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MEDIDAS CAUTELARES DA LEI 12.403 E A PRISÃO PREVENTIVA


Autoria:

Gustavo Henrique Caminha Coutinho Albuquerque


10º semestre do curso de Direito da Faculdade Ruy Barbosa.

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Resumo:

Este trabalho tem como objetivo abordar os aspectos da nova lei que entrou em vigor no dia 04 de Julho de 2011, focando principalmente no que diz respeito às medidas cautelares e a prisão preventiva.

Texto enviado ao JurisWay em 05/11/2012.

Última edição/atualização em 14/11/2012.



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MEDIDAS CAUTELARES DA LEI 12.403 E A PRISÃO PREVENTIVA

 

Autor: Gustavo Henrique Caminha Coutinho Albuquerque

Orientador: Yuri Carneiro Coelho

 

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo abordar os aspectos da nova lei que entrou em vigor no dia 04 de Julho de 2011, focando principalmente no que diz respeito às medidas cautelares e a prisão preventiva. A nova lei trouxe mudanças que geraram grande repercussão no mundo jurídico, alterando dispositivos no Código de Processo Penal, aumentando o rol das medidas cautelares de natureza pessoal. Essas mudanças trouxeram ao magistrado um maior número de opções no que diz respeito à aplicação de medidas cautelares. Importante também dizer que a prisão preventiva, sofreu mudanças com a promulgação da Lei 12.403/11, agora o juiz apenas pode decretá-la de ofício na fase processual, e não mais na fase de inquérito como ocorria anteriormente. A preventiva não pode ser encarada como um ato discricionário, mas sim, quando ela for imprescindível. A prisão deve ser sempre utilizada como ultimo recurso, e a liberdade deve ser a regra, cabendo ao magistrado decidir sobre a necessidade do encarceramento cautelar do imputado.

Palavras-chave: Medidas cautelares;Lei 12.403/11; Prisão preventiva; Repercussão no mundo jurídico.

ABSTRACT: This work aims to address aspects of the new law which came into force on 4 May 2011, focusing mainly in relation to precautionary measures and preventive arrest. The new law brought changes that have generated great impact in the legal world, changing provisions in the Code of Criminal Procedure, increasing the role of the precautionary measures of a personal nature. These changes have brought to the magistrate a greater number of options regarding the application of precautionary measures. Also important to say that the arrest, has changed with the enactment of Law 12.403/11, now the judge can only decreeing her office in the processing phase, and not at the investigation stage as established previously. The prevention cannot be seen as a discretionary act, but when she is indispensable. The prison should always be used as a last resort, and freedom should be the rule, leaving the judge to decide on the need for precautionary detention of the accused.

Keywords: Precautionary measures;Law 12.403/11;Preventive arrest;Great impact in the legal world.

Sumário:Introdução;1Medidas Cautelares; 1.1 Características; 1.2 Requisitos; 1.3 Medidas Cautelares em espécie; 2 Prisão; 2.1 Prisão em flagrante; 2.2 Prisão preventiva; 2.3 Prisão temporária; 2.4 Prisão domiciliar; 3 Liberdade provisória; 3.1 Sem fiança; 3.2 Com fiança; 4 Considerações Finais; 5 Referências bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

            Como todos sabemos, a finalidade do direito penal é a proteção aos bens jurídicos tutelados, que são aqueles essenciais ao ser humano, dentre os quais podemos destacar a vida, a saúde, a liberdade e a integridade física. A pena, nas palavras de Rogério Greco, nada mais é do que uma consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal¹.

Iniciaremos nosso estudo tendo em mente que há princípios norteadores do direito penal e do direito processual penal, que devem ser resguardados e observados antes da aplicação de qualquer medida, como por exemplo, o princípio da presunção de inocência, o princípio da proporcionalidade e o princípio da jurisdicionalidade. Além disso, as medidas cautelares previstas na supracitada lei possuem características sobressaltantes, dentre as quais podemos ressaltar a provisoriedade, a revogabilidade, a substitutividade e a excepcionalidade².

Dentre os princípios citados devemos lembrar que o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação entre o bem lesionado, ou que possa vir a ser, e a medida a ser tomada em face do ocorrido, devendo sempre o legislador buscar alcançar a proporcionalidade entre o dano causado e a medida a ser tomada.

