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A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES HEDIONDOS


Autoria:

João Guilherme Nogueira Neto


João Guilherme Nogueira Neto é Mestre em Educação com ênfase em Políticas Públicas pela UFMG; Especialista em Direito Penal (Criminologia); Direito Constitucional; e Legislação Educacional; Graduado em Direito. É professor de Direito Penal e Processo penal das Faculdades Integradas de Cacoal - UNESC/RO; e Professor de Direito Penal da Faculdade de Rondônia - FARO/RO.

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Resumo:

Abordagem sobre a concessão da Liberdade Provisória nos Crimes Hediondos, através de um comparativo de aplicabilidade do instituto antes e depois do advento da Lei 11.464/2007, além do posicionamento jurisprudencial quanto à referida concessão.

Texto enviado ao JurisWay em 19/05/2016.



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A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES HEDIONDOS

 

JOÃO GUILHERME NOGUEIRA NETO

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

O presente estudo foi motivado devido à mudança radical de tratamento dos delitos considerados hediondos no que diz respeito à liberdade provisória e os efeitos sociais causados pela criação da lei 11.464/2007. A liberdade provisória é prevista no Código de Processo penal como medida substitutiva, que sempre deverá ser concedida quando estiverem presentes as condições legais para sua concessão, não sendo mera faculdade do juiz decidir se concederá ou não. Portanto, preenchidos os requisitos que autorizam a liberdade provisória, esta deverá ser concedida obrigatoriamente. Os julgados nesse tema apontam que a vedação da liberdade provisória a crimes específicos é medida que vai de encontro à Constituição, pois fere o conteúdo das garantias fundamentais do acusado, como a presunção de inocência. Assim sendo, cada caso concreto deverá ser analisado a fim de se conceder ou não a liberdade provisória, pois se ocorresse de forma contrária, a ideia de liberdade como regra, trazida pela Carta Magna de 1988, seria afrontada.  Apesar de assunto já pacificado na jurisprudência, o tema se mostrou polêmico na doutrina e no meio social, daí se justifica a relevância social e acadêmica em realizar um trabalho de pesquisa a respeito da concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos.

 

Palavras Chave: Liberdade Provisória, Crime Hediondo, Jurisprudência

 

 

 

RESUMEN

 

Este estudio fue motivado por el cambio radical de tratamiento de los delitos considerados atroz en relación a la fianza y los efectos sociales causados por la creación de la Ley 11.464 / 2007. La libertad provisional está previsto en el Código de procedimiento penal como una medida provisional, que siempre debe ser concedida cuando están presentes las condiciones legales para su concesión y no es mera facultad del juez para decidir si concede o no. Por lo tanto, los requisitos que autorizan la fianza lleno, se le debe dotar obligatoria. El juicio sobre este tema indican que el sello de la libertad provisional a los delitos específicos es lo que va en contra de la Constitución porque le duele el contenido de las garantías fundamentales de los acusados, tales como la presunción de inocencia. Por lo tanto, cada caso debe ser examinado con el fin de conceder o denegar la fianza porque si no son contrarias a la idea de libertad como regla general, provocada por la Constitución de 1988, sería afrentado. Aunque sujeto ya pacificada en la jurisprudencia, el tema suscitó una gran controversia en la doctrina y en el entorno social, no se justifica la relevancia social y académica en la realización de trabajos de investigación sobre la concesión de la libertad bajo fianza a los crímenes atroces.

 

Palabras clave: Libertad provisional horrible crimen, Jurisprudencia

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

 1 Crimes hediondos

1.1 Conceito de Crime Hediondo

1.2 Origem da Lei dos Crimes Hediondos n. 8.072/90

1.3 Referência Constitucional ao Crime Hediondo

1.4 A Lei de Crimes Hediondos e o Princípio da Proporcionalidade

1.5 Compatibilidade do Instituto Liberdade Provisória a Crimes Hediondos

2 A CONCESSÃO  DA LIBERDADE PROVISÓRIA nOS CRIMES HEDIONDOS PELA JURISPRUDÊNCIA

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

 

INTRODUÇÃO

A concessão do instituto da Liberdade Provisória, apesar de já pacificado na jurisprudência é assunto ainda debatido na doutrina, pois a alteração do Código de Processo Penal através da Lei 11.464/07 ainda gera divergência.

