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O convivente como herdeiro necessário


Autoria:

Rafael Do Nascimento


estudante de direito da 10 etapa da UNAERP

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Resumo:

o trabalho visa demonstrar a condição do convivente como herdeiro necessário, pois com o advento do novo código civil o cônjuge foi incluído no rol dos herdeiros necessários, todavia o convivente não, o que gerou divergências na doutrina e tribunais.

Texto enviado ao JurisWay em 05/11/2014.

Última edição/atualização em 20/11/2014.



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Palavras-Chave: Convivente; Direito sucessório; herdeiro necessário;

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A sucessão do Convivente; 3. O Cônjuge como herdeiro necessário; 4. O convivente como herdeiro necessário; 5. Divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.

 

 

 

1. INTRODUÇÃO:

 

 

 

            A partir da promulgação da Constituição de 1.988 o conceito de família foi tornou-se mais abrangente, tanto que a Carta Magna, em seu artigo 226 tratou o instituto da união estável como uma entidade familiar e, a partir de então, muitos juristas e alguns tribunais passaram a entender que houve uma equiparação do instituto da união estável com o casamento.

 

Em contrapartida, com o advento do novo Código Civil de 2.002, o cônjuge entrou no rol taxativo dos herdeiros necessários, todavia, o mesmo tratamento não foi dado ao convivente supérstite, que teve a sua sucessão tratada pelo polêmico artigo 1.790, nas disposições gerais sobre direito sucessório da nova codificação civil. Esse enquadramento da sucessão do convivente fez com que a doutrina e jurisprudência se dividissem e formassem entendimentos divergentes, sendo que uma parte acredita que o legislador andou bem ao dar tratamento diferente ao cônjuge e ao convivente, pois a Constituição, apesar de inovar dando status de entidade familiar à união estável, não a equiparou ao casamento. Entretanto, outra corrente entende que os dois institutos foram equiparados pelo artigo 226 da Constituição e ainda sustentam ser o artigo 1.790 do Código Civil inconstitucional, pois fere princípios basilares do Direito como o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana.

 

A relevância do presente trabalho reflete-se em trazer à discussão um assunto de irrefutável importância, que vem gerando muita divergência no mundo jurídico, sobretudo pelo fato de a sociedade estar em constante transformação e a família, que antes era possível só através do casamento formal, estar se constituindo das mais diversas formas, havendo, portanto, a necessidade de amadurecer e repensar os conceitos até então existentes.

 

 

 

2.  SUCESSÃO DO CONVIVENTE

 

            Antes da sucessão do convivente ser regulamentada por lei, o direito à herança só se fazia possível por meio de disposição testamentária, todavia, não era permitida a deixa por homem casado à sua concubina (artigos 1.177 e 1.719 do Código Civil de 1916).

 

Ocorre que com o surgimento do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, houve a necessidade de se criar legislações infraconstitucionais regulamentando o instituto da união estável, posto que tal instituto recebeu status de entidade familiar e no Brasil existiam muitos casais vivendo em relacionamentos informais. Inclusive, além de trazer o status de entidade familiar à união estável, a Constituição Federal também inovou ao tratar igualitariamente o convivente e o cônjuge, conforme ensinamento de Gustavo Tepedino:

 

 

 

Aí esta o cerne da questão: os efeitos jurídicos que decorrem do ato solene consubstanciado pelo casamento, cujo substrato axiológico vincula-se ao estado civil e à segurança que as relações reclamam, não podem se aplicar à união estável por diversidade de ratio. À União estável, como entidade familiar, aplicam-se. Em contraponto, todos os efeitos jurídicos próprios, não diferenciando o constituinte, para efeito de proteção do Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as normas jurídicas são emanação do poder estatal), a entidade familiar constituída pelo casamento daquela constituída pela conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundado no matrimônio.[1]

 

 

 

           

 

            Apesar de a Constituição equiparar a figura do cônjuge à do convivente no artigo 226, o novo Código Civil de 2002, não seguiu a mesma tendência, deixando o convivente de fora do rol dos herdeiros necessários e tratando da sucessão dos mesmos, nas disposições gerais sobre direito sucessório, mais precisamente em seu artigo 1.790.