As medidas cautelares devem ser impostas somente quando houver o fumus comissi delicti, bem como o periculum in libertatis.

1GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 485.

2BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 20.

Tendo isso em mente, o trabalho a ser realizado irá aprofundar os aspectos das medidas cautelares, além de aprofundar nos artigos da lei relativos a esse assunto, abordando-os e comentando-os.

            Abordaremos também a prisão preventiva, a qual não pode ser encarada como um ato discricionário, devendo ser decretada apenas quando se mostrar imprescindível. A prisão deve ser sempre utilizada como ultimo recurso, e a liberdade deve ser a regra, cabendo ao juiz decidir sobre a necessidade do encarceramento cautelar do réu.

            A prisão preventiva é medida constritivas da liberdade do indiciado ou acusado. Mesmo assim, é compatível com o principio da presunção de inocência previsto em nossa Constituição

            Caberá também a preventiva quando houver o descumprimento das medidas cautelares impostas, podendo assim decretar a preventiva por descumprimento da cautelar, ou então converter a cautelar em preventiva.

            Essas e outras medidas serão abordadas com profundidade no trabalho a ser realizado, procurando aprofundar ao máximo, os aspectos que vem gerando repercussão no mundo jurídico a respeito desta nova lei.

 

1        MEDIDAS CAUTELARES

Na certíssima concepção de Edílson Mougenot Bonfim, medidas cautelares são providenciais estatais que buscam garantir a utilidade e a efetividade do resultado da tutela jurisdicional, que será dada pela sentença penal condenatória ou, absolutória.4

      A nova lei trouxe alguns critérios que servirão para ajudar o magistrado a se orientar a escolher a medida cautelar mais adequada para as situações que deverão ser analisadas nos casos concretos, devendo o aplicador do direito levar sempre em conta uma série de fatores

3BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 81.

4BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 19.

 

como a gravidade do crime, e a intensidade da medida cautelar a ser tomada.

Relativo ao assunto faz-se de grande valia observar o teor do voto do Ministro Marco Aurélio, vejamos:

“PRISÃO PREVENTIVA -FUNDAMENTOS -INSUBSISTÊNCIA. HABEAS CORPUS -SEQUÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Impugna-se decisão liminar mediante a qual o Ministro Vasco Della Giustina, do Superior Tribunal de Justiça, não acolheu pedido de revogação da prisão preventiva, no Habeas Corpus nº 232.952/SP. O paciente-impetrante foi preso em flagrante, no dia 30 de dezembro de 2011, porque, mediante grave ameaça e simulação de porte de arma, subtraiu da vítima bens no valor de novecentos reais (artigo 157, cabeça, do Código Penal). O Juízo da 1ª Vara da Comarca de Carapicuíba, Estado de São Paulo, converteu a custódia em preventiva (Processo-Crime nº 15/2012). Disse da gravidade do delito e da grande intranquilidade causada à sociedade. Anotou ter sido o crime praticado com concurso de pessoas e considerou a segregação necessária para garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal. O relator do habeas formalizado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu o pedido cautelar de revogação da preventiva. Assentou não haver constrangimento ilegal manifesto a autorizar o implemento da medida. No Superior Tribunal, o relator entendeu ser o pleito liminar de natureza satisfativa e assinalou que a antecipação do mérito em habeas corpus somente é autorizada em hipóteses excepcionais. O paciente-impetrante, incialmente, esclarece ter sido preso pela prática de roubo simples e não qualificado, como consignado na decisão do Juízo na qual convertido o flagrante em custódia preventiva. Afirma ser primário, possuir ocupação lícita e residência fixa. Assevera a ausência dos requisitos necessários para justificar a preventiva. Conforme aduz, se condenado, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto ou o semiaberto, situação que se revela incompatível com a segregação cautelar. Em âmbito liminar, requer o deferimento da liberdade provisória. No mérito, busca a confirmação da providência. Consoante consulta ao sítio do Tribunal de origem, aguarda-se, no processo-crime, a realização de audiência de instrução e julgamento, designada para 14 de março de 2012. O habeas está concluso para apreciação da medida acauteladora. 2. Observem ser excepcional a prisão preventiva. Daí ter vindo à balha lei a prever que, salvo o relativo a tráfico de entorpecentes, ante a especialidade, o flagrante não consubstancia título da custódia – artigo 310 do Código de Processo Penal,com a redação imprimida pela Lei nº 12.403/11. Na espécie, o Juízo consignou como fundamento da preventiva o fato de a imputação envolver o concurso de agentes e de tratar-se de delito apontado como gravíssimo. O ordenamento jurídico pátrio ainda não contempla a prisão automática conforme o crime praticado. 3. Defiro a liminar. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não esteja sob custódia por motivo diverso do retratado no Processo nº 1.150/2011, da Primeira Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP. Advirtam-no sobre a necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais” (STF, HC 112346, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe-059, divulgado 21/03/2012, publicado 22/03/2012).

