns; b) o (a) companheiro (a) sobrevivente teria direito, enquanto não constituísse nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houvesse filhos, embora sobrevivessem ascendentes; c) na falta de descentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente teria direito à totalidade da herança.

                   Sobre o requisito dessa Lei, era exigido a união com pessoa solteira, divorciada ou viúva, provando a efetiva união matrimonial pelo prazo de 5 (cinco) anos, ou por qualquer tempo, se houvesse a prole. No que se refere à sucessão a Lei nº 8.971/94 inseriu o companheiro na ordem de vocação hereditária, assim dispôs o art. 1º:

                                                  A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

                                                  Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

                   No decurso do tempo, surgiu outra Lei de bastante relevância é a de nº 9.278 do ano de 1996, que retirou da sua redação todos os requisitos necessários para a caracterização da sociedade de fato, pois segundo Gonçalves (2014. p. 189), o seu art. reconhecia “como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”, separavam-se preservando as meações de conformidade com as aquisições conquistadas durante a união estável. A promulgação da referida Lei e a manutenção de dispositivos da Lei nº 8.971/94 que não conflitassem com aquela, acabaram por conferir mais direitos à esposa. Esta poderia ter o usufruto vidual ou o direito real de habitação, conforme regime de bens adotado no casamento, enquanto aquela poderia desfrutar de ambos os benefícios.

                   No art. 5º da Lei nº 9.278/96 criou a chamada “presunção de colaboração” dos companheiros na construção do patrimônio durante a convivência, com a inversão do ônus da prova, que cabia ao companheiro que negava a partição do outro na formação do patrimônio. A presunção do esforço comum podia ser contestada.

                   Assim dispõe Pereira (2001, p.222):

São semelhantes o artigo 1.725 do novo Código Civil brasileiro e o art. 5º da Lei nº 9.278/96, mas não são idênticos. A diferença e inovação do disposto no novo Código Civil brasileiro é que ele não usa mais a expressão ‘presunção’ e, portanto, o referido artigo 5º. Ele designa expressamente para a união estável o regime da comunhão parcial de bens, como aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela redação do novo Código Civil brasileiro é que ficaram igualizadas, sem nenhuma distinção, as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Com isso, acabou mais essa diferença entre os dois institutos. Se antes havia alguma brecha para demonstrar que não houve esforço comum, com o novo Código Civil brasileiro isto ficou mais difícil. A não ser que as partes estabeleçam uma convenção válida em cartório, como autoriza o próprio art. 1.725.

                   Não restam dúvidas quanto à intenção do legislador de equiparar a união estável ao casamento. Através do surgimento das leis 8.971/94 e 9.278/96, foi ampliado e reconhecido o direito sucessório aos companheiros em comparação ao sistema civil vigente. A respeito dessas leis anteriores ao Novo Código Civil de 2002 pondera Zeno Veloso (2012, p. 2.009), “nítida intenção de equiparar a situação destes com a dos cônjuges”.

                    Na mesma linha de raciocínio OLIVEIRA e AMORIM (2009, p.163), ensinam que:

 Com o novo Código Civil deu-se um visível retrocesso no tratamento igualitário antes dispensado ao companheiro. Foi limitada sua participação na herança, em descompasso com o tratamento mais benéfico dispensado ao cônjuge viúvo.

                   Por certo, a União Estável tratada pelo Novo Código Civil em um dispositivo sucessório polêmico e tão impactante art.1.790, tema esse que trataremos no próximo capítulo.

2. SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL EM ANÁLISE AO ART. 1790 CC

                   O art. 1790 CC, do novo diploma civil trata dos aspectos pessoais e patrimoniais, deixando para o direito das sucessões o efeito patrimonial acessório. O atual Código trabalha apenas em único artigo a sucessão do companheiro e companheira, em local extremamente esdrúxulo, fora da ordem de vocação hereditária.

Assim dispõe o Código Civil de 2002 no seu capitulo I – Do Direito das Sucessões, art. 1.790.

