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DO INTERROGATÓRIO INQUISITIVO AO DIREITO DO CONTRADITÓRIO: O GRANDE DESAFIO


Autoria:

Marcos Antonio Duarte Silva


Doutorando em Ciências Criminais,Mestre em Filosofia do Direito e do Estado(PUC/SP), Especialista em Direito Penal e Processo Penal(Mackenzie), Teólogo e Bacharel em Direito, Professor de Direito, Pesquisador Grupo GEDAIS/PUC Pesquisador CNPq.

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Resumo:

O Brasil durante muitos anos foi considerado um país desde que apontado a materialidade do crime até chegar a autoria, este suspeito não tinha direito por exemplo a ter um advogado no seu primeiro depoimento na Delegacia.

Texto enviado ao JurisWay em 20/09/2016.



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DO INTERROGATÓRIO INQUISITIVO AO DIREITO DO CONTRADITÓRIO: O GRANDE DESAFIO

 

 

[...]. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena. [...] o processo penal é o caminho necessário para a pena. [...]. (LOPES, 2016, p.32).

 

RESUMO: O Brasil durante muitos anos foi considerado um país desde que apontado a materialidade do crime até chegar a autoria, este suspeito não tinha direito por exemplo a ter um advogado no seu primeiro depoimento na Delegacia, que mormente era extraída a verdade, a todo custo, sem se importar com os direitos que deveriam já nesta fase pré processual estar ofertada ao que era simplesmente “suspeito”, não havia ainda sido formalmente posto na condição de acusado formal; hoje com as mudanças promovidas pelo Código de Processo Penal em 2008 e o Estatuto do Advogado em seu artigo 7° XXI, que franqueia de vez a assistência àquele que está sendo investigado, em todos os atos processuais há a possibilidade de se chegar a um ponto final definitivo, nesta forma de interrogatório.

 

PALAVRAS CHAVES: Processo Penal; Interrogatório; Indiciado, Denunciado e Réu.

 

ABSTRACT: Brazil for many years was considered a country since pointed the materiality of the crime to get the authorship , this suspect was not entitled for example to have a lawyer in his first statement at the police station , which mainly was extracted the truth , the whole cost , regardless of the rights they should have this pre procedural stage be offered to what was just "suspect " had not yet been formally put on the formal charged condition; today with the changes promoted by the Criminal Procedure Code in 2008 and the Attorney Statute in Article 7 XXI, which franks every assistance to that being investigated , in all proceedings there is the possibility of reaching a point definitive end this form of interrogation .

 

KEYWORDS: Criminal Procedure; Questioning; Indicted, Denounced and Defendant.

 

SUMÁRIO: Introdução; 1.  Expectativa de mudanças de tratamento; 2.A força constitucional e das leis internacionais; 3.A volta ao sistema acusatório, afastando o inquisitório; Conclusão.

 

Introdução

 

É de bom tom indicar que em muitas delegacias, quando do momento do interrogatório, o delegado por cortesia e gentileza não impedia o advogado (defensor) de participar do interrogatório. Evidentemente, isso não era regra, mas exceção, o que contraria o texto Constitucional que apregoa tratamento oposto ao vivenciado por vários advogados, nas delegacias.

Como os novos ventos apregoavam mudanças no sistema inquisitório e diga se desumano, a inovação que demorou a chegar, trouxe alívio e certeza de que fumu boni iuris adentrara de vez no Processo Penal, podendo sair do claustro da situação inquisitória que preocupava todo bom cidadão estudioso do Direito.

A pessoa acusada e respondendo desde início por um crime praticado necessita de orientação e ajuda jurídica para não cair em situações que o leve a uma situação impossível depois de sair.

A legislação brasileira signatária da Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, todos estes embasados no direito de defesa e do contraditório, a assistência de um defensor entre muitas outras formas de garantias, foi guardado em algum lugar da estante dos que aplicam o Direito em seu todo e não opostamente sobre temas de Direitos humanos tão cristalino.

Assim o Brasil se posta entre os países que estão cumprindo as declarações humanas, e pactos assinados permitindo se que estes acordos e tratados, não seja só uma moldura, mas que funcione como lenitivo a pessoa que passa por um momento conflitoso.

Diante destas mudanças, se pergunta: Haverá um pouco mais de respeito as pessoas que forem acusadas e detenham o direito de ter ao seu lado um advogado, enquanto ainda na delegacia? Todos os diretos serão assegurados ou, se terá que recorrer a lembrança da nova legislação? Haverá menos engano ao prender pessoas que não são culpadas, mas apenas estavam no lugar errado, ou se parecem com os possíveis responsáveis pelo crime?