            Como possível observar, o relator Ministro Marco Aurélio entendeu não caber a prisão preventiva no referido caso, podendo tal prisão ser substituída por outra espécie de medida cautelar, não havendo assim a necessidade de manter o indivíduo sob o cárcere, já que a prisão preventiva, como anteriormente foi dito, só deverá ocorrer e ser determinada, nos casos em que ela se mostrar imprescindível. No caso em tela, sua substituição por outra medida cautelar se mostra possível, não havendo a necessidade de ocorrer à decretação da prisão preventiva.

 

1.1  Características

            Inúmeras são as características das medidas cautelares ao serem aplicadas no curso do inquérito ou do processo penal. Dentre tantas características, podemos destacar o fato dela ser provisória, de ter sua natureza revogável, de ser substitutiva, além de ser, também, excepcional. A jurisprudência vem entendendo que as medidas cautelares são caracterizadas pela “provisoriedade”. Ou seja, elas devem ser sempre provisórias, para que a situação que esteja sendo preservada ou constituída no provimento cautelar, não se revista de caráter definitivo.

            A medida cautelar é justificável quando houverem situações de emergência. Quando esta situação não mais existir, ou quando sobrevier o resultado do processo principal, poderá esta medida deixar de existir.

            Devido ao fato de terem as medidas cautelares natureza provisória, obviamente não poderíamos deixar de falar de sua natureza revogável.

            Podemos dizer que a revogabilidade deverá ocorrer sempre juntoà provisoriedade, já que a sua revogação sempre deverá ocorrer quando a medida não mais se fizer necessária no caso concreto.

            Renato Brasileiro nos mostra que a manutenção da medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo. A medida cautelar está sempre sujeita à nova verificação de seu cabimento, seja para eventual revogação, quando cessada a causa que a justificou, seja para nova decretação, diante do surgimento de hipótese que a autorize.5

            De acordo com os parágrafos 5º e 6º do art. 282, da nova lei, o juiz poderá exofficio ou a requerimento das partes, substituir uma medida cautelar por outra.

                                                          

“Art. 282, § 5. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decreta-la, se sobrevirem razões que a justifiquem. § 6º. A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.”

 

            Sendo assim, vemos que é perfeitamente possível a substituição de uma medida cautelar por outra. Notamos assim a sua substitutividade.

5LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 52.

 

         As medidas cautelares são limitações às garantias e aos direitos dos acusados, razão pela qual devem sempre obedecer ao critério da excepcionalidade.

            Nossa Carta Magna em seu art. 5º, LVII, nos mostra que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esta presunção de inocência nos faz ter em mente que qualquer medida restritiva de garantias e liberdades consagradas constitucionalmente, devem ser consideradas excepcionais, tais como são as medidas relacionadas à prisão de natureza cautelar.

 

1.2  Requisitos

Conforme o art. 282, I e II, do Código de Processo Penal, devem ser observados dois requisitos para que haja a decretação da medida cautelar. São eles a necessidade e a adequação.

O que será visto no que diz respeito a o quesito necessidade, é se o indiciado ou réu, coloca em risco a segurança pública. Aqui foi tomado como base o princípio da intervenção mínima. Deve o poder público escolher, se houver necessidade, a medida que menos interfira na liberdade do indivíduo, se o caso assim mostrar que é possível.

Na adequação o que deve ocorrer é uma avaliação da real gravidade ocorrida no ato infracional. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido.6

 

1.3  Medidas Cautelares em espécie

O art. 319 da Lei 12.403 possui um rol taxativo no que diz respeito às medidas cautelares diversas da prisão, algumas dessas medidas já existiam anteriormente, e foram

6LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 30.