 

            Da leitura do artigo 1.790 extrai-se o conteúdo referente à sucessão do convivente. O primeiro ponto a ser observado é que como o convivente participará da sucessão dos bens adquiridos onerosamente na vigência dessa união, faz-se necessário, a priori, determinar quais são esses bens e quais são os bens particulares de cada um, os quais ficarão de fora dessa divisão. Outro ponto que deve ser levado em consideração é o fato de que o artigo 1.725 do mesmo diploma legal possui um permissivo para que os conviventes regulem a sua relação através de contrato escrito, aplicando-se na ausência deste contrato, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

 

            Infere-se do inciso I do artigo 1.790 que se o convivente concorrer com filhos comuns, receberá a mesma porção hereditária de cada um dos filhos.

 

            Continuando a interpretação do artigo 1.790, conlcui-se, da leitura do inciso II, que se o convivente concorrer com descendentes só do autor da herança, terá direito à metade do que couber a cada um deles, entretanto, se houver filhos comuns com o falecido e filhos somente deste concorrendo à herança qual seria a solução? Pode-se considerar este ponto como mais um dos inúmeros que o legislador pecou na redação.  Nesse caso, MONTEIRO ensina que, “a solução seria dividi-la igualitariamente, incluindo o convivente”.[2]

 

            Já o inciso III do mesmo dispositivo legal reza que se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança, isto é, se o convivente concorrer com ascendentes e colaterais até o quarto grau, tocar-lhe-á um terço da herança, independentemente de quantos parentes existirem nessas condições.

 

            Finalizando o artigo 1.790, tem-se o inciso IV, o qual prescreve que não havendo nenhum dos parentes sucessíveis enumerados nos incisos anteriores, a ‘herança’ total será atribuída ao convivente, o que comprova mais uma vez a péssima redação deste dispositivo, deixando margem para interpretação de que o convivente é herdeiro e não apenas participa da sucessão concorrendo com outros herdeiros. Isso porque, ao valer-se da palavra ‘herança’, o legislador deixou dúvidas sobre a condição de herdeiro ou de mero participante da sucessão do de cujus.

 

 

 

3. O CÔNJUGE COMO HERDEIRO NECESSÁRIO

 

 

 

            Antes da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, o cônjuge não estava elencado no rol dos herdeiros necessários e apenas herdava caso não houvesse descendentes e ascendentes e desde que não estivesse separado do falecido ao tempo da abertura da sucessão. Na vigência do Código Civil de 1916 a dissolução da sociedade conjugal, nos termos do artigo 1.611, excluía o cônjuge sobrevivente da vocação sucessória, contudo, a simples separação de fato não. Tal exclusão, de acordo com VENOSA, “só ocorreria com sentença de separação, ou de divórcio, com trânsito em julgado. Até aí, o cônjuge seria herdeiro. Separação de fato, ainda que por tempo razoável, não bastava para que o cônjuge saísse da linha sucessória”.[3]

 

            Conforme tratado em tópicos anteriores, a Constituição Federal de 1.988 trouxe uma nova roupagem para o conceito de família, o que por si só, influenciou não só a sociedade a ter uma nova visão deste instituto, como o legislador, despertando-o para entender o fundamento da sucessão hereditária não só no direito de propriedade, como era anteriormente, mas também na família.

 

            Foi a partir destes novos contornos dados pela Carta Magna ao conceito de família, que o legislador infraconstitucional, através do novo Código Civil de 2002, incluiu no rol dos herdeiros necessários a figura do cônjuge, revolucionando o direito sucessório e trazendo muita discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do tema.

 

 

 

A inclusão do cônjuge no rol dos herdeiros necessários constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pelo aludido código. O projeto Clovis Beviláqua já previa tal inclusão, no anseio de proteger o consorte sobrevivo, seguindo uma tendência que se observava em outros países. Todavia, a iniciativa não foi aprovada, vindo a ser acolhida apenas no Código Civil de 2002.[4]

 

 

 

            Segundo o artigo 1.845 do novo Código Civil são herdeiros necessários, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

 

            Ao ser considerado herdeiro necessário, o cônjuge entrou de vez no rol daqueles que são protegidos pela liberdade limitada de testar, isto é, ser herdeiro necessário significa que independentemente do ato de última vontade do de cujus seja testar todos os seus bens em favor de outra pessoa, o mesmo fica limitado a dispor de apenas cinquenta por cento de seu patrimônio livremente, posto que os outros cinquenta por cento serão, necessariamente, destinados  aos herdeiros necessários, como forma de proteção do núcleo familiar.