1.    Expectativa de mudança no Inquérito Policial

É certo que o tema é espinhoso por tratar se de crime consumado, porém, é de suma importância lembrar, ou relembrar, o que o texto constitucional ao tratar da matéria expõe; “Ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Art. 5°, da CFB, no artigo exposto é muito claro que só poderá ser tratado como culpado após sentença que assim o afirme, ou seja, depois de todo processo legal, com toda a possibilidade de contraditório, de defesa legal, de apresentação de provas e contraprovas, aí sim, se poderá afirmar que a pessoa, após sentença transitada e julgada é culpada.

É suficiente relembrar qual o papel e importância do Inquérito Policial:

[...]o inquérito torna-se um procedimento preparatório e preventivo, sem a predominância de contorno judicial, utilizado para a proteção do indivíduo e para a colheita célere de provas perecíveis. E, pelo fato de ser apenas preparatório, possui características próprias, tais como o sigilo, a falta de contrariedade da defesa, a consideração do indiciado como objeto de investigação e não como um sujeito de direitos (ver a nota 41 ao art. 6.º), a impossibilidade de se arguir a suspeição da autoridade policial que o preside, a discricionariedade na colheita das provas, entre outras. Sem prejuízo, argumenta Ada Pellegrini Grinover que, surgindo, ao longo do inquérito policial, a necessidade de aplicar alguma medida de natureza cautelar – tal como a prisão preventiva –, deveria haver contraditório e direito de defesa, já que tais medidas revestem-se de processualidade, o que as remete à Constituição Federal e seus princípios fundamentais [...] (LOPES, 2016, p.55).

Ao adentrar nesta questão fica mais difícil ainda, verificar os nomes adotados de tratamento a pessoa que está sob custódia e ainda o processo está em andamento, ou seja, sem sentença, sem definição da culpabilidade, há a busca pela materialidade e de autoria.

E porque o Inquérito Processual assumiu durante anos a forma de inquisitivo, impositivo e desregrado no que tange a Teoria Geral do Direito, que afasta de forma tão virulenta como os relatos expunham? Por que mesmo com o bem-vindo Estado Democrático de Direito, se mantinha esta postura não condizente com a conduta esperada pela democracia.

A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual). (LOPES,2016, p. 37)

Neste hiato, a pessoa envolvida é chamada de suspeito, de acusado, de réu e muitas vezes no jargão popular de culpado. Para que não paire dúvidas sobre terminologia e forma de tratamento, que evidentemente define inclusive a forma como será ou está sendo tratado, alguém ainda que não esgotou todas as etapas do processo.

Não almejando a prolixidade, mas no intento de demonstrar distinção das palavras e termos usados, pois elas distinguem e dão o devido formato ao tratamento que será ministrado àquele que está apenas sendo investigado, ainda não foi acusado formalmente, e mesmo que acusado, o devido processo legal tem e deve ser respeitado para que possamos continuar num Estado Democrático de Direito. A mudança almejada e necessária começa pelas expressões usadas que devem ser respeitadas sempre que necessário, em sua fase pré processual e depois, mesmo quando aceito a acusação pelo Ministério Público, há designação de como se deve chamar e, principalmente não esquecendo que o processo ainda está em andamento, então nada de pecha de culpado. Segundo art. 12 do CPP: “Art. 12 - O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.

Veja que o artigo fala de “denúncia” ou “queixa”, ou seja, é necessária apuração, não há ainda nada de concreto, apenas o que está apontado, na denúncia ou queixa. Neste momento o que recebe a alcunha de suspeito, ou na pior das hipóteses, acusado; não podendo de forma alguma receber outro título, sob pena de estar se cometendo excesso de zelo, e esquecendo o que e como deve funcionar este primeiro momento de apuração dos fatos implicados no fato crime.

Para calcar e desenvolver a ideia a começar de mudança de tratamento, é indispensável que a forma de tratamento com a pessoa que está passando por todo este processo que causa transtorno e mudança de status quo.

No site do CNJ, aborda o tema com clareza e desenvoltura. Para seguir a ordem do Código de Processo Penal, se começará a pesquisa pelo Inquérito Policial:

Uma pessoa investigada passa à condição de indiciada, por exemplo, quando o inquérito policial aponta um ou mais indícios de que ela cometeu determinado crime. O indiciamento é formalizado pelo delegado de polícia, com base em evidências colhidas em depoimentos, laudos periciais e escutas telefônicas, entre outros instrumentos de investigação. (Destaques nosso)

(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62409-entenda-o-que-significam-os-termos-indiciado-denunciado-e-reu)

Cumpre notar com acuidade e atentamente que a pessoa investigada, só passa a denominação de indiciada quando por ocasião que os indícios (“um ou mais”), aponte para autoria, e mesmo assim, ainda tem que haver “evidências colhidas em depoimentos, laudos periciais e escutas telefônicas entre outros instrumentos de investigação”, ou seja, enquanto não acontece toda esta cadeia de fatos, e ações a pessoa tem que receber tratamento distinto, até porque, nada ainda se há sobre ela que a desabone, a não ser suspeita, que pode ou não se concretizar. Mas então como adveio na história este sistema inquisitório?