 

incluídas no referido artigo. Citaremos e comentaremos a seguir, todas essas medidas.

Muitos acusados, que devem sofrer algum tipo de restrição por estarem respondendo a um processo crime, não precisam necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por muitas vezes, medidas alternativas serão suficientes para manter o acusado sob vigilância. Pensando nisso, o legislador nos traz uma nova medida que é o comparecimento periódico, o qual deverá ocorrer em juízo, nos prazos e nas condições fixadas pelo magistrado.

Guilherme de Souza Nucci nos traz o seguinte pensamento a respeito desta medida.

                                                          

“Parece-nos medida ideal para os agentes de delitos patrimoniais, mormente os mais graves, quando se percebe que o autor não tem emprego certo ou residência fixa... Afinal, se não cumprir ou se apresentar conduta incompatível com as atividades esperadas de quem responde a processo-crime, pode ser preso preventivamente.”7

 

A proibição de frequentar determinados lugares é uma outra medida. Esta ocorre quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer distante destes locais para que seja evitado um possível cometimento de novas infrações.

Esta medida visa evitar que haja o cometimento de novos crimes. Por exemplo: O acusado em virtude de está alcoolizado provoca uma briga em determinado bar. Diante de tal hipótese, o juiz poderá proibir o acusado de frequentar bares e locais similares, onde ocorrera venda de bebidas alcoólicas.

Outra medida é a proibição de manter contato com determinada pessoa, a qual deve ocorrer quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indivíduo permanecer dela distante.8 Esta medida era anteriormente prevista unicamente na Lei Maria da Penha, e foi estendida a todo o processo penal, podendo ser livremente aplicada sempre que sua imposição mostrar-se necessária.

7NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, p. 82.

8NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, p. 83

A medida em questão visa proibir que o acusado mantenha contato com pessoa determinada, não havendo de ser essa pessoa necessariamente a vítima, podendo ser, por exemplo, uma testemunha.

Quanto à proibição de ausentar-se da Comarca, mais uma medida cautelar prevista no inciso IV do art. 319 da Lei 12.403, essa imposição somente deverá ocorrer quando a permanência do acusado for imprescindível para a investigação ou instrução, como por exemplo, em algumas vezes que há a necessidade de promover o reconhecimento de pessoas, ou ainda, nos casos em que haja receio que o acusado possa vir a fugir, podendo o magistrado, perfeitamente aplicar esta medida cumulada com o comparecimento periódico em juízo.

Já quanto a proibição de ausentar-se do País, o art. 320 da Lei 12.403 nos mostra que pode o magistrado proibir aquele que estiver respondendo o processo crime, de se ausentar do País, podendo intimar a pessoa para que entregue seu passaporte em até 24 horas.

Quanto ao recolhimento domiciliar, a nova medida cautelar repete a figura do regime aberto, na modalidade de prisão albergue domiciliar, e deve ocorrer no período noturno e nos dias de folga quando o acusado ou investigado tiver residência e trabalho fixo.

Nucci pensa que tal medida processual possa obter mais sucesso do que como pena, afinal, se descumprida, pode acarretar a prisão preventiva.

Ainda no que diz respeito as medidas cautelares em espécie, foi criada uma medida ideal para os crimes contra a Administração pública, como nos casos de, por exemplo, corrupção. A suspensão do exercício da função do agente pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo, bem como impedir, nos casos onde o agente possuir culpa, um rombo maior aos cofres públicos. Edilson Mougenot Bonfim nos traz uma importante questão no que diz respeito ao recebimento do salário do agente.

                                                          

“... a remuneração ainda deve ser mantida ao acusado ou indiciado, sendo que o afastamento deve ser destinado unicamente para que, no exercício do cargo, não continue a engedrar na prática delituosa.”9

­­­­­_______________________________________________________________________

9BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 50.

            Ora, nos parece claro isto, devido ao princípio constitucional da presunção de inocência. Enquanto não for provada a culpa do agente, não há porque penalizá-lo de forma pecuniária. Vale lembrar que esta medida cautelar visa que haja um bom andamento no processo penal, e não um prévio julgamento.

Sobre a internação provisória do acusado, importante dizer que tal internação só deve ocorrer quando os peritos concluírem ser o acusado ou indiciado, inimputável ou semi-imputável, e houver risco de que a conduta possa vir a ser reiterada.