A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, toca-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

                   A redação desse artigo limitou o direito sucessório do companheiro, garantindo a ele apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Sendo assim ocorrendo à morte de um dos companheiros (as), se nada tiverem adquirido em parceria, nada herdará o (a) companheiro (a) sobrevivente. No entanto, o cônjuge sobrevivente, no mesmo tratamento, possui maior benefício da participação na herança e é incluído no rol dos herdeiros necessários, concorrendo com os descendentes e ascendentes.

                   Assim preceitua Gonçalves (2014, p. 191):

                                                  Em linhas gerais, o dispositivo restringe o direito do companheiro aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável; faz distinção entre a concorrência do companheiro com filhos comuns ou só do falecido; prevê o direito apenas à metade do que couber aos que descenderem somente do autor da herança e estabelece um terço na concorrência com herdeiros de outras classes que não os descendentes do falecido; não beneficia o companheiro com quinhão mínimo na concorrência com os demais herdeiros nem o inclui no rol dos herdeiros necessários; concorre com um terço também com os colaterais e só é chamado a recolher a totalidade da herança na falta destes. O cônjuge, porém, prefere aos parentes da linha transversal, com exclusividade.

                         Apesar de hoje o tratamento diferenciado da sucessão do companheiro não ser considerado uma ofensa aos cânones constitucionais, ainda sim é merecedor de críticas a seu respeito, e a principal delas é o fato da limitação da sucessão do companheiro sobrevivente em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

                   Não há a possibilidade de compreensão de qual foi realmente a intenção do legislador, como exclama Oliveira (2005, p. 53) apud Gonçalves (2014, p. 192):

A limitação do direito hereditário do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, quando se considera que o companheiro já tem direito de meação sobre tais bens, em face do regime da comunhão parcial previsto no art. 1.725 do Código Civil. Deveria beneficiar-se da herança, isto sim, apenas sobre os bens particulares do falecido, exatamente como se estabelece em favor do cônjuge sobrevivente - art. 1.829.

A respeito deste artigo, Venosa (2006, p. 140) entende que:

A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável “participará” da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero “participante” da herança. Que figura híbrida seria essa senão a de herdeiro!

                   Com consequência a concorrência da herança se dará diretamente ao patrimônio no qual o companheiro já é meeiro; desse modo, se o de cujus nada tiver adquirido na constância da união estável, mesmo deixando um enorme e valioso patrimônio que fora conquistado anteriormente à União Estável, nada herdará o (a) companheiro (a) sobrevivente, independentemente dos herdeiros eventuais que existam.

                   Essa situação é motivo de grande debate nos tribunais estaduais, declarando algumas jurisprudências à inconstitucionalidade do referido art. 1.790 do Código Civil brasileiro, por entender significar um afronta aos princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, igualdade, pois o art. 226, § 3º, da Carta Maior proporcionou em seu texto legal um tratamento prioritário atribuído ao instituto da união estável em relação ao casamento civil.

                   Destarte, a criação do princípio da proibição do retrocesso social, que tem como finalidade, impedir que no momento em que uma norma é assegurada pelo texto constitucional através do Poder Constituinte, direitos sociais, não sofram o retrocesso em prejuízo de uma situação mais benéfica.

                   Nesse sentido, Rodrigues (2003, p. 119) dispõe:

                         Em suma, o código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e estrita, que se apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais, e com o desenvolvimento de nosso direito sobre a questão.

                   A criação do novo Código Civil significou a esperança para que antigas normas que resultavam na desequiparação de direitos entre cônjuges e companheiros restassem definitivamente extinguidos; no entanto, o diploma civilista de 2002 não acompanhou a dinâmica evolutiva no que tange o tema sucessório.

                   Contrariamente para Antonini (2010, p. 2100): “o atual Código Civil altera substancialmente o direito anterior, promovendo, em alguns aspectos, franco retrocesso e, em outros, contradição sistemática insanável se considerado exclusivamente o texto do Código Civil”.