O sistema inquisitório, na sua pureza, é um modelo histórico. Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo processos sem acusador legítimo e idôneo. As transformações ocorrem ao longo do século XII até o XIV, quando o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório. Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisa julgada, e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral. No transcurso do século XIII foi instituído o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou que pudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica. Inicialmente, eram recrutados os fiéis mais íntegros para que, sob juramento, se comprometessem a comunicar as desordens e manifestações contrárias aos ditames eclesiásticos que tivessem conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comissões mistas, encarregadas de investigar e seguir o procedimento. (LOPES, 2016, p.38).

Não causa estranheza de apoderar de um sistema usado e explorado pela Igreja, é só lembrar de alguns usados até hoje: penitenciária (penitência), confissão (confessionário), graça (perdão), etc. Como o dileto autor afirma, a princípio se usava “o sistema acusatório”, após alguns séculos “XII até o XXIV”, com influência da Santa Inquisição, de forma sistêmica foi adentrando, e pior, os que adentravam neste sistema já era culpado, não da “presunção de inocência”, que vige em nossa Constituição Federal e que curiosamente não é cumprido em sua plenitude, nem se quer resvala, ao contrário, o sistema colocava a pessoa acusada como réu, sujeito a apenas a definir sua pena. Mas paulatinamente há mudanças para arquivar de vez este sistema.

Nas palavras de Lopes é necessário revisitar a história e mudar de forma definitiva este procedimento rudimentar e destituído de força constitucional, o que certamente fere em suas De Direitos e Garantias Fundamentais, para tanto urge o comentário muito bem-posto:

O sistema inquisitório predominou até finais do século XVIII, início do XIX, momento em que a Revolução Francesa18, os novos postulados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notas características do modelo inquisitivo. Coincide com a adoção dos Júris Populares, e se inicia a lenta transição para o sistema misto, que se estende até os dias de hoje. Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar.

As principais características do sistema inquisitório são:

gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princípio Inquisitivo);

ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das funções nas mãos do juiz);

violação do princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofício (sem prévia invocação);

juiz parcial;

inexistência de contraditório pleno;

desigualdade de armas e oportunidades. (LOPES, 2016, p.39).

 

A falibilidade humana não poderia e nem pode deixar nas mãos de um único homem (mulher), “funções tão antagônicas com investigar, acusar, defender e julgar”, seria no mínimo posto em dúvida caso assim fosse, afinal, haveria dentro da sociedade uma pessoa com poder acima de todos, haveria o regresso de um sistema monárquico só que na justiça. Para tanto há fases: pré processual (Delegado de Polícia), fase processual (Ministério Público e Magistratura). Desta forma o acusado passa, em tese por três pessoas, com funções distintas e com poderes díspares.

É por óbvio que há pessoas que adentram a delegacia já de forma costumeira e cotidiana, mas estes não podem e nem devem ser confundidos com aqueles que estão ali pela primeira vez. E para não incorrer no erro de preconceito, todos que adentram na delegacia ou nas malhas da justiça, culpados ou não merecem e devem receber um tratamento digno. Mesmo diante de crimes já respondidos, não há de se tratar as pessoas primárias de uma forma e que já passaram pela condição de sentenciado de forma diversa. Para tanto, cumpre observar as palavras de tratamento em cada fase processual, mesmo na pré processual.

Indiciado é aquele que os indícios (“um ou mais”), aponte ser autor do fato crime, neste momento e com todos os demais mecanismos a disposição do delegado passa se ao indiciamento.

Uma vez que está indiciado a investigação continua para se certificar não só autoria mais a materialidade do fato criminoso, que neste caso tem que ser fixado ao autor, esta composição é de suma importância, afinal, é o ápice da investigação confrontar autor e autoria.

Se o delegado que preside o Inquérito Policial mantém sua linha investigativa apontando para o indiciado, encaminhará o Ministério Público, conforme descreve o CNJ:

Em seguida, quando o inquérito é concluído, a autoridade policial o encaminha ao Ministério Público, que, por sua vez, passa a analisar se há ou não provas contra o indiciado. Se considerar que há provas, o Ministério Público, por meio do promotor de Justiça, apresenta denúncia à Justiça. (Destaque nosso) (http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62409-entenda-o-que-significam-os-termos-indiciado-denunciado-e-reu)

De posse do relatório prestado pelo delegado, apontando a autoria e materialidade do fato criminoso, o Ministério Público, detentor da ação penal, passa a analisar “se há ou não provas contra o indiciado”. Uma vez que confirme ser plausível autoria e materialidade do crime, “apresenta denúncia à justiça”.

