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TESTAMENTO


Autoria:

Aparecida Donizetti De Andrade


iniciei a faculdade de direito aos 50 anos na Universidade de Ribeirão Preto. Trabalho com imoveis comerciais e industriais, agora que conclui meu curso estou fazendo pós em direito imobiliario

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Texto enviado ao JurisWay em 18/11/2010.

Última edição/atualização em 18/08/2011.



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TESTAMENTO

A sucessão testamentaria decorre da ultima vontade manifestada que a pessoa dispõe assegurada pela lei, em testamento ou codicilo, para depois da morte, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessarios.
Portanto o testamento constitui ato de ultima vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens.
Esta livre manifestação de vontade gera efeitos jurídicos.
A lei considera testamento o ato personalissimo e revogavel pelo qual alguem dispõe da totalidade de seus bens, ou parte deles, para depois de sua morte.
O testamento é considerado um negócio jurídico.
Os testamentos normalmente contém disposições de ordem patrimonial, podendo também conter disposições de outra natureza, tais como: a nomeação de um tutor para filho menor, a confissão de uma dívida ou o reconhecimento de um filho havido fora do casamento, reabilitação do indigno, instituição de fundação, imposição de causas restritivas se houver justa causa, etc.
O testamento é um ato solene e revogável. A solenidade do ato diz respeito às "formalidades legais", ou seja, o cumprimento das determinações previstas em lei, sob pena de nulidade.
Já a revogabilidade do ato é a possibilidade do testador poder revogar o testamento a qualquer tempo, modificando-o total ou parcialmente, até o momento de sua morte.
Somente as questões de ordem patrimonial podem ser revogadas, o reconhecimento de um filho, por exemplo, não pode ser revogado.
O testamento também deve ser considerado um negócio jurídico personalíssimo, privativo do autor da herança, não admitindo sua feitura por procurador, nem mesmo com poderes especiais.
É tambem considerado um negocio juridico unilateral, aperfeiçoa-se com uma unica manifestação de vontade, a do testador.
Diz-se personalíssimo devido ao fato das disposições, o conteúdo, do testamento ser privativo do autor da herança e de mais ninguém, não se admite um procurador ou representante nem mesmo com poderes especiais.
A lei permite, no entanto, que um terceiro assine o testamento à rogo do testador, nos casos dos analfabetos ou impossibilitados por qualquer motivo, desde que esta pessoa não tenha participado das disposições testamentárias, bem como não pode ser beneficiária do testamento, sob pena de nulidade.
Só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei.
É um ato gratuito, não visa à obtenção de vantagens para o testador. A imposição de encargo ao beneficiario não lhe retira tal caracteristica.
Não existe a figura do testamento conjunto, testamento por duas ou mais pessoas, conforme nos ensina o artigo 1.863 do Código Civil Brasileiro.
Art. 1.863 do Código Civil, “É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”.
A unilateralidade do testamento se dá pelo fato dele produzir efeitos apenas com a assinatura do testador, ou seja, apenas pela vontade de um lado do negócio jurídico, independente da manifestação dos herdeiros testamentários.
Um indivíduo pode testar, dispondo de um de seus bens para um herdeiro, externando, assim, sua última vontade.
O fato do herdeiro renunciar à herança não descaracteriza a unilateralidade do testamento.
Por este motivo, o testamento não é considerado um contrato, pois dependeria da vontade das duas partes.
O testamento também é um negócio gratuito, pois não exige qualquer contra-prestação dos beneficiários. A existência de encargo ou condição nas disposições testamentárias não retira o caráter gratuito do testamento.

CAPACIDADE TESTAMENTARIA ATIVA E PASSIVA

Capacidade testamentária ativa constitui a regra, é a própria capacidade de testar, ou seja: "dispor de seus bens, em todo ou em parte, para depois de sua morte".
São proibidos legalmente de testar os absolutamente incapazes, as pessoas jurídicas e os que não tiverem pleno discernimento no ato de faze-lo, pois a incapacidade posterior não invalida o testamento, nem tampouco a capacidade posterior torna válido um testamento feito por um incapaz.
Já a capacidade testamentária passiva é a capacidade de receber, adquirir por testamento, verificada no momento da abertura da sucessão.
Não podem receber por testamento as pessoas elencadas no art. 1.801 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade, a saber:
1. - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
2. - as testemunhas do testamento;
3. - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
4. - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
A doutrina dominante considera também os absolutamente incapazes a receber por testamento como os filhos não concebidos à época da abertura da sucessão, com exceção dos eventuais filhos de pessoas indicadas pelo testador, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado não existentes à época da morte do testador, verificada a exceção da fundação que deverá ser criada segundo a vontade do testador pois, assim como a lei põe a salvo os direitos do nascituro, por analogia, a empresa embrionária também poderá receber por testamento.

DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO

Artigo 1.629 - Este Código reconhece como testamentos ordinários:
I- o público;
II- o cerrado;
III - o particular.
TESTAMENTO PÚBLICO

O Testamento Público, é o testamento escrito pelo tabelião em seu livro de notas cartorário, de acordo com as declarações do testador, o que deverá ser lido em voz alta, na presença do testador e de 2 (duas) testemunhas. Logo após, todos os indicados deverão assinar o testamento, suas firmas reconhecidas e o testamento registrado em livro próprio, conferindo-lhe a publicidade. O tabelião deverá entregar ao testador o Traslado de testamento, que é o seu "comprovante".
Artigo 1.632 - São requisitos essenciais do testamento público:
I - que seja escrito por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de cinco testemunhas;
II - que as testemunhas assistam a todo o ato;
III - que, depois de escrito, seja lido pelo oficial, na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
IV - que, em seguida à leitura, seja o ato assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial.
Parágrafo único - As declarações do testador serão feitas na língua nacional.
Artigo 1.633 - Se o testador não souber, ou não puder assinar, o oficial assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
Artigo 1.634 - O oficial público, especificando cada uma dessas formalidades, portará por fé, no testamento, haverem sido todas observadas.
Parágrafo único - Se faltar, ou não se mencionar alguma delas, será nulo o testamento, respondendo o oficial público civil e criminalmente.
Artigo 1.635 - Considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações, e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas.
Artigo 1.636 - O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se o não souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
Artigo 1.637 - Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em alta voz, duas vezes, uma pelo oficial, e a outra por uma das testemunhas designada pelo testador; fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
A vontade do testador deve ser falada ao oficial publico, admitindo uma minuta previamente elaborada para consulta,
É exigido que seja escrito de acordo com as declarações do testador, o mesmo deve ouvir sua leitura em voz alta e clara, feita no final pelo tabelião e às duas testemunhas, a um só tempo.
Essa formalidade torna-o mais seguro do que as outras especies, malgrado apresente o incoveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu conteudo.
Os deficientes visuais só podem servir-se desta forma de testamento, conforme preceitua o artigo 1.867 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade.