Por se tratar de medida cautelar de caráter pessoal, a benesse deve atender aos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, daí nasceu a preocupação em coibir qualquer proibição absoluta à concessão do benefício.

O instituto está garantido no art. 5°, LXVI, da Constituição Federal, que dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Percebe-se desde logo, a importância do instituto, pois é tratado pela Carta Magna de forma independente e singular.

A liberdade provisória pode ser concedida com ou sem fiança, portanto observa-se que a concessão do instituto não está vinculada à inafiançabilidade do delito, desde que respeitados os requisitos da benesse. Se as condições legais para sua concessão estiverem presentes, a liberdade provisória deverá ser concedida, pois, trata-se de garantia constitucional, não sendo mera faculdade do juiz, conceder ou não a medida cautelar pessoal, claro, desde que de forma fundamentada.

Nos crimes inafiançáveis, por serem mais graves, exige-se certa cautela para a manutenção do acusado no cárcere, surge então o debate a respeito da concessão da liberdade provisória a crimes hediondos.

A lei 11.464/2007 modificou o tratamento dado aos crimes hediondos, eliminando a proibição da liberdade provisória contida na redação da Lei 8.072/90, aos crimes hediondos e equiparados. Isso ocorreu devido ao fato de grande parcela da doutrina entender ser inconstitucional tal vedação absoluta, pois o art. 5° XLIII da Constituição Federal apenas veda a liberdade provisória com fiança por se tratarem de delitos inafiançáveis, fato este que não impede a concessão da liberdade provisória sem fiança, conforme demonstra a Lei 11.464/2007 em seu artigo 1º.

Antes da criação da Lei n. 11.464/07, o instituto da Liberdade Provisória não era compatível com os Crimes hediondos, justamente pela maior gravidade dos mesmos. A proibição da concessão da benesse aos acusados de crimes hediondos era uma forma de reação, centrada na ideia de reprimir a ocorrência de tais delitos.

Justamente por isso, a liberdade provisória não era concedida a nenhuma espécie de crime hediondo, assim sendo, o acusado por algum desses crimes, não tinha o direito de permanecer em liberdade durante a persecução penal, bem como, também não podia pagar quantia para se livrar solto.

Ao contrário do que tipificava a lei, hoje é obrigatório que o juiz, na hora de decidir sobre a concessão da liberdade provisória, analise o caso em concreto e ao deferir ou indeferir o pedido de liberdade, fundamente sua decisão, visto que não é mais permitida a negação do pedido da liberdade provisória só pelo fato de se tratar de crime hediondo.

Com base nos pressupostos acima questiona-se: Qual a intenção do legislador ao suprimir a vedação absoluta à concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados? Quais critérios são analisados para conceder a liberdade provisória sem fiança a tais delitos? Quais os efeitos causados pela mudança no instituto da liberdade provisória? Qual a situação daqueles que já respondiam processo por crime hediondo antes da alteração da legislação?

Nesta obra, a liberdade provisória apresenta-se em estudo como instituto dentro do ordenamento jurídico, sendo abordados temas como conceito, espécies de liberdade provisória e princípios inerentes ao tema.

Faz-se aqui, um comparativo entre a aplicação da liberdade provisória antes da Lei 11.464/2007 e sua aplicação após a lei, pois antes da criação da mesma, a liberdade provisória era vedada a crimes inafiançáveis, em decorrência da ofensa que era cometida contra o patrimônio jurídico tutelado pelo Estado. A vedação, portanto, decorria da inafiançabilidade da infração, pois o STF entendia que o cabimento da liberdade provisória era incompatível com a natureza inafiançável do delito.

 Mister se faz, uma abordagem dos crimes hediondos em espécie, trazendo a baila seus conceitos, a origem da lei de crimes hediondos e sua compatibilidade com o instituto da liberdade provisória. A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, foi criada com o intuito de reprimir e punir, de forma mais severa, quem, porventura, recair em algum dos crimes considerados como hediondo. Isso ocorre porque os crimes hediondos possuem características agravantes, que não estão presentes em delitos comuns, e visando um tratamento proporcional à infração cometida, surge a lei supracitada, que busca sua efetividade em garantias processuais e constitucionais.

