O TESTAMENTO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS - Um Estudo sobre a Manifestação de Vontade do Testador.

1 - Introdução

O testamento é uma das mais antigas formas de manifestação de vontade, sendo imperial observar que já no Direito Romano, como lembra Moreira Alves (1971, v. 2:373), era levado em consideração que “Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id solemniter factum, ut post mortem mostram valente (O testamento é o testemunho justo de nossa mente feito de forma solene para que valha depois de nossa morte) (Ulpiano)(Liber singularis regularum,, XX, 1)”.

Destarte, indiscutível a importância de tal instituto ao nosso ordenamento jurídico, apesar de que, insta salientar não ser o mesmo uma forma corriqueiramente utilizada para uma sucessão.

Os motivos que levam a pouca utilização do testamento incluem, principalmente, fatores socioeconômicos. A feitura de um testamento esbarra, socialmente, na dificuldade do ser humano em aceitar a inevitabilidade da morte, e, assim sendo, planejar o que deveria ocorrer após a mesma. É de se ressaltar ainda a tradicionalidade da Sucessão Hereditária, o que leva à caracterização do testamento como determinada forma de punição, o que não o é em sua essência, é somente a manifestação de vontade do de cujus.

Imperial ainda, destacar que tal manifestação é também inutilizada, na maioria das vezes, pelo alto custo de sua elaboração e a grande solenidade envolvida em todo ato. Assim, tais dificuldades acomodam os testadores em potencial, que preferem, portanto, negar a inescusável iminência da morte e suas possíveis consequências.

Todavia, a pouca utilização e a jurisprudência exígua não retiram do testamento a acuidade jurídica e social a ele inerentes, sendo assim, importante estudá-lo através de suas principais características, também como forma de que um maior esclarecimento sobre o mesmo possa retirá-lo da margem de emprego em que se encontra.

2. Conceito

MODESTINO, classicamente, já definia o testamento como “Testamentum est voluntaris nostrae justa setentia, de eo, quod quis pos mortem suam fieri velit (Testamento é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte)”.

Já o Código Civil brasileiro de 1916 em seu artigo 1626, previa que:

“Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte.”

 Tal definição foi alvo de diversas e severas críticas por parte da mais respeitável doutrina presente àquele tempo, principalmente, pelo fato de que, tal conceito mostrava-se, mormente pobre por não evidenciar as principais características do ato, e, ainda, por referir-se única e exclusivamente a disposições de caráter patrimonial.

Embora a finalidade precípua do testamento seja dispor dos bens para após a morte, pode o ato conter disposições sem cunho patrimonial, como o reconhecimento de filiação, a nomeação de um tutor ou curador, a atribuição de um título honorífico. [1]

Visando evitar o mesmo aludido equívoco, o vigente código civil de 2002 preferiu deixar a encargo dos doutrinadores aquilo que lhe é de direito, ou seja, definições. Porém, tal diploma legal não se omitiu, destacando as características essenciais do instituto e expondo em seus artigos 1.857, caput e 1.858, que o testamento constitui ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe da totalidade dos seus bens, ou de parte deles depois da morte; destacando ainda, o parágrafo 2º do aludido artigo 1.857 que dispõe: “São válidas as disposições testamentárias de carácter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”.

Assim, urge que a definição em si do ato de testar constitui mero formalismo para propiciar um meio de estudo, sendo que para sua configuração, será sim mister observar suas características essenciais abaixo destacadas, sem as quais o mesmo perderá sua eficácia.

3. Elementos Constitutivos do Testamento (Características)

As principais características do testamento estão abaixo relacionadas, sendo imperial recordar que existem outras destacadas por diversos doutrinadores, mas que, porém, por nós são consideradas menos relevantes:

3.1. O Testamento como Negócio Jurídico

O testamento é negócio jurídico, por constituir uma declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos, que terão eficácia após a morte do testador.[2]

3.2. O Testamento como Ato Unilateral

Por exprimir uma única vontade, a do testador, o instituto aqui estudado constitui um ato unilateral que produzirá os efeitos desejados, por essa única pessoa, no ordenamento jurídico.