TESTAMENTO CERRADO

O Testamento Cerrado, chamado tambem de secreto ou mistico, só o testador conhece o seu teor, é o testamento particular, escrito e assinado pelo próprio testador, ou por escrito por outra pessoa, e assinado por ele (não é pertmitida a assinatura "à rogo").
Só tera eficácia após ser entregue ao tabelião, na presença de 2 (duas) testemunhas, para aprovação e registro.
O tabelião deverá fazer uma análise superficial do documento, verificando principalmente as assinaturas, e, caso aprovado, deverá ser lavrado o "Auto de aprovação" (no próprio documento, logo após a última palavra do testador), lido na presença do testador e das testemunhas, colhidas as assinaturas dos indicados e, por fim, "cerrá-lo", ou seja, é colocado um invólucro (envelope ou similar) vedando-o com costura. Em seguida é entregue ao testador.
Artigo 1.638 - São requisitos essenciais do testamento cerrado:
I - que seja escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo;
II - que seja assinado pelo testador;
III - que não sabendo, ou não podendo o testador assinar, seja assinado pela pessoa que lho escreveu;
IV - que o testador o entregue ao oficial em presença, quando menos, de cinco testemunhas;
V - que o oficial, perante as testemunhas, pergunte ao testador se aquele é o seu testamento, e quer que seja aprovado, quando o testador não se tenha antecipado em declará-lo;
VI - que para logo, em presença das testemunhas, o oficial exare o auto de aprovação, declarando nele que o testador lhe entregou o testamento e o tinha por seu, bom, firme e valioso;
VII - que imediatamente depois da sua última palavra comece o instrumento de aprovação;
VIII - que, não sendo isto possível, por falta absoluta de espaço na última folha escrita, o oficial ponha nele o seu sinal público e assim o declare no instrumento;
IX - que o instrumento ou auto de aprovação seja lido pelo oficial, assinando ele, as testemunhas e o testador, se souberem e puderem;
X - que o tabelião o cerre e cosa, depois de concluído o instrumento de aprovação
Artigo 1.639 - Se o oficial tiver escrito o testamento a rogo do testador, podê-lo-á, não obstante, aprovar.
Artigo 1.640 - O testamento pode ser escrito, em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou pro outrem, a seu rogo. A assinatura será sempre do próprio testador, ou de quem lhe escreveu o testamento (art. 1.638, I).
Artigo 1.641 - Não poderá dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba, ou não possa ler.
Artigo 1.642 - Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as cinco testemunhas, escreva, na face externa do papel, ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
Artigo 1.643 - Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o oficial lançará, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Artigo 1.644 - O testamento será aberto pelo juiz, que o fará registrar e arquivar no cartório a que tocar, ordenando que seja cumprido, se lhe não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade, ou falsidade.
A cédula testamentária deve ser escrita e assinada pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo, este não podendo ser herdeiro ou legatário, seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, não legitimados.
O tabelião lançara em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que foi aprovado e entregue.
Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrira e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vicio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.
Esta modalidade é pouco utilizada em nossa sociedade, porém é a que transmite maior sigilo.

TESTAMENTO PARTICULAR

O Testamento Particular, é o testamento não registrado em cartório. Deve ser inteiramente escrito e assinado pelo próprio testador, a punho próprio ou por processo mecânico. Caso seja escrito a punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que deverão subscrevê-lo.
Se elaborado por processo mecânico, não pode conter quaisquer rasuras ou espaços em branco, assinado pelo testador e depois ser lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. Se Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
O testamento particular pode ser escrito em lingua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam.
O testamento particular é possivel aos que podem ler e escrever, nmão se admite a assinatura a rogo, não podem dele se utilizar o cego, o analfabeto e os eventualmente incapacitados de escrever.
Artigo 1.645 - São requisitos essenciais do testamento particular:
I - que seja escrito e assinado pelo testador;
II - que nele intervenham cinco testemunhas, além do testador;
III - que seja lido perante as testemunhas, e, depois de lido, por elas assinado.
Artigo 1.646 - Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Artigo 1.647 - Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, será confirmado o testamento.
Artigo 1.648 - Faltando até duas das testemunhas, por morte, ou ausência em lugar não sabido, o testamento pode ser confirmado, se as três restantes forem contestes, nos termos do artigo antecedente.
Artigo 1.649 - O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.

CODICILOS
Codicilo é muito parecido com o testamento, embora não possua suas formalidades legais. Destinados para disposições de pequeno valor.
É um testamentozinho, é uma carta, é um pequeno registro deixado pelo extinto, com poucas formalidades e tratando de bens de pequeno valor (artigo1.881) da nomeação de testamenteiro (é a pessoa que vai cumprir o testamento, artigos 1976 e 1.883), do reconhecimento de um filho, da deserdação de outro filho, do perdão do indigno (artigo1.818, sublinhem “ato autêntico”), ou finalmente da encomenda de missas (artigo 1.998).
Não se exige a assinatura de testemunhas.
As expressões “pouca monta” e “pouco valor” referidas no artigo 1.881 são relativas e dependem, é claro, do tamanho da herança, a ser examinado pelo juiz, em geral cerca de 10% do patrimônio do extinto. Um testamento pode revogar um codicilo, mas o contrário não.
Se este for encontrado em invólucro fechado, seguir-se-á o procedimento do testamento cerrado, para abertura. Assim como o testamento, o codicilo pode ser revogado, seja por posterior codicilo ou por testamento posterior que expressamente o revogar ou não o confirmar.