Observe que ao Ministério Público ao aceitar inaugura uma nova fase no processo de investigação, que deixa de ser indiciado para ser acusado e se a justiça comprovar pelos meios expostos pelo delegado e Promotor, neste momento o acusado passa a ser réu de um processo criminal.

Quando o Judiciário aceita a denúncia formulada pelo Ministério Público, o denunciado passa à condição de réu e começa a responder a processo judicial. Nessa nova fase, ele tem salvaguardadas todas as garantias de quem é acusado e processado por um suposto crime, principalmente o direito de defesa. Sem o processo penal e suas garantias constitucionais, o indiciado e o denunciado não teriam como se defender das acusações. (Destaque nosso).  

(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62409-entenda-o-que-significam-os-termos-indiciado-denunciado-e-reu)

 

É visível que não havendo as mudanças propostas a pessoa investigada passa a ser considerada acusada, depois culpada e por fim réu, sem uma sequência minimamente lógica, por isso, a cada fase há um tratamento distinto e com deferência doutrinária e jurisprudencial.

2.    A força constitucional e das leis internacionais

Nesta esteira é de suma importância relembrar a Lei Maior e seus efeitos desejados quando se trata de Direitos e Garantias.

É certo que todo crime bárbaro, arrasta um juízo de valores que ultrapassa a razão, sendo usado só a emoção, não há de se negar que há realmente delitos chocantes que mexem com a opinião pública.

Não há quem negue isso, sendo ser humano possuindo uma família, porém, a questão aqui é de tratamento e, principalmente, de verificar se quem está sendo acusado é o verdadeiro culpado, até que se prove e comprove, nada de pré-julgamentos televisivos e radiofônicos, há de se buscar prova que materializem o crime e a autoria, destituída de chamamento de “meliante”, “bandido”, e por aí vai.

O STF se manifestado sobre a terrível possibilidade assim se assevera:

O postulado constitucional da não culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n.º 89.501/GO. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 12 dez 2006. Publicação/Fonte: DJ de 16 mar 2007).

Não é demais citar o que a Constituição no seu Art. 5°, LVII: “Ninguém será considerado culpado, até trânsito e julgado de sentença penal condenatória”. Ora, se a própria Lei Maior depreende de seu texto legal, que a “Nota de Culpa”, só será admitida depois de “trânsito julgado de sentença penal condenatória”, como se pode discriminar através de jargões e alcunha as pessoas que estão respondendo a um processo criminal? Qual a base se não de intimidação, constrangimento ilegal e populismo puro e simples?

É possível perceber na doutrina que mesmo o interrogatório no Inquérito Policial, há direitos não facultados, mas sim postulados cerne de todo o direito principalmente o Constitucional, ampla defesa e contraditório, como se pode observar no texto abaixo:

Mesmo no interrogatório policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade presta as declarações, de estar acompanhado de advogado e, ainda, de reservar-se o direito de só declarar em juízo, sem qualquer prejuízo. O art. 5º, LV, da CB é inteiramente aplicável ao IP. O direito de silêncio, ademais de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 5º, LXIII, da CB, que ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e é aplicável ao sujeito passivo em liberdade. A presença do defensor no momento das declarações do suspeito diante da autoridade judiciária ou policial é imprescindível, pela expressa previsão no art. 185 do CPP. Tanto na fase policial como em juízo, o advogado não é um “convidado de pedra”, senão que poderá participar ativamente do interrogatório, como assegura o art. 188 do CPP. Com relação ao valor probatório do interrogatório, propugnamos por um modelo constitucional em que o interrogatório seja orientado pela presunção de inocência, visto assim como o principal meio de exercício da autodefesa e que tem, por isso, a função de dar materialmente vida ao contraditório, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputação ou aduzir argumentos para justificar sua conduta. (LOPES, 2016, p. 367). (Art. 185 a Art.188, CPP). (Destaques nosso).