 

            Por outro lado, infere-se da leitura do artigo 1.830 do mesmo diploma legal que somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

 

 

 

4. O CONVIVENTE COMO HERDEIRO NECESSÁRIO

 

 

 

Conforme exposto no item anterior, o cônjuge passou, a partir da entrada em vigor do novo código civil de 2002, a fazer parte do rol dos herdeiros necessários.  Entretanto, em relação ao convivente, o legislador não deu o mesmo tratamento, tratando de sua sucessão nas disposições gerais sobre direito sucessório, mais precisamente em seu artigo 1.790 do Código Civil. Já o cônjuge possui a sua legitimidade como herdeiro necessário estampada no artigo 1.829 do mesmo diploma legal, o qual trata da ordem de vocação hereditária bem como no artigo 1.845, que traz o rol dos herdeiros necessários.

 

É indiscutível que com o advento do novo Código Civil, a situação do cônjuge foi flagrantemente melhorada, todavia, a nova codificação, em relação ao convivente sobrevivente, trouxe uma melhora, mas muito aquém do tratamento recebido pelo cônjuge.

 

            Sabe-se que a Constituição Federal ampliou o conceito de família em seu artigo 226, prescrevendo que ela é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Além disso, no parágrafo 3º do mesmo dispositivo constitucional, inovou reconhecendo a união estável entre um homem e uma mulher como uma entidade familiar. Isto quer dizer, segundo alguns doutrinadores, que o legislador constituinte equiparou os conceitos de cônjuge e de companheiro, sendo inexplicável o fato de o legislador infraconstitucional tratar os dois institutos de maneira diversa, mostrando-se na contramão da evolução da família e da sociedade.

 

 

 

            De acordo com o artigo 1.790 do Código Civil, separada a meação do companheiro, o patrimônio transmitido aos herdeiros poderá compor-se: (a) apenas de bens que, durante a união estável, eram comuns; (b) de bens comuns, ao tempo da união estável, e de outros, integrantes de patrimônio particular do de cujus; (c) apenas de bens particulares. Nos dois primeiros casos, a lei claramente concede ao companheiro uma participação na herança que escapa à disponibilidade em testamento: basta concentrar-se na hipótese em que a herança se componha exclusivamente de bens comuns, correspondendo a metade disponível (art. 1.789) à metade daqueles mesmos bens. Se o testador nomear sucessor(es) testamentário(s) atribuindo-lhe(s) toda a parte disponível, a liberdade de testar  se terá exaurido e sobre o remanescente incidirão, de maneira inevitável, as regras relativas à sucessão intestada (ar. 1788, in médio); como a lei chama simultaneamente descendentes e companheiro, ao último caberá forçosamente uma participação na legítima (art. 1.846). O mesmo raciocínio vale para o caso de a herança compor-se de bens comuns e de bens particulares do de cujus (letra b): testada a metade disponível, a fração do companheiro incidirá somente sobre os bens indicados no caput do artigo 1.790, mas estará imune a quaisquer manifestações testamentárias em sentido oposto. Não haverá como o testador, em qualquer das duas hipóteses, suprimir, por ato de última vontade, a vocação do companheiro, não se podendo, por isso, deixar de ali reconhecer herança  necessária.[5]

 

 

 

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “não pode o interprete cingir-se à formal declaração do artigo 1.845 que determina, taxativamente, que os herdeiros necessários são apenas os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.”.[6]

 

Diversas, foram as injustiças causadas com a promulgação do Código Civil de 2002 em relação ao convivente. Uma delas extrai-se do caput do artigo 1.790, prevendo que o convivente participará da sucessão apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, enquanto o cônjuge, devido ao fato de ser herdeiro necessário, terá garantido, caso não haja descendentes e ascendentes, direito à totalidade da herança, não tendo que concorrer com os colaterais, como ocorre com o convivente.

 

Pode ainda, ocorrer uma situação extremamente bizarra e injusta para o convivente. Se o interprete basear-se apenas na literalidade da lei, o companheiro pode ficar completamente alheio à sucessão do de cujus. Para tanto, na hipótese do inciso IV do art. 1.790 do Código Civil, que prevê que em não havendo herdeiros sucessíveis, caberá a herança total ao companheiro, contudo, caso não haja o reconhecimento de herdeiro necessário ao companheiro, e não haja bens comuns, o mesmo poderá ser completamente excluído da herança, bastando apenas ao testador dispor totalmente de seus bens, sem contemplá-lo. Essa situação seria, no mínimo, injusta, pois a função atribuída à sucessão legítima e, principalmente, à sucessão necessária, é assegurar a proteção à família, conforme preceitua o art. 226 da Constituição Federal, o qual determina que a família, base da sociedade, recebe proteção do Estado.