Nucci nos traz o seguinte pensamento:

 

“conforme o caso, deve o juiz valer-se de seu poder geral de cautela, determinando a internação provisória, antes mesmo do laudo ficar pronto, pois é incabível manter em cárcere comum o doente mental que exiba nítidos sinais de sua enfermidade.”10

 

A internação provisória deverá, sempre, ocorrer em local adequado, e separado do cárecere comum.

A fiança foi ampliada, deixando de ser somente uma garantia real aplicada na concessão de liberdade provisória, para tornar-se medida cautelar, passível de cumulação com outras medidas provisórias.11

Quanto a monitoração eletrônica, como podemos ver, a Lei 12.403 não indica em que casos tal medida deva ser utilizada, ficando a critério do magistrado, optar ou não pelo uso de tal medida.

Essa medida permite que as autoridades saibam onde o acusado ou indiciado se encontre. Porém, nos parece que no Brasil, esta medida não está totalmente pronta para ser posta em prática, afinal, primeiramente é preciso implantar centrais de monitoração eletrônica em várias regiões para que se possa utilizar desse novo instrumento como medida cautelar.

10 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, p. 85.

11 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, p. 89.

2        PRISÃO

Inicialmente devemos ter em mente o que a prisão deve ocorrer nos termos do art. 5º, LXI de nossa Carta Magna. Para Renato Brasileiro de Lima “Prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definido em lei.”.


2.1  Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é aquela feita por autoridade policial ou por qualquer pessoa que venha a prender um sujeito que esteja praticando um delito ou que tenha acabado de praticar.

Ou seja, é necessário que o crime esteja sendo cometido ou que tenha acabado de ser. Necessário também lembrar que o flagrante pode ser dado de três modos: Flagrante próprio, flagrante impróprio e flagrante presumido.

Quanto ao recebimento do auto de prisão em flagrante, o juiz, caso constate que a prisão ocorreu de modo ilegal, deverá relaxá-la nos moldes do art. 5º, LXV, da Constituição.

 

“A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.”         

            Além do disposto no art. 306 do CPP, o qual nos mostra que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, e à família do preso, ou à pessoa por ele indicada, importante também notar o disposto no inciso II do art. 310, o qual dispõe que ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

            Ora, como podemos perceber, está hipótese possibilita o magistrado de converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes tais requisitos, não devendo ser aplicada qualquer outra medida cautelar alternativa.

            O magistrado poderá ainda, conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme veremos mais a frente.

 

2.2  Prisão Preventiva

Renato Brasileiro de Lima descreve sabiamente a prisão preventiva da seguinte forma:

 

“Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante, ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais, e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequados ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.” 12

 

            Vale lembrar que a decretação da prisão preventiva, em hipótese alguma poderá ser configurada como uma antecipação da pena, como muitas vezes ocorre no Brasil, quando o clamor da indignação popular inflamado pela influência da mídia fazem que os magistrados, sob o argumento de estar resguardando a ordem pública, decretem prisões preventivas.13

Tal idéia é defendida bravamente, de forma esplêndida e ampla, pelo ilustríssimo Artur César de Souza, em sua obra a decisão do juiz e a influência da mídia.

               

12 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 225.

13 Artur César de Souza nos mostra melhor esta visão em sua obra A decisão do juiz e a influência da mídia.

 Este tipo de prisão deve ser de natureza cautelar, e só deve ser usada quando as outras medidas cautelares diversas da prisão se revelarem inadequadas ou insuficientes.

Com a redação da nova lei, a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, poderá ser feita durante o processo penal, bem como durante a investigação policial, diferente de como era anteriormente, quando só podia ser decretada a preventiva durante as fases do inquérito policial ou da instrução criminal.

            Além dessa possibilidade de decretação da prisão preventiva, cumpre informar que a decretação também pode ocorrer a requerimento do Ministério Público, a requerimento do querelante, a requerimento do assistente, e mediante representação da autoridade policial, conforme foi dito anteriormente.

            Para que haja a decretação da prisão preventiva, deve haver prova de existência do crime e indício suficiente de autoria.14

Podemos dizer que para que haja a decretação da prisão preventiva, assim como ocorre com as demais medidas cautelares, deve haver, necessariamente a presença de pelo menos um desses pressupostos: FummusComissi Delicti e o Periculum in libertatis.

