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A iniciativa probatória do Juiz no processo penal


Autoria:

Felipe Henrique De Oliveira Pinto


Fotógrafo, estudante de Direito e curioso.

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Resumo:

Nesse artigo será feita uma análise acerca da iniciativa probatória do Juiz no curso do processo penal, e até antes deste, e por conseguinte, o ônus que isso traz a parte, muitas das vezes ré da ação penal.

Texto enviado ao JurisWay em 13/10/2017.

Última edição/atualização em 20/10/2017.



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A INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

A fim de se chegar até a sua função instrutória, objeto deste trabalho, é importante iniciar este tópico com uma pergunta, até para esclarecer de quem se está tratando. Qual a função do Juiz no processo penal?

Segundo Aury Lopes, jr (2016) “a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal”, para tanto, o magistrado é dotado, dentre todas as suas atribuições e prerrogativas, de independência, devendo ele estar acima de quaisquer pressão ou manipulação política. O jurista Ferrajoli chama de garantias orgânicas aquelas relativas à formação do juiz e sua colocação funcional em relação aos demais poderes do Estado (independência, imparcialidade, responsabilidade, separação entre juiz e acusação, juiz natural, obrigatoriedade da ação penal etc.).

Agora noutra via, necessário se faz destacar novamente que a imparcialidade do órgão jurisdicional é um ``princípio supremo do processo´´, e dessa forma imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparto judicial justo, conforme expressa Pedro Alonso, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127. Nessa toada, segundo elenca Carnelutti que, el juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojería: basta cambiar la posición de una ruedecilla para que el mecanismo resulte desequilibrado e comprometido.

Seguindo Werner Goldshmidt , o termo “partial” expressa a condição de parte na relação jurídica processual e, por isso, a ``impartialidade´´ do julgador constitui uma consequência lógica da adoção da heterocomposição, por meio da qual um terceiro ``impartial´´ substitui a autonomia das partes. Contudo, quando se atribui poderes iniciativos e instrutórios pro juiz, este passa de juiz- espectador a juiz-ator da lide, e conforme dispõe Aury Lopes Jr. (2016) ``Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade – o princípio supremo do processo.´´ Ainda segundo o jurista Aury Lopes, estas atribuições dadas ao Juiz podem ser divididas em dois momentos do processo: poderes investigatórios exercidos na investigação preliminar (fase pré-processual) e poderes instrutórios, exercidos durante o processo. Neste trabalho, atêm-se somente aos poderes instrutórios, aqueles que, conforme supra exposto, é exercido durante o curso do processo penal.

 

I.1 – A INICIATIVA PROBATÓRIO DO JUIZ NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

No Código de Processo Penal, o poder instrutório do juiz figura como cerne no artigo 156, senão vejamos:

``Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.´´(BRASIL, 1941)

Deve-se considerar que, o fato do Código de Processo Penal ter sido promulgado antes da Constituição Federal, dá a ele, mesmo ante ao atual quadro de estado democrático de direito e processual penal de sistema misto, os quais o Brasil se encontra, ares inquisitórios, bastando para isso verificar a letra do art.156 deste diploma legal, o qual supracitado, que evidencia uma flagrante violação a repartição de poderes, bem como um freio na dialética processual através do desrespeito aos princípios basilares do processo penal. Nessa ótica, aduz Aury Lopes Jr. (2016): 28 ``É insuficiente pensar que o sistema acusatório se funda a partir da separação inicial das atividades de acusar e julgar. Isso é um reducionismo que desconsidera a complexa fenomenologia do processo penal. De nada basta uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação, se depois, ao longo do procedimento, permitirmos que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora. Nesse contexto, o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um processo inquisitório.´´ (Lopes, 2016, p. 55)

Conforme visto acima, valendo ainda a reiteração, o Juiz, dentre as suas prerrogativas instrutórias, pode ainda, mesmo antes de iniciada a persecução penal, requerer provas de ofício que por ele é considerada urgente e relevante, em caráter antecipatório. Baseando-se também nesta última, têm-se um Juiz que além de acusador, torna-se inquisidor, construindo um processo instruído conforme seu bel prazer, haja vista que tem poder de colher provas desde a fase inquisitória a processual, conforme visto, e então decidirá com seus próprios atos externados durante o rito, seja ele pré- processual ou processual, e por fim, sentenciará o denunciado baseando-se naquilo que desde o início conduziu a sua maneira, tornando o magistrado uma figura policialjudiciária, acusador, e por fim, e talvez até menos importante, juiz. Nessa toada, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), com base nos casos Piersack, de 01/10/1982, e De Cubber, de 26/10/1984, entendeu que o juiz com poderes investigatórios é incompatível com a função de julgador.