                   Dias (2010) a matéria sucessória na união estável é onde o Código Civil mais escancaradamente violou o cânone maior da Constituição Federal.

                   Destarte, demonstra-se, logo de antemão, que os direitos conferidos ao companheiro em matéria sucessória, nem ao menos foram integrados no Título próprio, onde se encontra elencada toda a ordem de vocação hereditária. Para Carvalho Neto (2007, p. 183), desse modo, o companheiro permanece excretado dos demais entes da família que disputam a seu quinhão na herança, de maneira que “nada impediria que o novo Código tratasse a matéria em conjunto com o cônjuge, simplesmente acrescendo a referência ao companheiro nos art. 1.829 a 1.832 e 1.836 a 1.839”.

                   É notório que de fato o legislador teve uma percepção do casamento hierarquicamente superior em relação à União Estável, retirando o (a) companheiro(a) do rol de herdeiros necessários e, destinando a eles apenas os bens adquiridos onerosamente durante essa união, como antes já aduzidos. De fato toda essa restrição gerou consequências desastrosas, injustas e extremas aos companheiros (as), que por muitos anos de relacionamento terminam prejudicados em razão da morte de seus companheiros (as).

2.1 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE

No ordenamento Jurídico brasileiro, o direito real de habitação, tem como finalidade principal, impedir que os demais herdeiros deixem o (a) companheiro (a) desamparado (a) levando-o a ficar sem moradia após a morte do de cujus.

O direito real de habitação é abordado pelo art. 7º da lei 9.278/96 que, refere-se sobre o imóvel no qual residia o casal durante a união estável. Assim dispõe o aludido artigo em seu parágrafo único: “Parágrafo único: Dissolvida à união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir uma nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.

            Não cabe ao companheiro (a) direito a percepção dos frutos, mas somente o direito de habitar gratuitamente e vitalícia no imóvel, desde que não contraia outra união ou matrimônio.

É de grande relevância o apontamento do Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil, que assim assevera: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informando pelo artigo 6º, caput, da Constituição Federal”.

Em comentário plausível ao artigo 1.831 de Código Civil assevera Leite (2009 p. 292-293):

Fica a indagação: o legislador não quis reconhecer tal direito aos companheiros? Por óbvio a resposta negativa se impõe. No estágio atual em que nos encontramos, em matéria de reconhecimento da união estável, seria um retrocesso sustentar tal hipótese.

O STJ já decidiu que a disciplina geral que foi trazida pelo Novo Código Civil de 2002 no que abrange a sucessão na União Estável, não revogou as disposições da Lei 9.278/96 em relação ao direito real de habitação dos companheiros verificada sua a compatibilidade, sendo estendido esse direito expressamente. Essa decisão do STJ representa um grande passo para que possamos acabar com o distanciamento entre o casamento e a União Estável.

A Tabela abaixo apresenta grandes diferenças entre o direito real de habitação do (a) companheiro (a) e do direito real de habitação do cônjuge. Referente às redações do texto legal.

 Quadro 1: Comparação do direito real de habitação entre o cônjuge e o companheiro

Fonte: TATURCE, Flávio. Direito das Sucessões. 7. Ed, rev. Atual, e ampl. Método. São Paulo: 2014.

2.2 CONCORRENCIA DOS INCISOS I e II DO ART.1.790 CC

Nesse tópico do inciso I, deve ser a concorrência atribuída em consonância do caput do artigo 1.790, que diz respeito somente aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência dos companheiros.

O inciso II do aludido artigo 1.790 do Código Civil, trata da concorrência do (a) companheiro (a) supérstite com os descendentes só do autor da herança. Entendendo o cabimento aos bens adquiridos onerosamente durante a constância da união estável.

De acordo com Venosa (2004, p. 127)

Na forma do inciso II do artigo 1.790, se o convivente concorrer com descendente só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles. Atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido para ser efetuada a divisão na partilha. No entanto, se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualmente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão deflui da junção dos dois incisos, pois não há de se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários. Trata-se, porém, de mais um ponto obscuro entre tantos na lei.