 

          Assim, segundo Caio Mário da Silva Pereira, “tanto mais eficaz será tal proteção quanto mais favorável à família. Entre duas interpretações possíveis, cabe ao intérprete dar preferência à que melhor realize aquela função”.[7]

 

Não obstante a Constituição Federal ter equiparado a união estável ao casamento, é flagrante o descaso com que o legislador infraconstitucional tratou o convivente sobrevivente, já que não previu o mesmo tratamento concedido ao cônjuge supérstite, isto é, não ter que concorrer com os colaterais na ausência de descendentes e ascendentes, ao contrário do convivente.

 

         No mesmo sentido, mais dois importantes doutrinadores como Silvio Rodrigues e Inácio de Carvalho Neto também admitem considerar o equívoco do legislador ordinário ao negligenciar a própria Constituição Federal e dar tratamento completamente diferente para o convivente em relação ao cônjuge:

 

Em suma, o Código Civil regulou o direito sucessório dos companheiros com enorme redução, com dureza imensa, de forma tão encolhida, tímida e estrita, que se apresenta em completo divórcio com as aspirações sociais, as expectativas da comunidade jurídica e com o desenvolvimento de nosso direito sobre questão.[8]

 

 

 

O principal defeito do Código em matéria sucessória diz respeito justamente à sucessão do companheiro. Embora explicável por razões históricas, o fato é que o novo Código consagrou um retrocesso inaceitável ao direito sucessório dos companheiros, além de uma infeliz distinção em relação ao direito dos cônjuges. Urge suprimir a distinção, igualando, nessa matéria, cônjuge e companheiro, já que nada justifica a diferença de tratamento. Daí nossa proposta, ao final deste trabalho, de revogação do art. 1790 do novo Código, com acréscimo da referência ao lado do cônjuge em todos os dispositivos que tratam da sucessão deste, inclusive acrescentando o companheiro como herdeiro necessário”. [9]

 

 

 

            Além dos autores supramencionados, o próprio Tribunal de justiça do Estado de São Paulo já se manifestou acerca do tema, entendendo, em decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 609.024-4/4-00,  ser o convivente herdeiro necessário:

 

 

 

Arrolamento. Companheiro Sobrevivente. Reconhecimento incidental da união estável, à vista das provas produzidas nos autos. Possibilidade. Exclusão do Colateral. Inaplicabilidade do artigo 1.790, III, CC por afronta aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana e leitura sistematizada do próprio Código Civil. Equiparação ao cônjuge supérstite. Precedentes. Agravo Improvido. [...] Há que se verificar, a partir de então, a aplicabilidade do artigo 1.790, III, do CC. É função do julgador, ao exercer a atividade hermenêutica, procurar entre as interpretações possíveis de uma norma, aquela que está em consonância com a Constituição e seus princípios, afastando, em qualquer processo, a incidência daquelas que afetam os preceitos fundamentais. A atuação do judiciário deve ser no sentido de buscar a harmonia do sistema jurídico e a adequação da Justiça à realidade social. Inegável que o tratamento sucessório diferenciado ao companheiro sobrevivente em comparação ao cônjuge sobrevivente  é discriminatório e não deve prevalecer diante da isonomia entre a união estável e o casamento, assegurada pela citado artigo 226, § 3º da CF, devendo, a sucessão do companheiro observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge. Aplicam-se, analogicamente, as regras do artigo 1.829, III, do CC, reconhecendo-se que o companheiro sobrevivente é herdeiro necessário, herdando, desta maneira, os bens particulares da falecida, nos quais não tem meação.  (Relator: Desembargador Caetano Lagrasta. 8ª Câmara de Direito Civil. TJSP – julgado em 5.5.2009).[10]

 

 

 

 

 

5. DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS

 

 

 

Devido à imprecisão demonstrada pelo legislador, ao criar o artigo 1.790 do Código Civil, inúmeras divergências apareceram, tanto entre os doutrinadores como entre os tribunais brasileiros.

 

            No início, quando surgiram os primeiros julgados acerca do tema, os entendimentos eram no sentido da aplicação literal do artigo 1.790, na íntegra, sendo que os primeiros julgamentos que trataram da matéria ocorreram no Rio de Janeiro, como o Agravo de Instrumento nº 2003.002.14421, julgado pela 18ª Câmara Cível, tendo como relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza.