Em suma, se o juiz lançou mão de seu poder investigatório na fase pré-processual, não poderá, na fase processual, ser o julgador, pois é uma violação clara do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Sendo ainda, segundo o TEDH, a contaminação resultante dos “pré-juízos” conduzem à falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva. 29 No mesmo sentido do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o Tribunal Constitucional espanhol (STC 145/88), aduziu que o juiz-instrutor não poderia julgar, pois violava a chamada imparcialidade objetiva, aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas sim de sua relação com o objeto do processo. Em território jurídico pátrio, segue o entendimento jurisprudencial em casos análogos: “a Turma, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em favor de condenado por atentado violento ao pudor contra a própria filha, para anular, em virtude de ofensa à garantia da imparcialidade da jurisdição, o processo desde o recebimento da denúncia. No caso, no curso de procedimento oficioso de investigação de paternidade (Lei n. 8.560/92, art. 2º) promovido pela filha do paciente para averiguar a identidade do pai da criança que essa tivera, surgiram indícios da prática delituosa supra, sendo tais relatos enviados ao Ministério Público. O parquet, no intuito de ser instaurada a devida ação penal, denunciara o paciente, vindo a inicial acusatória a ser recebida e processada pelo mesmo juiz daquela ação investigatória de paternidade. Entendeu-se que o juiz sentenciante teria atuado como se autoridade policial fosse, em virtude de, no procedimento preliminar de investigação de paternidade, em que apurados os fatos, ter ouvido testemunhas antes de encaminhar os autos ao Ministério Público para a propositura de ação penal” (Supremo Tribunal Federal, no HC 94641/BA, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 11/11/2008)

No caso em tela, urge mais uma vez a clara violação da garantia da imparcialidade o fato de o juiz ter realizado atos de natureza instrutória de ofício, apurando fatos e ouvindo testemunhas, corroborando com a tese da influência que pode haver sobre o magistrado que julga o mesmo fato que previamente apurou em fase inquisitória, mesmo que de maneira subjetiva, pois conforme afirma Schunemann – que “tendencialmente o juiz a ela se apegará (a imagem já construída) de modo que ele tentará confirmá-la na audiência (instrução), isto é, tendencialmente deverá superestimar as informações consoantes e menosprezar as informações dissonantes”. 30 No contexto acerca da influência do magistrado em questões muitas das vezes pré-processuais, aponta Oliva Santos, que essas ideias preconcebidas até podem ser corretas – fruto de uma especial perspicácia e melhores qualidades intelectuais – , mas, inclusive nesse caso, não seria conveniente iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo. O processo penal transforma-se apenas em encenação inútil e simbólica. A hipótese acusatória já está previamente definida como verdadeira. Como também já advertiu Cordero11, nesse cenário, domina o primato dell’ipotesi sui fatti, gerador de um quadri mentali paranoidi. Ou seja: o juiz já tomou a hipótese acusatória como verdadeira (já decidiu) e o resto do processo passa a ser uma mera encenação destinada a reforçar a decisão já tomada previamente.

I.2 – A TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA E A PRERROGATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

O professor Bernd Schunemann, traz a partir de um longo estudo a teoria da dissonância cognitiva para a seara do processo penal12, aplicando-a sobre o juiz e sua atuação desde a fase investigatória até a formação da decisão, onde lida com duas “opiniões” antagônicas, incompatíveis (teses de acusação e defesa), bem como com a “sua opinião” sobre o caso penal, sempre encontrando antagonismo face a uma das outras duas (acusação ou defesa). Considerando ainda que o juiz constrói uma imagem mental dos fatos a partir dos autos do inquérito e da denúncia, para recebê- la, é impensável o seu pré-julgamento – Majorado quando há decisão do magistrado pugnando pela sobre prisão preventiva, medidas cautelares etc. A fim de reduzir a tensão psíquica oriunda da dissonância cognitiva, haverá dois efeitos de acordo com Schunemann: efeito inércia ou perseverança: mecanismo de autoconfirmação de hipóteses, superestimando as informações anteriormente consideradas corretas (como as informações fornecidas pelo inquérito ou a denúncia, tanto que ele as acolhe para aceitar a acusação, pedido de medida cautelar etc.); 2) busca seletiva de informações: onde se procuram, predominantemente, informações que confirmam a hipótese que em algum momento prévio foi aceita (acolhida pelo ego), gerando o efeito confirmador-tranquilizador. A partir deste estudo, Schunemann chega a um denominador comum – ainda que empiricamente: quanto maior for o nível de conhecimento do juiz com a investigação preliminar e o próprio recebimento da acusação, menor é o interesse dele pelas perguntas que a defesa faz para a testemunha e mais provável é a frequência com que ele condenará, haja vista já ter sido formada a sua convicção previamente baseando-se no que já viu.