                         Não resta dúvida que tanto o inciso I quando o II deveria ter sido aplicado o mesmo tratamento, pois deveria ter sido levado em consideração o Princípio da Igualdade, uma vez que não pode haver tratamento diferente entre os filhos. Devendo aqui ressaltar mais uma vez um equívoco na redação desses incisos, uma vez que o primeiro inciso do artigo 1.790 faz menção aos filhos, enquanto o segundo, aos descendentes.

Nesse sentido, o Enunciado n. 266 [3] do CJF – Conselho da Justiça Federal e do STJ- Superior Tribunal de Justiça, referente à III Jornada de Direito Civil do ano de 2004 assevera que: “Aplica-se o inciso I do artigo 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns”.

                         Acredito que em uma possível reforma do artigo 1.790 esses incisos não deveriam ser editados separadamente, o certo seria que não haver essa diferenciação de “seus filhos, nossos filhos”. De modo que isso resultaria em menos discussões entre magistrados e a doutrinadores.

2.3 CONCORRÊNCIA DO COMPANHERO COM OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS

Com base no inciso III do art. 1.790 do Código Civil, podemos observar a posição bisonha em que o companheiro foi colocado na sucessão, “concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança”. Esses parentes colaterais até o quarto grau, nós conhecemos como irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós e sobrinhos-netos do de cujos.

De acordo com o entendimento de GONÇALVES (2014, p. 198):

A regra se mostra razoavelmente adequada no tocante ao concurso com os ascendentes, por destinar ao companheiro quota igual à atribuída a casa um dos pais do de cujus, se ambos forem sobrevivos. Sendo premorto um dos ascendentes, o sobrevivo terá vantagem de ficar com os dois terços da herança, amealhando o companheiro o terço restante.

                   Para ser justa e plausível, deveria ser atribuído ao companheiro ao menos metade de todo o patrimônio deixado pelo de cujus, ao ser atribuído somente a terça parte o legislador comportou-se de maneira cruel, afinal, deveria ter sido levado em conta o fato do regime da união estável ter sido adotado a comunhão parcial de bens, quando não acordado em contrato. Seria cabível a análise dos laços afetivos relacionados à circunstância do companheiro ter vivido todo o tempo ao lado do falecido, dividindo alegrias, projetos, sonhos e tristeza; enquanto que os outros parentes sucessíveis em muita das vezes em nada somaram para a formação do seu patrimônio. Nada justifica o fato do companheiro concorrer com os colaterais até quarto grau.

                   Assim como obtempera Veloso, atualizador de Rodrigues (2002, p.119):

Colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto à família fundada no casamento.

                         Existem julgados que reconhecem o caráter inconstitucional dessa redação, ao classificar o companheiro desfavoravelmente em relação a parentes longínquos; como sabemos muitas vezes tais parentes não possuem qualquer vínculo afetivo e social, até mesmo nem sabem sequer o nome de um primo, sobrinho-neto entre outros. Não restando dúvidas que está autora está filiada á tese de inconstitucionalidade do referido inciso.

                   No que tange ainda o inciso IV do art. 1.790 obtempera Gonçalves (2014, p. 199):

                                                  Não havendo parentes sucessíveis, o companheiro ‘terá direito à totalidade da herança’, ou seja, à totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação estável, que são os que está autorizado a recolher, na conformidade do estabelecido caput do aludido dispositivo legal. Inexistindo bens comuns, mas apenas bens particulares, aplica-se ausência de outros parentes sucessíveis, o disposto no art. 1.844 do Código Civil, do seguinte teor: ‘Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge ou companheiro, nem parente alguém sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se desenvolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal’ ”.

            Na regra de vocação hereditária, são observadas as classes de preferencia em linha reta e colateral, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos. Dessa forma a posição do companheiro fica diminuída; o cônjuge mais uma vez saí em vantagem, pois para o ele são calculados quotas diferenciadas, enquanto a quota dos companheiros será sempre fixa, sendo de 1/3 em concorrência com os colaterais e ascendentes dos bens adquiridos onerosamente.