Há de se tomar cuidado em não confundir a questão do silêncio no interrogatório com o instituto da confissão, em seu art. 198: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”.  É flagrante o descumprimento de mandamento constitucional, uma vez que o silêncio não pode segundo resgata a doutrina em autoincriminação, pelo contrário há garantia constitucional para que o acusado/réu aja desta forma, afinal, um princípio basilar que não se pode abandonar, quem acusa tem que demonstrar através dos meios legais que o acusado é culpado e não o próprio acusado, se instado a falar, confessar. Para não restar dúvida alguma sobre o assunto do supracitado artigo, é de bom tom analisar o texto legal com a doutrina majoritária:

O art. 198 do CPP deve ser lido à luz do direito constitucional de silêncio e em conformidade com a estrutura do devido processo. Assim, o silêncio não importará confissão, e tampouco pode ser (des) valorado pelo juiz. Ou seja, é substancialmente inconstitucional a última parte do referido artigo, quando afirma que o silêncio do acusado “poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Não, isso não sobrevive a uma filtragem constitucional. Assim, o silêncio não pode prejudicar, em nenhuma hipótese, o réu, e tampouco pode ser utilizado como elemento para o convencimento do juiz. (LOPES, 2016, p. 375).

Ante o exposto, percebe se que não é possível tratar do art. 198 do CPP, sem quebrar o equilíbrio imposto pela Constituição e pela própria redação do art. 186, p. ú, CPP: “O silêncio, que não importará em confissão não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. Essa valoração tem que capitanear todo tema que trate do interrogatório, inclusive da confissão, que não poderá mensurar ou dimensionar a decisão do juiz, influenciando em sua decisão.

Para além do que está aqui está sendo exposto o Brasil é signatário de várias Declarações e Pactos que não admitem esta situação como sendo praticada.

1. Qualquer pessoa acusada de uma ofensa penal tem o direito de presumir–se inocente até a sua culpabilidade ser provada legalmente no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias à sua defesa lhe sejam asseguradas.

2. Ninguém poderá ser considerado culpado por ações ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam ofensa penal à face do direito nacional ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que a ofensa penal foi cometida.

(http://br.humanrights.com/what-are-humanrights/videos/innocent-till-proven-guilty.htm)

Nesta esteira o Professor Nucci, navega em águas profundas propondo o óbvio, quando a obrigatoriedade do interrogatório, aponta de maneira a não deixar dúvida sua posição quanto ao fato:

[...]cremos ser viável que o interrogatório deixe de ser ato processual obrigatório, isto é, durante a instrução, em audiência, convocar-se o réu para ficar diante do juiz, mesmo sabendo que ele tem direito ao silêncio e pode não querer dizer nada. Por que gerar, então, a posição constrangedora de ficar face a face com o magistrado, invocando a pretensão de se manter calado? Consequência disso é que alguns juízes continuam extraindo conclusões negativas para a defesa do réu. O ideal seria o interrogatório como ato facultativo, a realizar-se a critério da defesa, quando o réu estivesse devidamente identificado e não necessitasse ser qualificado diante do juiz. No mesmo prisma, conferir a posição de João Cláudio Couceiro (A garantia constitucional do direito ao silêncio, p. 363). Nessa hipótese, abrindo mão do direito ao silêncio, poderia oferecer os meios de prova e as teses que entendesse cabíveis, contando com o questionamento das partes, embora por intermédio do magistrado. Colocar-se-ia nessa posição porque quer e não por obrigação decorrente de lei. (NUCCI, 2016, p. 364).

A proposta dimensionada por Nucci coloca o processo em outra dimensão, além de mais real, de funcionalidade e eficiência importante para a celeridade processual, além de evitar situações despropositadas, como levar um acusado/réu à frente do juiz para este permanecer em silêncio exercendo seu direito constitucional, mas gerando uma atmosfera que pode ser evitada, de constrangimento, por conta disso a proposta é bem coerente.

Aceitando esta tese, haverá uma volta ao sistema acusatório, que sem dúvida oferece mais garantias e se aproxima dos pactos e tratados internacionais que o Brasil é signatário e com este sistema inquisitório, ficava muito longe de estar entre os países que cumpria o que se comprometia fazer, desta forma se fixa de vez a importância de garantias a pessoa suspeita, pois, a acusação ainda depende do fator de materialidade e autoria, ditames estes sem o qual não há de se falar de acusação.

3.    A volta ao sistema acusatório, afastando o inquisitório

Uma mudança nestes moldes o que poderia causar no sistema ainda em funcionamento o sistema inquisitório?

A primeira mudança vislumbrada seria a descaracterização do suspeito sofrer sem auxílio de um advogado uma sessão de abuso contra seus direitos garantidos na Constituição Federal bem como no Código de Processo Penal, e no Estatuto da OAB.

Só por essa forma de tratamento que beira “a santa inquisição”, só faltando as fogueiras que se queimava aquele que se negava a confessar prática de bruxaria, ou eram considerados hereges e não havia chance da pessoa oferecer defesa, era imputada apenas por testemunhas, ou de se ouvir dizer, promovendo uma caçada sem tréguas aqueles que eram apontados como culpados.