                          Por último, considera-se interessante, uma análise comparativa entre a concessão da liberdade provisória aos crimes comuns e aos crimes hediondos na jurisprudência, visto que no decorrer dos anos, Tribunais Brasileiros passaram a julgar o assunto de forma diversa encontrada na legislação e pacificaram o entendimento de que, teoricamente, a liberdade provisória seria compatível com qualquer delito, não importando a sua gravidade. O fundamento dessa posição encontra-se guarido na carta magna de 1988, dispondo que a vedação total da liberdade provisória a crimes específicos fere o princípio da presunção de inocência do acusado, e que a reincidência e mau comportamento não são características por si só capazes de privá-lo de sua liberdade

 

1 CRIMES HEDIONDOS

 

1.1 Conceito de Crime Hediondo

No senso comum, crime hediondo é o crime praticado de forma violenta e com requintes de crueldade por parte de seus autores, porém o legislador apenas entendeu que em alguns casos específicos o crime mereceria maior reprovação pelo Estado. Através da Lei n. 8.072/90 o entendimento foi colocado em prática.

Crime hediondo diz respeito ao delito praticado de forma mais lesiva, ou seja, crime de maior potencial ofensivo, ao qual a gravidade costuma ser mais acentuada.

No entendimento de Fernando Capez[1], Para a classificação e definição de crime hediondo, o legislador propôs três critérios: o legal, o judicial e o misto.

De acordo com o sistema legal, os crimes hediondos devem ser indicados em rol taxativo da lei, não cabendo ao juiz avaliar se um crime pode ser considerado hediondo ou não.

O sistema judicial propõe o contrário, ou seja, a lei não define o que são considerados crimes hediondos, sendo dever do juiz analisar cada caso concreto e reconhecer ou não a hediondez do crime.

O sistema misto, por sua vez, contém proposta intermediária, entendendo que os crimes hediondos seriam indicados em rol exemplificativo da lei, ficando livre ao juiz decidir quais casos poderiam ser considerados hediondos, além dos elencados em lei.

Dos três sistemas, o que prevalece no Brasil é o legal. Apenas a lei, de modo taxativo, pode dizer o que é considerado crime hediondo ou não, ao julgador apenas resta aplicar as consequências legais ao caso típico.

Assim sendo, o artigo 1º da Lei 8.072/90 considera taxativamente como hediondos os seguintes tipos penais, tanto nas formas consumadas, quanto tentadas:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

- homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV, V e VI); (Redação dada pela Lei nº 13.104, de 2015)

I- A - lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

- estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

- estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII- A - (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VII- B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

 

Diante da enumeração taxativa, ficam excluídos do rol os delitos não indicados na disposição, tais como o sequestro e o roubo qualificado pelo emprego de arma, pouco importando que em determinado caso concreto essas condutas se revistam de repugnância. Por outro lado, o sistema legal deixou um campo pequeno para a avaliação discricionária da hediondez da conduta no caso concreto por sua própria rigidez: quase nenhuma margem interpretativa restará ao julgador esta se enquadrar em um dos tipos selecionados como hediondos.

Como se vê, os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo não foram incluídos no rol legal, logo, nos ensinamentos de Fernando Capez[2], a conclusão seria a de que não são considerados crimes hediondos. Porém, o art. 2° da lei 8.072/90[3] dispõe que são crimes equiparados aos hediondos, trazendo uma excepcionalidade ao tratamento mais rigoroso de crimes que não se encontram no rol taxativo da lei. A intenção do legislador no caso em comento, foi a de dar tratamento igualmente severo a esses crimes, tendo em vista a sua gravidade.

Com a análise da lei 8.072/90, pode-se observar que o legislador infraconstitucional não se preocupou em estabelecer um conceito do que seria crime hediondo, limitando-se a elencar quais seriam os delitos tidos como tal. 