 

 

 

“Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (...) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.” (Agravo de Instrumento n. 2003.002.14421. TJRJ. 18ª Câmara Cível. Relator Des. Marcus Faver.) Julgado Em 16.03.04).”[11]

 

 

 

Alguns anos após estes primeiros julgados, a discussão se acirrava na doutrina, vários juristas clamavam pela inconstitucionalidade do artigo 1.790, mas a jurisprudência, apesar das suas divergências, em sua maioria entendia pela utilização literal do dispositivo e afastava os incidentes de inconstitucionalidade.  A justificativa era de que a Constituição, muito embora tenha inovado ao considerar a união estável como entidade familiar, não equiparou o conceito entre esta e o casamento.

 

 

 

            Este entendimento pode ser verificado no seguinte julgado, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

 

 

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO. A Constituição da República não equiparou a união estável ao casamento. Atento à distinção constitucional, o Código Civil dispensou tratamento diverso ao casamento e à união estável. Segundo o Código Civil, o companheiro não é herdeiro necessário. Aliás, nem todo cônjuge sobrevivente é herdeiro. O direito sucessório do companheiro está disciplinado no art. 1790 do CC, cujo inciso III não é inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador ordinário no exercício do poder constitucional de disciplina das relações jurídicas patrimoniais decorrentes de união estável. Eventual antinomia com o art. 1725 do Código Civil não leva a sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida à luz dos critérios de interpretação do conjunto das normas que regulam a união estável. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS – Arguição de Inconstitucionalidade nº 70029390374 – Porto Alegre – Órgão Especial – Rel. Des. Leo Lima – Rel. para o acórdão Des. Maria Isabel de Azevedo Souza – DJ 11.05.2010).[12]

 

 

 

            Ao passo que alguns tribunais entendem pela aplicação literal do artigo 1.790 do Código Civil, existem outros que defendem ser este dispositivo inconstitucional, ou pelo menos, de constitucionalidade discutível e essa tendência teve início nos tribunais do Rio Grande do Sul.

 

 

 

            Em relação à aplicação literal do artigo 1.790, este tribunal já se manifestou inúmeras vezes e um dos julgados proferidos foi assim ementado:

 

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido. (TJRS – Agravo de Instrumento nº 70020389284 – Uruguaiana – 7ª Câm. Cível – Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel – DJ. 24.09.2007).[13]

 

 

 

            Conforme já mencionado neste tópico, não são apenas os tribunais e juízes brasileiros que divergem sobre a condição do convivente como herdeiro necessário, mas a doutrina também não é pacífica, apesar de a maioria dos doutrinadores entenderem que o convivente não PE herdeiro necessário e o artigo 1.790 do Código Civil de 2002, apesar de injusto em relação ao convivente, não é inconstitucional.

 

Primeiramente, serão demonstradas as posições dos autores que militam no sentido de o convivente não ser considerado herdeiro necessário, como é o caso de Maria Helena Diniz, que entende que o artigo 1.790, quando se trata de concubinato puro, isto é, união estável, o convivente sobrevivente não é herdeiro necessário e não tem direito à legítima, entretanto, participa da sucessão do falecido na qualidade de sucessor regular ou herdeiro sui generis somente quanto à meação do de cujus relativa aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.[14]

 

 

 

Sustenta também, Guilherme Calmon que o convivente não pode ser considerado herdeiro necessário e fundamenta a sua posição baseado na inclusão do cônjuge na condição de herdeiro necessário pelo fato de o legislador fazê-lo com intenção de prestigiar as efetivas e autênticas uniões fundadas no casamento tradicional, para que sirvam de estímulo para as pessoas que vivem em uniões informais converterem essas uniões em casamento.[15]

 

Em sentido oposto aos autores acima mencionados, vários outros já se manifestaram e entendem, hoje em dia, ser o convivente herdeiro necessário e o artigo 1.790 do Código Civil inconstitucional, pois viola diversos princípios já consolidados no direito constitucional. Entretanto, essa não é uma posição majoritária e muito menos pacífica no direito brasileiro.