A Inquisição, ou Santa Inquisição foi uma espécie de tribunal religioso criado na Idade Média para condenar todos aqueles que eram contra os dogmas pregados pela Igreja Católica. Fundado pelo Papa Gregório IX, o Tribunal do Santo Ofício da Inquisição mandou para a fogueira milhares de pessoas que eram consideradas hereges (praticante de heresias; doutrinas ou práticas contrárias ao que é definido pela Igreja Católica) por praticarem atos considerados bruxaria, heresia ou simplesmente por serem praticantes de outra religião que não o catolicismo. A verdade é que embora o apogeu da Inquisição tenha se dado no século XVIII, as perseguições aos hereges pelos católicos, têm registros bem mais antigos. No século XII os “albigenses” foram massacrados a mando do Papa Inocêncio III que liderou uma cruzada contra aqueles que eram considerados os “hereges do sul da França” por pregarem a volta da Igreja às suas origens e a rejeição a opulência da Igreja da época. Em 1252, a situação que já era ruim, piora. O Papa Inocêncio IV publica um documento, o “Ad Exstirpanda”, onde autoriza o uso da tortura como forma de conseguir a conversão. O documento é renovado pelos papas seguintes reforçando o poder da Igreja e a perseguição. A Inquisição tomou tamanha força que mesmo os soberanos e os nobres temiam a perseguição pelo Tribunal e, por isso, eram obrigados a ser condizentes. Até porque, naquela época, o poder da Igreja estava intimamente ligado ao do estado. Mais terrível que qualquer episódio da história humana até então, a Inquisição enterrou a Europa sob um milênio de trevas deixando um saldo de incontáveis vítimas de torturas e perseguições que eram condenadas pelos chamados “autos de fé” – ocasião em que é lida a sentença em praça pública. (http://www.infoescola.com/historia/a-santa-inquisicao/) (Destaques nosso).

Chega quase ser impossível ler a história quando se deu este massacre e não traçar um paralelo com as devidas proporções, mas é claro o alcance da compreensão do sistema inquisitório, e as medidas de tortura utilizada naquele período para arrancar a força confissões grande parte ilegítimas e eivada com o excesso do abuso absoluto ao corpo daquele que era acusado, e tratado desde o início como culpado, não havia se quer a cogitação de inocência, a culpa era objeto de certeza absoluta naquela época.

Não se demorando, mas se faz necessário trazer a lume Michel Foucault, em sua obra clássica “Vigiar e Punir”, que traz a época da tortura, das fogueiras e dos julgamentos rápidos e sem direito do acusado de se quer se defender, a primeira cena pintada pelo autor é:

O suplício é uma técnica e não deve ser equiparado aos extremos de uma raiva sem lei. Uma pena, para ser um suplício, deve obedecer a três critérios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que se possa, se não medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar; a morte é um suplício na medida em que ela não é simplesmente privação do direito de viver, mas a ocasião e o termo final de uma graduação calculada de sofrimentos: desde a decapitação —que reduz todos os sofrimentos a um só gesto e num só instante: o grau zero do suplício — até o esquartejamento que os leva quase ao infinito, através do enforcamento, da fogueira e da roda, na qual se agoniza muito tempo; a morte suplício é a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em “mil mortes” e obtendo, antes de cessar a existência, the most exquisite agonies. O suplício repousa na arte quantitativa do sofrimento. Mas não é só: esta produção é regulada. O suplício faz correlacionar o tipo de ferimento físico, a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas. Há um código jurídico da dor; a pena, quando é supliciante, não se abate sobre o corpo ao acaso ou em bloco; ela é calculada de acordo com regras detalhadas: número de golpes de açoite, localização do ferrete em brasa, tempo de agonia na fogueira ou na roda (o tribunal decide se é o caso de estrangular o paciente imediatamente, em vez de deixá-lo morrer, e ao fim de quanto tempo esse gesto de piedade deve intervir), tipo de mutilação a impor (mão decepada, lábios ou língua furados). (FOUCAULT: 2008, p.31). (Destaques nosso).

O espetáculo é dantesco e cercado por uma população que assistia em plena praça pública, vibrando com as cenas produzidas cercada de crueldade e cercada por muito sangue.

A virulência é algo que impressiona pela forma de ser uma violência sem medida, aliás havia técnica para quem fosse passar pelo suplicio, para que fosse torturado o máximo de tempo, antes de entrega lo a morte. Isso tudo diante de uma plateia que vibrava a cada tortura produzida, havia uma gradação. E pior o Estado consentia com esta barbárie, e a utilizava de forma clara para se manter os monarcas no trono e não haver questionamento quanto a autoridade advinda da própria igreja.