A expressão crimes hediondos exerce uma grande carga emocional sobre as pessoas e seu significado varia de acordo com critérios ideológicos de cada um.

Ao enumerar os tipos penais considerados hediondos, o legislador utilizou um critério objetivo, vedando ao juiz a aplicação da norma penal à qualquer crime, ou seja, ao juiz não resta nenhuma avaliação discricionária do que pode ser considerado crime hediondo ou não.

 

1.2 Origem da Lei dos Crimes Hediondos n. 8.072/90

No momento de criação uma lei penal, o legislador utiliza critérios motivadores, ou seja, interpreta os fatos sociais ocorridos e os normatiza, dando finalidade social à norma. O ponto de partida de uma lei se dá com a necessidade de tratamento de caráter penal a um fato que gera disfunção na sociedade, provocando sua discussão ao ponto de chamar a atenção social.

Diante do fenômeno social do aumento da criminalidade, viu-se que era preciso criar comandos acerca da criminalização, entre tais comandos incluiu-se a denominação “crime hediondo”, expressando os crimes considerados mais graves.

A existência de problemas sociais ocasionados pela prática de crimes violentos ensejou a criação de lei específica dispondo a respeito, tratando com mais rigor os crimes que eram praticados com maior violência.

O que teria levado o Poder Executivo a solicitar a normatização desses crimes mais violentos? Alberto Silva Franco[4], diz ter sido a enorme repercussão na opinião pública da prática do crime de extorsão mediante sequestro, delito que atingia a alta camada social e que até então não era registrado nas estatísticas criminais, então o tema entrou na pauta social. A criminalidade violenta crescia intensamente, crescimento esse causado por uma legislação penal excessivamente liberal. Então, os meios de comunicação da época passaram a dar ênfase ao tema, gerando insegurança geral e exigindo maior rigor no combate aos crimes violentos.

Com base nesses acontecimentos, o projeto de lei viria para introduzir inovações na legislação, buscando a proteção da sociedade e a tutela dos bens jurídicos mais importantes para os cidadãos. Para isso o poder de punir do Estado seria reforçado e haveria a autoridade para utilizar todos os meios hábeis à contenção da criminalidade.

A nova lei viria para propor um sentido e conteúdo à expressão “crimes hediondos”, mediante duas posturas:  A enumeração de determinados fatos típicos que receberiam de forma preservada e integral, o respectivo rótulo de crime hediondo; Ainda segundo Alberto Silva Franco[5] determinação do conceito de crime hediondo, que poderia ser definido como todo delito praticado com violência à pessoa, provocando, pela gravidade do fato ou pela forma de execução, intensa repulsa social e cujo reconhecimento decorra de decisão fundamentada do juiz.

Daí em diante, à formulação do projeto de lei tratando dos crimes hediondos se deu rapidamente. A preocupação do legislador em reprimir tais crimes se tornou prioridade e ficou consignada a ideia de viabilizar uma guerra contra tais crimes.

 

1.3 Referência Constitucional ao Crime Hediondo

O embasamento Constitucional da categoria crime hediondo encontra-se no art. 5°, XLIII da Carta Magna ao estatuir que:

(...) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

 

A intenção do legislador no caso em tela foi a de restringir direitos e garantias fundamentais do cidadão que praticar qualquer dos tipos penais elencados acima.

Alberto Silva Franco[6] entende que, de acordo com o entendimento do legislador constituinte, tais delitos representam lesões graves a bens jurídicos de exígua dignidade penal, e por isso, necessitam da tutela penal.

No que se refere aos mandantes e executores, o inciso XLIII prevê que qualquer comprometimento assumido por uma pessoa em relação a um fato delituoso, seja ela autora, coautora ou partícipe do crime, enseja a responsabilização pela conduta colocada em prática, na medida de sua culpabilidade.

Quanto à omissão, o legislador constituinte definiu como penalmente relevante apenas aquela omissão na qual o omitente tinha condições de evitar o evento danoso, porém a omissão só tem relevância penal quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado.