I.3 – A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 156, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Através da Lei 11.690/08, foi dada uma nova redação ao art.156, inciso I do Código de Processo Penal. Vejamos a nova redação do citado artigo: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.” Em um primeiro momento, o magistrado poderia, ao que pese também não ser a sua incumbência, requisitar diligências com fins instrutórios durante o rito processual a fim de dirimir qualquer dúvida levantada durante o curso da instrução. Já a partir da nova redação do artigo 156, inciso primeiro, o Juiz além de poder requisitar diligências para produzir prova durante a instrução criminal, poderá também fazer esta antes do recebimento da denúncia, questão esta que claramente faz com quem o sistema 32 persecutório atual vista também a roupagem inquisitória, não bastando para isso somente a fase pré-processual, nessa toada elucida ainda mais o jurista Eugênio Pacelli: “(...) da nova redação do art.1566, I,CPPP, dada pela Lei11.6900/08, ao prever que poderá o juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade da novidade é patente.” (Pacelli, 2012, pg.83)

Salienta-se ainda que, incumbindo-se desse múnus sem qualquer requerimento das partes, a figura do juiz passa de terceiro imparcial para acusador, fazendo com que haja o desequilíbrio das partes na lide, tendo em vista os papéis que a defesa e o acusador, senão o Parquet, desempenham. Conforme aduz novamente Eugênio Pacelli: “o juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A rigor, a jurisdição criminal somente se inicia com a apreciação da peça acusatória (arts. 395 e 396, CPP). No curso do inquérito policial ou de qualquer outra investigação a atuação da jurisdição não se justifica enquanto tutela dos respectivos procedimentos. O juiz, quando defere uma prisão cautelar, quando defere uma interceptação telefônica ou a quebra de uma inviolabilidade pessoal, não está, nesse momento, protegendo os interesses da investigação criminal.” (2012, p.357)

Outrossim, no ato da promulgação da Constituição Federal de 1988, esta aderiu implicitamente ao sistema acusatório no curso do processo, e com esta nova edição de lei, conforme supracitado, vem à tona que mesmo a fase processual tem viés claramente inquisidor, cerceando princípios basilares do Direito, como a presunção de inocência, direito ao devido processo legal, ampla defesa e o contraditório. Nessa mesma ótica, Suannes (1999, p. 144) explica: “Exatamente por ser isso tudo incompatível com algo que se possa chamar de busca da verdade real, há que se reconhecer que a finalidade do processo penal, é, antes e acima de tudo, assegurar ao acusado a preservação de sua liberdade e a manutenção do seu estado de inocência até o momento em que o Estado demonstre, pelo órgão incumbido disso, a necessidade de cercear-se aquela liberdade, seja pela ocorrência do fato grave ensejador de provimento cautelar a ser solicitado ao juiz, que o apreciará, seja em vista da comprovação cabal dos fatos e sua autoria. Qualquer atuação ex officio do juiz 33 contraria a própria razão de ser do processo penal (...), algo flagrantemente violador dos mais elementares princípios que impõe a neutralidade ao julgador, além de dar ao Judiciário atribuição que não pode ser sua.” 

 

Nessa ótica, conclui-se que, o juiz deve sempre assumir uma postua de garantidor dos direitos individuais do cidadão antes as injustiças frequentes que são a este imputada, não a de um investigador, ou pior, acusador, conforme preconiza do Código de Processo Penal. A produção de provas pelo juiz independente de iniciada ou não a ação penal, fere o sistema acusatório, além dos princípios já vistos acima, como também a liberdade individual, o segundo maior direito tutelado pela nossa Constituição Federal. E conforme já dito, se existe dúvida por parte do juiz 34 quanto a verdade dos fatos, não cabe a ele sair em busca de provas. A dúvida no nosso ordenamento é suficiente para a absolvição, sendo assim a busca por provas na maioria das vezes será para prejudicar o acusado.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

        -  LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11ª edição. Rio de Janeiro: editora saraiva, 2014, p.213;

         - Alonso, Aragonese Pedro. Proceso y Derecho Procesal. 2º edição. Madrid – Espanha : editoriales de derechos reunidas, 1997, p.127;

         - Goldschmidt, Werner. La imparcialidad como Principio Básico Del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n.2, 1950, p. 208;

     - OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. -16. Ed. Atual. De acordo com as Leis nº 12.403, 12.432, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011.-São Paulo: Atlas, 2012. 1.398 p;

 

         - SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. São paulo: Revista dos tribunais, 1999. 416 p.

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