3. APLICABILIDADE ATUAL DO DIREITO SUCESSÓRIO DA UNIÃO ESTÁVEL

            A sucessão na união estável é um tema polêmico e, por ter esse caráter, inevitavelmente foram surgindo inúmeras discursões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. No ano de 2006 no interior de São Paulo, vários magistrados das Varas de Família e Sucessões organizaram um evento para debater sobre o presente tema. Por maioria de 2/3 dos membros, eles com o objetivo de nortear suas futuras atuações, resolveram emitir enunciados; em destaque quatro deles respectivamente 49, 50, 51 e 52:

49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima;

50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação;

51. O companheiro sobrevivente, não mencionado nos arts. 1.845 e 1.850 do Código Civil, é herdeiro necessário, seja porque não pode ser tratado diferentemente do cônjuge, seja porque, na concorrência com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o único herdeiro, possa ficar desprotegido;

52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.

                   A iniciativa da realização desses enunciados aconteceu com a finalidade de evitar um tratamento desigual que fere princípios constitucionais e, também com o intuito de reverter o retrocesso que o Código Civil de 2002 ocasionou aos conviventes em união estável, parte das jurisprudências vem se posicionando de modo a interpretar a legislação vigente de maneira igualitária e justa, para que o companheiro sobrevivente não seja prejudicado no momento da partilha dos bens.

                   Podemos citar vários outros enunciados, a título de reforço ao que já foi abordado, por exemplo, temos os enunciados da IV Jornada de Direito Civil que foi realizada pelo Conselho da Justiça Federal; segundo o senhor Ministro Luis Felipe Salomão foi aprovado o seguinte enunciado; “É inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil, devendo incidir, na sucessão pelo companheiro supérstite, as mesmas regras aplicadas ao cônjuge sobrevivente”. Ficou claro o desejo do magistrado em ser declarada a inconstitucionalidade do artigo; levando em consideração o seu retrocesso que diferenciou mais ainda a sucessão entre cônjuges e companheiros.

                   Esse outro enunciado a seguir, ampliou mais uma vez o entendimento que o artigo 1.790 é falho, uma vez que não pode haver tratamento díspar entre filhos. O magistrado ao formular o enunciado, mostrou-se sensibilizado com o problema dos incisos I e II que causam injustiça enorme no momento da partilha dos bens, sendo que deveria o inciso II deste artigo ter o mesmo tratamento que o inciso I. Segundo o enunciado “Diante do Princípio da igualdade entre os filhos, não se pode conceber sejam estabelecidos quinhões diferentes numa mesma partilha em que concorrem tanto os filhos comuns do companheiro sobrevivente como os descendentes só do autor da herança. Entendimento contrário faria com que filhos exclusivos do autor da herança tivessem quinhão maior que os filhos também do companheiro sobrevivente”.

                   Na Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial nº 1.135.354-PB [4] (2009/01600151-5) o acórdão de relatoria do ilustríssimo Ministro Luis Felipe Salomão a seguir:

EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. CONCORRÊNCIA COM PARENTES SUCESSÍVEIS.

Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art.1790, Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada. ACÓRDÃO A Turma, por unanimidade, acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade e decidiu, em diligência, abrir vista ao Ministério Público Federal para, após, submeter a apreciação do incidente à Corte Especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

                   Ao proferir o seu voto ilustríssimo Ministro, com base nos ensinamentos de grandes importantes doutrinadores sendo eles: Franciso José Cahali e Zeno Velozo. Assim o Ministro Luis Felipe Salomão encontrou uma forma de evidenciar o retrocesso causado pelo artigo 1.790 do Código Civil, diante de tudo que a legislação havia construído paulatinamente nos últimos anos da abordagem da sucessão do companheiro sobrevivente.