 No fummuscomissi delicti devem ser constatados os indícios de autoria e a razoável suspeita da ocorrência do crime. Em outras palavras, deve haver um lastro probatório mínimo sobre a existência do crime e de seu elemento subjetivo, que poderá ser tanto o dolo como a culpa.

            A lei não exige prova de materialidade do crime, o que ela visa é acautelar, resguardar uma situação para fim de investigação e prova.

Já o periculum in libertatis nos faz lembrar o periculum in mora, que é o perigo da demora da entrega da prestação jurisdicional. O periculum in libertatis consiste em demonstrar o efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, assegurando-se o resultado prático do processo.15

14 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 83.

15 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal, p. 28.

 

Ou seja, a permanência do suspeito em liberdade pode acarretar prejuízo para a investigação criminal, para o decorrer do processo penal, ou até para a segurança social. Cumpre dizer que pode ser incitado o periculum in libertatis também para que haja garantia da ordem econômica.

De tal forma, podemos afirmar que este instituto visa proteger a aplicação da lei penal, a aplicação da verdade, ou ainda a própria coletividade.

Devemos ter em mente que será admitida a decretação da prisão preventiva, não apenas quando estiverem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, mas também quando o acusado estiver sendo julgado por crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.

Renato Brasileiro de Lima nos mostra o seguinte:

 

“Independente de o crime ser punido com reclusão ou detenção, a prisão preventiva poderá ser decretada se o acusado for reincidente em crime doloso, salvo se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação, de acordo com o art. 64, I, da nova Parte Geral do Código Penal, ou ainda, se na condenação anterior o réu tiver sido beneficiado pelo instituto do perdão judicial, hipótese em que a sentença não pode ser considerada para fins de reincidência.” 16

 

            Também será admitida a decretação da prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo, ou pessoa com deficiência, para garantir a execuçãodas medidas protetivas de urgência.17

 

16 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 256.

17 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 257.

O parágrafo único do art. 313 da Lei 12.403 mostra ainda que a pessoa também pode ser presa quando houver dúvidas sobre a sua identidade civil, ou quando esta mesma pessoa não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o acusado ser posto imediatamente em liberdade após sua identificação, a não ser que haja alguma hipótese que recomende pela manutenção da medida.

            O art. 314 da Lei 12.403 nos mostra que não se admite a decretação da prisão preventiva quando for verificado pelo magistrado que o agente praticou o crime acobertado por uma causa que enseje excludente de ilicitude. Ora, por óbvio, se existe forte tendência de ser lícito o fato cometido, inexiste sentido em decretar a prisão cautelar.

Quanto ao prazo e a duração da prisão preventiva cumpre dizer que não se faz por prazo determinado. Porém, o réu não pode simplesmente ser mantido preso preventivamente por prazo indeterminado.

Caso o réu tenha sido preso em flagrante preventivamente, deverá o inquérito policial ser concluído em até 10 dias, e a denúncia deverá ser oferecida em até 5 dias após o recebimento dos autos pelo Ministério Público. Excedendo esses prazos, e não sendo praticados esses atos, torna-se ilegal a prisão preventiva, devendo o juiz determinar sua revogação.

A prisão preventiva somente poderá ser estendida além dos prazos, quando isso for comprovadamente necessário, não devendo ocorrer de forma arbitrária.

Como já é de nosso conhecimento, a prisão preventiva é uma forma de medida cautelar que somente deverá ser decretada nos casos onde não forem possíveis a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão. Como foi anteriormente dito, A prisão deve ser sempre utilizada como ultimo recurso, e a liberdade deve ser a regra.

            Mas, se ocorrer algum caso em que o Tribunal em caráter liminar, entender que não há a necessidade do cumprimento da prisão preventiva, devendo esta ser substituída por uma cautelar, e, tendo o sujeito cumprindo todas as medidas cautelares, poderia posteriormente o Tribunal, após a decisão do Desembargador, de concessão da liminar, na análise do mérito do HC, revogar a liminar sem que tenha ocorrido fato novo, nem descumprimento das cautelares para revigorar a decisão de prisão preventiva de primeiro grau?

            Tal ponto merece ser abordado de forma bastante explicativa, para que não possa vir a ser palco de futuras dúvidas ao aplicador do direito.