 

Milita, também,  pela inconstitucionalidade do artigo 1.790 é Zeno Veloso e para ele, "O art. 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco". Complementa, ainda, que "a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais". [16]

 

            Maria Berenice Dias, no tocante à inconstitucionalidade do guerreado dispositivo também já se manifestou:

 

O companheiro nem foi incluído na ordem de vocação hereditária. O seu direito hereditário encontra-se previsto entre as disposições da sucessão em geral, em um único artigo com quatro incisos (CC 1790). Esse tratamento diferenciado não é somente perverso. É flagrantemente inconstitucional. [...]A união estável é reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal (CF 226§ 3º), que não concedeu tratamento diferenciado a qualquer das formas de constituição da família. Conforme Zeno Veloso, o art. 1790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substancia. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco.[17]

 

 

 

            Assevera, ainda, Francisco José Cahali que "a nova lei força caminho na contramão da evolução doutrinária, legislativa e jurisprudencial elaborada à luz da Constituição Federal de 1988"[18]. Afirma, outrossim, o renomado autor, que "houve um reprovável retrocesso, privando os partícipes da união estável de várias conquistas alcançadas com muito esforço da sociedade".[19]

 

6. conclusão

 

            Através do presente estudo objetivou-se demonstrar a condição sucessória do convivente supérstite no novo Código Civil de 2.002 bem como responder se o mesmo pode ser considerado herdeiro necessário, visto que apesar de a Constituição Federal ter elevado o status da união estável para entidade familiar, o novo Código Civil não seguiu essa tendência, tratando diferentemente o convivente e o cônjuge. 

 

            Conforme demonstrado ao longo deste artigo científico, o cônjuge, com o advento da nova codificação civil, passou a figurar no rol taxativo dos herdeiros necessários, todavia, o mesmo tratamento não foi dado ao convivente.  A sucessão do convivente foi tratada separadamente no artigo 1.790 do referido diploma legal, o qual está inserido nas disposições gerais sobre direito sucessório.

 

            Dessa forma, a partir da discussão trazida no bojo deste artigo, pode-se chegar a duas conclusões:

 

            A primeira é que o legislador, apesar da notória transformação da sociedade e do novo status dado à união estável pela Constituição, foi extremamente impreciso e injusto ao não incluir o convivente no rol dos herdeiros necessários, cabendo aos magistrados, no caso concreto, afastar tal injustiça, aplicando, analogicamente, o artigo 1.829, III, do Código Civil quando se tratar de sucessão do convivente ou ao legislador ordinário por meio da inclusão do convivente no rol dos herdeiros necessários.

 

            A segunda conclusão que se chega é que o artigo 1.790 está eivado com o vício da inconstitucionalidade, pois o tratamento diferenciado a que ele submete o convivente em relação ao cônjuge vai totalmente contra os princípios basilares do Direito Constitucional, quais sejam o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana, princípios estes que não podem, em hipóteses alguma, serem suprimidos pela legislação infraconstitucional.

 

            Assim sendo, tal afronta deve, impreterivelmente, ter a sua inconstitucionalidade declarada ou senão, o artigo 1.829 ter mais um inciso inserido, o qual incluirá o convivente no rol dos herdeiros necessários, por todos os motivos e justificativas demonstradas até agora no presente trabalho.

 

 

 

 


 

[1]TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. P. 385  

[2]MONTEIRO, Washington de Barros.  Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. 35. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 153.

[3]VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: 11ª Ed. Vol. 7. 2011. São Paulo: Ed. Atlas. P. 132.

[4]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 7, 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. P. 205. 

[5]PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito das sucessões, 2002. P. 149-150.

[6]PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito das sucessões, 2002. P. 149.

[7]PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito das sucessões, 2002. P. 150.

[8]RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito das sucessões. 26. ed. Revisão e atualização: Zeno Venoso. São Paulo: Saraiva, 2003, 7 v. p. 119.

[9]NETO, Inácio de Carvalho. Direito Sucessório do Cônjuge e do Companheiro, Ed. Método, 2007

[10] Disponível em: HTTP:esaj.tj.sp.gov.br/cjsg : acesso em 21.10.2014.

[11]Disponível em: www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw) Acesso em 16/10/2014 

[12]Disponível em: . Acesso em: 22 out. 2014.

[13]Disponível em: . Acesso em: 23 out. 2014. 

[14]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. Volume 6. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 142.

[15]GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p. 152

[16] VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros . In. Direito de família e o novo Código Civil. Coordenação: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[17]DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 66 

[19]CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil, volume 6: direito das sucessões . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 228.

 

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