TESTAMENTOS ESPECIAIS

Testamento especial: somente permitido a determinadas pessoas em situações peculiares, e se divide em marítimo, militar e aeronáutico;
Os testamentos especiais são mais simples e fáceis de fazer do que os testamentos ordinários, com menos solenidades.
Porém eles não são de livre escolha do cidadão, só podendo o testador optar por eles se estiver numa situação especial de emergência.
Outra característica é a de que os testamentos especiais prescrevem, ou seja, têm prazo de eficácia e precisam ser confirmados. Já o testamento ordinário pode ser celebrado por alguém com 16 anos, e mesmo que só venha a morrer aos 90 anos, o documento ainda estará válido após 74 anos.
• Testamento marítimo, regulado pelo artigo 1.888 do Código Civil Brasileiro, por medo de morrer em alto mar, é realizado perante a autoridade da embarcação (Capitão, Comandante ou pessoa por ele designada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e confirmado e entregue à autoridade administrativa no termino da viagem para que não haja caducidade..
• o Testamento aeronáutico, regulado pelo artigo 1.889 do Código Civil Brasileiro, se o avião estiver em perigo ou a pessoa passe mal dentro do avião e ache qye vai morrer antes de pousar, é realizado perante a autoridade da aeronave (Comandante ou pessoa por ele determinada) em que o testador estiver viajando, utilizando-se os procedimentos da forma pública ou cerrada, que deverá ser registrado no livro de bordo e entregue à autoridade administrativa no primeiro aeroporto em que a aeronave pousar;
O Testamento militar, regulado pelo artigo 1.893 e seguintes do Código Civil Brasileiro, é aquele realizado por militares, medicos, engenheiros, padres, reporteres, refens e prisioneiros em epoca de guerra, emvombate ou em cidades cercadas, ou pessoas a serviço militar, e pode ser realizado, junto com duas testemunhas: Perante o Comandante da expedição (ainda que de patente inferior); perante o Oficial de saúde ou diretor do hospital em que o testador estiver internado; perante o substituto imediato, no caso do testador ser o oficial de mais alta patente.
Deve ser escrito à punho próprio e apresentado de forma aberta ou cerrada. Tal ato caduca caso não confirmado três meses após o testador deixar a zona de guerra, ou cessarem os combates. O testamento militar admite a espécie nuncupativa, ou seja, “in extremis” quando o militar ferido, agonizante, confia sua vontade oralmente a duas testemunhas. Depois as testemunhas terão que escrever o que ouviram do moribundo e entregar o documento ao comandante do batalhão. Tal espécie é muito fácil de ser fraudada, pelo menos é raríssima.
Estas modalidades excepcionais perdem eficácia se o testador estivesse em local em que pudesse testar da forma ordinária, bem como não vindo a falecer durante os 90 (noventa) dias seguintes ao testamento, em local onde se pudesse realizá-lo da forma ordinária, com exceção do Testamento militar, desde que o oficial anote no testamento o lugar, dia, mês e ano, em que lhe foi apresentado, assinando-o juntamente com as testemunhas, o que lhe dará caratér oficial.

AB INTESTATO

É uma expressão latina literalmente traduzida “Por ausência de testamento”, usada para indicar que uma pessoa faleceu sem deixar testamento. O herdeiro que o sucedeu é denominado herdeiro "ab intestato".
Na Roma antiga era uma desonra morrer ab intestato, e tendo todo o cidadão o direito de testar não deixava de instituir, por acto solene, o herdeiro que depois da sua morte havia de continuar a sua pessoa e herdar os seus bens.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das Sucessões, São Paulo, Saraiva, 2010.
Manual de Direitos Sucessórios - Luis Humberto Nunes Quesado. 2005, Jus Navigandi.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da - Fundamentos Jurídicos: Direito das Sucessões, 2007, 2a edição, Ed. Atlas, Brasil
Breves considerações sobre testamento militar - Delmiro Porto, 2009, jus navigandi
• Código Civil Brasileiro
• Breve Estudo sobre o Direito das Sucessões
• Da sucessão testamentária

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Comentários e Opiniões

1) Quintino (22/11/2010 às 14:12:33) IP: 189.68.76.7
parabens pelo artigo, um estudo direto, e de facil entendimento, para mim foi muito util, e sera pra muitas outras pessoaas, sucesso para vc na sua carreira, vc se mostrou uma pessoa batalhadora, va em frente,
obrigada
quintino


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