O dever de agir nesse caso significa que o omitente tinha a obrigação de impedir o resultado típico, em virtude de lei, ou da responsabilidade assumida. Sendo assim, a omissão criminosa apenas se perfaz nas hipóteses em que cabia ao omitente o dever de agir e garantir a integridade do bem jurídico.

 

1.4 A Lei de Crimes Hediondos e o Princípio da Proporcionalidade

Tratando-se de medidas cautelares, Eugenio Pacelli[7] diz ser comum a busca às expressões fumus boni iuris e periculum in mora (ou libertatís), significando a aparência do bom direito e o perigo da demora, valendo também, em matéria penal, o fumus comissi delíctí, a ser traduzido pela aparência do fato delituoso.

Após a mudança de tratamento dos crimes hediondos, também houve mudanças na aplicação das prisões processuais, sendo consideradas medidas excepcionais impostas ao acusado. A concessão de medidas cautelares passou a ser regra no ordenamento jurídico, tendo em vista que os termos “Necessidade” e “Adequação” são os referenciais fundamentais para a aplicação de qualquer medida cautelar no processo penal.

Ambos os referenciais encontram-se esculpidos no conceito do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade encontra acento no princípio constitucional da Dignidade da pessoa humana, previsto no art. 5° da Constituição Federal[8].

Nos dizeres de Fernando Capez[9], tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso texto Constitucional, quando exige a individualização da pena (art. 5º, XLVI[10]), exclui certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII[11]) e requer mais rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV[12]).

O postulado da proporcionalidade, como foi visto acima, está presente implicitamente em nossa Constituição, por uma dedução do conjunto de garantias individuais.

Sempre que o legislador cria um novo ilícito penal, causa à sociedade um ônus, que trata-se da ameaça de punição a qualquer um que praticar tal delito. Porém, tal ônus protege o principal direito que deve ser tutelado pelo Estado, que é o interesse público, visto que, através da criação de novos delitos o Estado passa a limitar o comportamento da sociedade.

Para saber se a criação de tipos incriminadores é realmente compensadora para os membros de uma sociedade, surge o Princípio da Proporcionalidade, que defende um direito penal democrático onde uma incriminação traga mais benefício à coletividade do que limitação social.

Sendo assim, Eugenio Pacelli[13] defende que o princípio da proporcionalidade exerce dupla função no Direito:

A primeira função trata, acima de tudo, da proibição do excesso, mas, também trata, da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Tal função serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o juiz a recusar a aplicação de uma norma que contiver sanções ou proibições excessivas à necessidade de regulação;

A segunda função, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual conflito entre elas, ou seja, quando mais de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato.

De acordo com tal princípio, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve ser proporcional ao dano causado à sociedade. Deve guardar proporcionalidade à extensão do dano, para que assim não ocorra a aplicação de penas idênticas à crimes de lesividade diferentes.

Para que a sociedade consiga suportar os efeitos sociais causados pelas tipificações penais que limitam a prática de determinadas condutas, é necessário que o Estado demonstre se a incriminação é útil à defesa do bem jurídico que se quer proteger, bem como se quantidade da sanção aplicada é equivalente ao dano causado.

 

1.5 Compatibilidade do Instituto Liberdade Provisória a Crimes Hediondos

A Constituição Federal estabelece em seu art. 5°, LXVI que: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, isso significa que a liberdade é regra e a prisão, exceção. Além disso, não poderia ter outro significado em face do Princípio da Presunção de Inocência, já abordado no presente trabalho.

A ideia principal da liberdade provisória é dar ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o seu julgamento, mediante o pagamento ou não da fiança, devendo ser analisado cada caso concreto para a aferição da mesma, afinal, até que se prove o contrário, o indivíduo é presumidamente inocente.

A Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os Crimes Hediondos, trouxe uma gama de inovações tanto na esfera penal, como na processual penal, tornando mais severo o tratamento dado aos crimes nela elencados. O legislador ordinário, além de vedar a fiança, considerou também que seria inadmissível a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e assemelhados.

Com o passar do tempo iniciaram-se questionamentos acerca da constitucionalidade dessa vedação, o que gerou opiniões controvertidas a respeito do tema.