                   Atualmente existe uma enorme discursão sobre o tema, por se tratar de um artigo tão controverso enseja a suscitação de ora inconstitucional ora constitucional. Sobre a tese de inconstitucionalidade Zeno Veloso (2008, p. 1.955), lamenta a redação do art. 1.790 do Código Civil e leciona que:

                                                  “As famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. Não há, em nosso país, família de primeira, segunda e terceira classe. Qualquer discriminação neste campo é nitidamente inconstitucional (...) o art. 1.790 CC é dispositivo passadista, retrógrado e perverso”.

                   O Novo Código de Processo Civil a (Lei 13.105/15), traz garantias para que vive atualmente em União Estável. Dentre tantos fatores relevantes, será obrigatório informar na petição inicial se alguma das partes vive em União Estável, isso visa equiparar o estado civil que é requisito obrigatório da qualificação das partes, assim com o intuito de proteger possíveis prejuízos materiais o companheiro precisará ser chamado no processo.

                   Outro fator importante que merece ser abordado é em relação a dissolução da União Estável quando um dos companheiros for empresário ou acionista; em seu art. 600, parágrafo único do Novo CPC será possível que um dos companheiro peça para a pessoa jurídica efetuar os cálculos do que tem a receber, com isso impede que o outro companheiro utilize a empresa para ocultar bens e demais rendas referentes aos que foram adquiridos na vigência da União Estável.

                   Com esse novo tratamento será possível o companheiro reverte um pouco dos prejuízos causados pelo retrocesso do art. 1.790, pois os legisladores entenderam que de fato ocorreu esse atraso para a União Estável.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

                   Por tudo que foi exposto é notório que o instituto da União Estável no Brasil teve uma grande desvantagem após a criação do Novo Código Civil, visto que a elaboração do referido instituto não teve a abrangência devida quanto ao tema e, não foram respeitados direitos já adquiridos pelas legislações passadas. A União Estável como sendo uma forma moderna de constituição de família sendo equiparada ao casamento de acordo com a Constituição Federal de 1988, não teve o devido tratamento quanto à matéria sucessória do companheiro.

                   Tanto as doutrinas majoritárias, quanto as jurisprudências em sua grande maioria, entendem e defendem a necessidade de uma reforma do artigo 1.790 do Código Civil, pelo fato desse artigo ter gerado um retrocesso para a sucessão do companheiro sobrevivente. Hoje esse assunto é tema de grandes discussões até mesmo quanto a sua constitucionalidade, devido aos prejuízos e problemas causados ao companheiro após a morte do de cujus.

                   A União Estável merece o mesmo tratamento do casamento civil, uma que não pode haver em nosso ordenamento jurídico desigualdades quanto às famílias, não podemos ser levados por preconceitos sociais, pois com base no histórico do companheiro, deve haver a equiparação definitiva desse instituto, a família criada no matrimônio em nada se difere daquela constituída fora dos “padrões” que o Estado e a sociedade impõe.

                   Destarte, a criação a elaboração mal feita do artigo 1.790 do Código Civil é uma afronta constitucional aos direitos sucessórios do companheiro, uma vez que em sua redação é retrógrada e questionável, mas devido ao bom senso atual do Poder Legislativo esse cenário está mudando, existe um ostensivo trabalho com o intuito de eliminar tais discussões e isso visa obter uma legislação mais favorável para a União Estável. Cada vez mais a população brasileira vem construindo suas entidades familiares na forma da União Estável, deixando de lado as formalidades que de certa forma gera um “custo” muito alto para essas famílias, de fato casa-se no Brasil não fica barato.

Através de posicionamentos coerentes da doutrina e jurisprudência moderna seus julgados têm sido cada vez mais pautados na defesa do princípio da isonomia, defendidos pela Carta Magna, dessa forma, proporcionando aos companheiros um tratamento digno e justo com base em preceitos legais que já foram conquistados anteriormente a criação desse artigo.

Com a realização da pesquisa foram confirmados o problema e a hipótese levantada. Através desse estudo minucioso, pautado em doutrinas e jurisprudências foi possível a confirmação da inferioridade atribuída ao companheiro em relação ao cônjuge levando ao retrocesso histórico da matéria sucessória da União Estável.

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