            Ora, as medidas cautelares foram ampliadas para, justamente, evitar que houvessem prisões desnecessárias. Se o Tribunal analisou em primeiro momento que a decretação da preventiva seria uma medida por demais severa, certamente ele analisou que as causas previstas no art. 312, que ensejam a decretação da prisão preventiva, não se aplicam ao caso ora mencionado, não havendo assim, o porquê da decretação da prisão preventiva num segundo momento, afinal, se assim ocorresse, o Tribunal não só estaria compactuando para ocasionar uma grande insegurança jurídica, como estaria fazendo que não houvesse sentido na imposição das medidas cautelares diversas da prisão.

            Tendo o acusado cumprido todas as medidas impostas, claro está que as medidas cautelares estão surtindo efeito, sendo totalmente desnecessária a imposição da prisão preventiva.

            Diferente seria se o acusado descumprisse as medidas cautelares a ele imposta. Como já sabemos, havendo o descumprimento de uma medida cautelar, pode o magistrado converter a cautelar em prisão preventiva, conforme preconiza o parágrafo único do art. 312 da Lei 12.403.

            Sendo assim, não deve o Tribunal reverter as cautelares em prisão preventiva sem que haja um justo motivo para tal, e tendo o sujeito cumprido as cautelares a ele imposta, certamente que este justo motivo não existe.

 

2.3  Prisão Temporária

Esta espécie de prisão foi instituída pela Lei 7.960, e foi criada com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações, para que o suposto criminoso que se encontre em liberdade não possa vir a coagir a vítima, ou as testemunhas, bem como não venha a adulterar provas ou perturbar a investigação policial.

            Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, tem-se o seguinte conceito a respeito da prisão temporária:

 

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com o prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art. 1º, inc. III, da Lei nº 7.960/89, assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados, viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio.”18

 

2.4  Prisão Domiciliar

Como o próprio art. 317 da Lei 12.403 nos mostra,esta espécie de prisão consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

            A prisão domiciliar nada mais é do que uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva. O preso ao invés de ser recolhido ao cárcere fechado deve ficar preso dentro de seu próprio domicílio. 19

            Cumpre dizer que esta medida é uma faculdade que pode ser ou não adotada pelo magistrado. Porém, caso venha a ser adotada, deverá observar alguns requisitos.

O art. 318 da Lei 12.403 mostra quais são os requisitos para que possa ocorrer a substituiçãoda prisão preventiva pela domiciliar.

         Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos;

__________________________________________________________________________________

18 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 301.

19 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade, p. 79.

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

 

            Tendo em vista que tais requisitos são necessários para que possa vir a ser decretada a prisão domiciliar, vemos que a mesma não pode ser banalizada, estendendo-se a outros presos, diversos dos que estão elencados nos incisos I a IV do artigo acima citado.

 

3        LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória visa substituir a prisão decorrente dos casos em que tiver sido decretado o flagrante legal. Este instituto é também uma forma de medida cautelar, que pode ser usado tanto para a prisão que já tenha sido decretada, como para a prisão que possa por ventura vir a ser.

Tal direito pode ser encontrado no art. 5º, LXVI, de nossa Carta Magna, a qual nos mostra que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança”.

Vemos então que propositura pode ser dada com ou sem fiança. Isto fica também evidenciado no art. 322 e em seu parágrafo único.

 

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

 

3.1  Liberdade provisória sem fiança

No que diz respeito a liberdade provisória sem fiança, este tipo de liberdade poderá ser concedida nos seguintes casos: Nos casos em que o juiz verificar que existe excludente de ilicitude (quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de direito); Nos casos em que cabendo fiança, por motivo de pobreza, seja o réu impossibilitado de pagar; Nos casos em que o autor da infração penal de menor potencial ofensivo que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, nos termos do art. 69 parágrafo único.

O atual comando do art. 321 confirma regra já conhecida. Na prisão em flagrante, quando ausentes as hipóteses que autorizam a prisão preventiva (fundamentos, pressupostos e condições), deve ser concedida a liberdade provisória.20

 

3.2  Liberdade provisória com fiança

Quanto à liberdade provisória com fiança,nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, “trata-se, a liberdade provisória com fiança, de direito subjetivo constitucional do acusado, a fim de que, mediante caução, e cumprimento de certas obrigações, possa permanecer em liberdade até a sentença condenatória irrecorrível”. 21

A fiança tem como uma de suas finalidades assegurar que o acusado compareça em juízo. Ora, sendo o réu inocente, terá ele interesse de haver de volta aquele seu dinheiro que foi usado para pagar a fiança.