A verossimilhança é tão grande que dá a aparência de este tempo se estender até nossos dias, quando uma pessoa suspeita passa a acusada, e na sequência como se fosse tudo tão fácil, passa a réu e depois sentenciado, ou como preferem chamar de condenado.

Não é demais invocar Bobbio e apresentar

(...) direito do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhe são reconhecidos alguns direitos fundamentais. (...). Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.  (BOBBIO: 1992, p. 68). (Destaques nosso).

Bobbio esclarece muito bem como o que vem a ser o “direito do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico”, não se pode falar em Direito ou ainda, em Estado Democrático de Direito se é permitido tortura, negação da ampla defesa e do contraditório no nascedouro da denúncia, que é o Inquérito Policial, afinal, se a pessoa está sendo investigada, está sendo suspeita de um crime, a defesa tem que ser manifesta desde início para que as garantias constitucionais possam permear todo o processo, sem que o suspeito não se transforme em acusado e adiante réu e, sentenciado.

O tempo para que se construa uma defesa que tenha seu início no momento da suspeita para que daquele momento em diante, se possa com imparcialidade esclarecer os fatos que deram origem ao fato criminoso.

Assim todos os atos praticados a partir daquele momento passam a ser uma construção que permita que se desvende o crime sem que haja “dúvida razoável”, uma vez que o tudo feito não passou pelo crivo da lei soberana.

Deixar o sistema inquisitório no passado e avançar para o sistema acusatório, oferecendo oportunidade da pessoa que está pela posição de suspeita não seja julgada com antecedência ou pressa, ou sem o devido processo legal.

Para tanto precisa de algumas premissas que possam gerar os pressupostos necessários para tal possibilidade.

O primeiro ponto é estabelecer o que é o inquérito e seu papel dentro do Processo Penal:

[...] trata-se de um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime, bem como a composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação privada. Tornaghi fornece conceito ampliativo do inquérito policial, dizendo que “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirmar, em chamar processo ao inquérito. Deve subtender-se que a palavra não está usada para significar relação processual, a qual, em regra, se inicia pela acusação(Compêndio de processo penal, t. I, p. 39) ”. (NUCCI, 2016, p. 55).

Nucci deixa bem claro qual o papel do Inquérito Policial e sua função de caráter administrativo, e de maneira clara expõe o fator determinante: “Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime, bem como a composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima”, assim verificando fica certo o papel destinado, sua importância e função.

Avançando na questão que tem seu bojo da pesquisa e sua forma de desvelar o sistema, encontra se em Nucci, a conceituação importante e revelador:

O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa. (NUCCI, 2016, p. 57).

A explicação conceitual do sistema inquisitivo clarifica a necessidade de se afastar desta forma de prática de um pseudodireito, pois, “concentração de poder nas mãos do julgador”, foge totalmente de um sistema que possa ser minimamente justo, uma vez haver concentração de poder nas mãos de um “julgador”, até a palavra julgador perde seu sentido, quando defrontado com a realidade do que vem a ser direito e garantias. Em hipótese nenhuma se pode se quer tolerar que tal evento, seja se quer admitido quando se junta justiça a situação fica insustentável. Não há como admitir se quer estabelecer um Estado Democrático de Direito sob esta égide.

Para não haver dúvida da diferença colossal, segue o conceito do outro sistema:

O sistema acusatório possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra. (NUCCI, 2016, p. 57).

A distância de um sistema é tão infinitesimal que fica até ultrajante confronta lo, tamanha a ausência de sustenção do inquisitivo para o acusatório. É perceptível no acusatório a preocupação com a pessoa que está sendo acusada, tanto que é “reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes do processo”, só por esta frase do conceito é impossível não se perguntar, qual motivo levou o Brasil optar pelo chamado misto, que segue nas palavras do Nucci, da seguinte forma:

O sistema misto, surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas. Nosso sistema é misto. (NUCCI, 2016, p.57).

Quais virtudes pode haver entre o sistema inquisitório e acusatório, para quem está sendo tratada como suspeita? Veja ainda como base de sustenção se caracteriza “Num primeiro estágio, há procedimento secreto”[...]. Por que secreto? A pessoa que está sendo acusada não pode saber, verificar através do seu defensor, o que está se colhendo como provas, havendo publicidade do fato?

Mesmo ante as duras palavras após sustentar a questão do sistema misto, a questão de faltar publicidade nos atos formais dirigidos no Inquérito Policial ou em qualquer outra fase, feri drasticamente a Constituição, e afirmar que o juiz tem que empunhar só o Código de Processo Penal, beira a inconveniência, uma vez que temos em nosso Estado a hierarquia das leis, e que pese, ser matéria processual ela não pode, não deve e nem se quer tentar está acima da norma maior.