Merece aqui enfoque o fato de que o artigo 1.863 do vigente Código Civil proíbe expressamente o testamento conjuntivo, de mão comum ou mancomunado, feito por duas ou mais pessoas, seja o mesmo simultâneo, recíproco ou correspectivo.

3.3. Testamento: Ato de Última Vontade ou “Causa Mortis”

Os efeitos testamentários somente ocorrerão, efetivamente, após a morte do testador e por maior que possa ter sido o lapso temporal ocorrido entre a elaboração do ato e o falecimento, o testamento continuará eficaz, uma vez representar ele o ato de última vontade do de cujos, obviamente, caso não tenha sofrido qualquer causa de revogação.

3.4. O Testamento como Negócio Jurídico Revogável

O testamento é essencialmente revogável (CC, artigo 1969), sendo inválida a cláusula que proíbe a sua revogação. A revogabilidade é da essência do testamento, não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. Pode o testador, pois, usar do direito de revoga-lo, total ou parcialmente, quantas vezes quiser. [3]

3.5. O Testamento como Ato Solene

As formalidades testamentárias estão previstas em lei. Tais são extremamente importantes e indispensáveis, uma vez garantidoras de que a última vontade do de cujus será levada a efeito em sua totalidade. São, portanto, garantidoras da validade e respeito do ato, sendo assim, solenidades ad substantiam e não meramente ad probationem.

Há nulidade absoluta do ato quando as formalidades não são fielmente seguidas, conforme jurisprudência abaixo destacada[4]:

Ementa

“Testamento - Público - Nulidade - Ajuizamento da ação apenas em ace de um testamenteiro e do espólio da esposa do testador - Ausência de participação da legatária no polo passivo da demanda - Descabimento - Hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 47 do CPC - Ausência, outrossim, de participação de segundo testamenteiro - Decretação, de ofício, da nulidade do processo, para que seja determinada a emenda a inicial, a fim de ambos integrarem o polo passivo da demanda, com as respectivas citações - Prejudicado o exame do recurso.” (TJSP - Ap. Cível 523.389-4/2-00, 16-04-2009, 6ª Câmara de Direito Privado - Rel. Sebastião Carlos Garcia).

3.6. O Testamento como Ato Personalíssimo

Segundo o artigo 1858 do Código Civil de 2002, o testamento é ato “Personalíssimo” ou pessoal, pode ser elaborado somente pelo próprio testador, sem qualquer interferência. Inadmissível, portanto, figuras como as do intermediário, procurador ou intervenção de terceiros no ato de última vontade.

Assim, verifica-se que o ato de testar é privativo do autor da herança.

4. Conclusão

O testamento é um dos mais solenes atos do ordenamento jurídico brasileiro e o mesmo garante, fundamentalmente, que a última vontade de determinado de cujus seja respeitada e assim, dá ao mesmo o poder de dispor em vida sobre o que gostaria que se efetivasse após sua morte.

Devido a fatores socioeconômicos a frequência de utilização do testamento é parca, não tendo ela, entretanto, qualquer influência sobre a importância de tal instituto.

A melhor definição do que seja testamento é dada pela conjunta análise de suas principais características, sendo qualquer outra tentativa de demarcação arriscada, uma vez que ao se excluir qualquer elemento essencial do mesmo, estará ela comprometida.

Portanto, inegável, após o amplo respaldo doutrinário e jurisprudencial, ser o testamento ato solene de relevância ímpar, pois confere ele àqueles que assim desejarem o poder de interferência, após o surgimento daquela que é a mais intrigante e não desvendável experiência humana, a morte.

5. Bibliografia

1.               VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, Volume 7 – 10ª Edição – São Paulo: Atlas, 2010.

2.               GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Volume 7 – Direito das Sucessões. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

3.               PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume VI – Direito de Sucessões. 6ª Edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2010.

4.               VADE MECUM – obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes –9ª edição atualizada e ampliada – São Paulo: Saraiva, 2010.

5.               CARVALHO, Dimas Messias de e CARVALHO, Dimas Daniel. Direito das Sucessões, v. 3: 2ª Edição – Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

6.               CODEX – organizador Nylson Paim de Abreu Filho – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

7.               GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões: 12ª Edição Reformulada – São Paulo: Saraiva, 2010. (Coleção Sinopses Jurídicas, volume 4)