 

20 FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. A nova prisão e as novas medidas cautelares no processo penal, p. 37.

21 LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática, p. 404.

Outro objetivo da fiança é o de garantir o pagamento das custas judiciais, bem como o ressarcimento do dano causado pelo crime.

Devemos lembrar que pode o magistrado cumular a liberdade provisória com o comparecimento periódico em juízo por parte do acusado, para garantir que este não fuja, ou com outras medidas cautelares que o magistrado, no caso concreto, irá avaliar ser a mais oportuna.

Importante ressaltar que havendo descumprimento de uma das medidas cautelares por parte do acusado, mesmo após o pagamento da fiança, nada impede que o magistrado venha a decretar a prisão preventiva do acusado.

 

4        CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos dizer que esta lei trouxe um importante passo na construção de um processo penal mais democrático, visando que não mais ocorram prisões desnecessárias que afetam de forma direta a dignidade da pessoa humana.

As prisões da forma como ocorriam anteriormente tinham um aspecto de dar uma resposta imediata à sociedade, a um custo muitas vezes alto para aquele que estava sendo acusado, mais alto até do que realmente deveria ser.

Nas sabias palavras do ilustríssimo magistrado Artur César de Souza, em sua obra, a decisão do juiz e a influência da mídia, “A presunção de inocência, uma das grandes conquistas da civilização, às vezes, cai em baixa por conta da ansiedade coletiva e catártica de exigir punições imediatas...”22

Thiago Minagé nos traz um importante pensamento:

 

“O legislador deve ser um arquiteto hábil, que saiba ao mesmo tempo

__________________________________________________________________________________

22 SOUZA, Artur César de. A decisão do juiz e a influência da mídia, p. 21

empregar todas as forças que podem contribuir para consolidar o edifício e enfraquecer todas as que possam arruiná-lo.”23

 

            Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, na mesma linha de pensamento, nos diz que:

 

“A linha mestra dessa reforma é o princípio da proporcionalidade, cuja dinâmica visa a assegurar que as medidas gravosas impostas pelo Estado sejam realmente eficientes e que se restrinjam apenas ao mínimo estritamente necessário para a finalidade proposta.”24

 

Diante de tudo que foi exposto, claro está que a prisão somente deverá ocorrer em último caso, quando nenhuma das medidas cautelares se mostrarem efetivamente eficaz, devendo necessariamente haver uma proporção entre os delitos causados, e as penas restritivas de direitos, para que as sanções possam ser proporcionais aos danos causados.

 

 

 

 

 

 

 

 

23MINAGÉ, Thiago. Da prisão, medidas cautelares e liberdade provisória, p. 147.

24FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. A nova prisão e as novas medidas cautelares no processo penal, p.51.

5        REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011: prisão preventiva, medidas cautelares, liberdade provisória e fiança; São Paulo; Saraiva, 2011.

FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. A nova prisão e as novas medidas cautelares no processo penal: Texto comentado da Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011: Medidas Cautelares; São Paulo; PC Editorial Ltda, 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 11ºed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2009.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática; Niterói, RJ; Impetus, 2011.

MINAGÉ, Thiago. Da prisão, medidas cautelares e liberdade provisória: Lei nº 12.403/2011 comentários e interpretação; São Paulo; EDIPRO, 2011.


NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403 de 4 de maio de 2011; São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2011.

REVISTA Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 59, nº404, Junho de 2011. Editora Síntese.

REVISTA Síntese Direito Penal e Processual Penal. Volume 11. Número 69, ago/set.2011. Editora Síntese.

SOUZA, Artur César de. A decisão do juiz e a influência da mídia: Ineficácia da prova divulgada pelos meios de comunicação para o processo penal e civil; São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2010.

 

LEI 12.403 de 04 de maio de 2011. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2012.

 

AURÉLIO, Marcos: HC 112346 DF. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21422889/medida-cautelar-no-habeas-corpus-hc-112346-df-stf>. Acesso em: 13 de abril de 2012.

 

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