Buscando outras fontes que possa trazer maior riqueza ao debate, Lopes convida a reflexão histórica e presente sobre o sistema misto.

A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual). (LOPES, 2016, p. 37).

Percebe se ao traçar o paralelo na questão dos sistemas, há um vertiginoso hiato, afinal, segundo Lopes, praticamente todos os sistemas deixaram de ser mistos, e assume em sua estrutura predominantemente o inquisitório, que dimensiona o cerceamento da defesa prévia, ampla defesa e contraditório. O que não é possível se sustentar por si próprio, em pleno século XXI.

Ainda nesta esteira só que avançando para distinguir esta nomenclatura, Lopes vai ao ponto da questão sobre o funcionamento do sistema e como se deu esta situação que acabou por tornar o pré processo brasileiro, num verdadeiro arcabouço.

Assim se expressa:

Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância. (LOPES, 2016, p. 37).

Mas infelizmente esta situação inquisitória não para por aqui, ela avança e muito, chegando ao juiz que também pode fazer uso deste mecanismo que passa e muito do que se espera de imparcialidade e muito mais ainda sobre a premissa da questão dos pressupostos lançados na Constituição Federal, há uma fuga a vários aspectos garantidores na carta maior, que não podem ser de forma alguma ser ignorado, sob pena de voltarmos ao retrocesso histórico.

Todas essas questões giram em torno do tripé sistema acusatório, contraditório e imparcialidade, porque a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória. Portanto, pensar no sistema acusatório desconectado do princípio da imparcialidade e do contraditório é incorrer em grave reducionismo. (LOPES, 2016, p. 44). (Destaque nosso).

Para não deixar dúvida há de se buscar compreender a extensão que ao se continuar com o sistema inquisitório, ou misto como gostam de chamar, haverá situações que penderá para um lado, perdendo o que se busca o equilíbrio para que se possa ser mais do que expectador no processo, que também tem em seu cerne o princípio da publicidade e seus atos não podem, salvo exceção, tem que ser público.

Esta discussão tem o viés de se chegar a algo ainda mais perigoso desde sua nascente, a chamada verdade real.

O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público” (cláusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históricos); e com a figura do juiz-ator (inquisidor). O maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. A partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade. (LOPES, 2016, p. 312). (Destaques nosso).

Como bem aponta “o mito da verdade real”, pode muito bem ser assim chamado por conta de como é alcançada ou atingida este princípio que é auspicioso, mas muito pouco traz da pseuda verdade alardeada, afinal, verdade não pode ser alcançada como os métodos inquisitórios e dantesco ainda praticados, caso contrário, todos poderiam confessar crimes praticados; porém que nunca cometeram; após uma sessão de “interrogatório”.

Conclusão

Há ainda muito a se fazer para desenvolver uma cultura que possa ser mais humanitária e menos vingativa. Mas a senda é longa, depende de cada pessoa dizendo não ao sistema de poder que se desenvolveu e cresceu e pior, com apoio direto e indireto da população. Direto quando apoia e ainda acha pouco o que faz para acusar e condenar uma pessoa. Indireto é quando se fica silente, não se manifesta, não se posiciona.

Quando se observa este cenário é quase impossível ter esperança ou ficar otimista, afinal, há dois sintomas sociais que se não se insistir na mudança ou modificar a estrutura que sustenta toda sociedade a utopia será absoluta e completa. Para reestruturar, desconstruindo paradigmas arraigados classes sociais alta, média e baixa. A classificação mesmo quando uma pessoa está passando por um processo investigativo deve ser cuidadoso, até porque na investigação pode se descobrir que a pessoa acusada é inocente. Contudo, ao que se refere a classe social é pior, porque isso acompanhar as pessoas para o resto da vida, por isso diminuir e muito este fosso para que as pessoas tenham acesso ao conhecimento, informação (não as distorcidas), aprenda a pensar sem ser pelas (des) informação que estão sujeitos. Não há outro caminho...

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro. Campus, 1992.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 35 ªed. Petrópolis: Vozes, 2008.

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

 

REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n.º 89.501/GO. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 12 dez 2006. Publicação/Fonte: DJ de 16 mar 2007

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62409-entenda-o-que-significam-os-termos-indiciado-denunciado-e-reu

http://br.humanrights.com/what-are-humanrights/videos/innocent-till-proven-guilty.htm

http://www.infoescola.com/historia/a-santa-inquisicao/

 

 

 

 

 

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