De nada valia o argumento de que os crimes hediondos, por serem inafiançáveis nos termos da lei, não se poderia conceder aos indivíduos a liberdade provisória. Vicente Greco Filho, em respeitável lição, defende a ideia de que:

(...) a liberdade provisória sem fiança, conforme prevista no Código de Processo Penal, aplica-se a qualquer infração penal, inclusive às inafiançáveis. Se o constituinte proibiu a fiança é porque deseja, em relação a essas infrações, maior rigor na repressão e, em princípio, estaria proibindo qualquer liberdade provisória. Todavia, o próprio constituinte faz a distinção entre liberdade provisória com ou sem fiança, de modo que, se desejasse abranger as duas hipóteses com a proibição, teria a elas se referido expressamente. [14]

 

A partir da vigência da lei supracitada, os crimes hediondos passaram a ser suscetíveis à liberdade provisória, em razão da inconstitucionalidade de qualquer vedação absoluta à direitos e garantias fundamentais, qual seja, a liberdade. No que tange à fiança, nada foi alterado, sendo ainda impossível a aferição da mesma aos crimes hediondos e equiparados.

Em razão disso, a liberdade provisória concedida aos crimes hediondos, sempre será realizada na modalidade sem fiança, pois ainda impera a vedação da concessão da fiança a tais delitos. De acordo com o diploma legal, o juiz deverá conceder, ao detido, liberdade provisória mediante termo de comparecimento do acusado a todos os atos do processo, desde que não verifique a ocorrência dos requisitos motivadores da prisão preventiva.              

 

 

2 A CONCESSÃO  DA LIBERDADE PROVISÓRIA nOS CRIMES HEDIONDOS PELA JURISPRUDÊNCIA.

 

Como vimos anteriormente, crimes hediondos estão previstos no art. 1° da Lei n. 8.072/1990.

Como já aludido, os crimes hediondos são aqueles praticados de forma violenta e com requintes de crueldade, dizem respeito a delitos praticados de forma mais lesiva, ou seja, crimes de maior potencial ofensivo, aos quais a gravidade costuma ser mais acentuada.

Após o surgimento da Lei n. 11.464/2007, tais crimes tornaram-se passíveis de cabimento da liberdade provisória, porém continuam sendo insuscetíveis de fiança, conforme dispõe o art. 2° da Lei n. 8.072/1990:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança

Como fica a aplicação da liberdade provisória a tais crimes após a nova lei?

Ao analisar o pedido de liberdade provisória, o juiz deverá verificar se estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal[15], pois se algum deles estiver presente, incabível será a concessão da liberdade provisória.

Por outro lado, se ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, a liberdade provisória poderá então ser concedida aos crimes hediondos. Vejamos:

Habeas Corpus - Extorsão mediante se­qüestro, corrupção passiva qualifica­da, corrupção ativa qualificada e fuga de pessoa presa na forma tentada -Prisão Preventiva - Alegação de desne­cessidade e descabimento da manutenção da custódia cautelar, ante o parecer favorável do Ministério Público - Pa­ciente que passou a colaborar na elu­cidação dos fatos - Colheita dos testemunhos acusatórios encerrada Prisão cautelar que perdura há mais de 19 meses - Desnecessidade da custódia - Corréus que se encontram em similar situação processual e que, por isso, padecem do mesmo constrangimento ile­gal - Decisão que deve alcançá-los, nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal - Ordem concedida para deferir liberdade provisória ao paci­ente, com extensão aos corréus, expedindo-se alvarás de soltura clausulados.

(HC 990092461605 SP, Relator: Pedro Gagliardi, Julgamento: 05/01/2010, Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 22/01/2010)

 

Na jurisprudência em análise, a 15° Câmara Criminal de São Paulo concedeu a liberdade provisória à um acusado pelo crime de extorsão mediante seqüestro, fundamentando que o parecer Ministerial era favorável à sua liberdade e que não havia a necessidade da custódia.

É importante salientar que, ao analisar pedido de liberdade provisória a um acusado pela prática de crime hediondo, o juiz pode entender pela concessão da mesma, porém deve fundamentar tal decisão, visto que por se tratar de crime inafiançável, a liberdade provisória sempre virá sem o arbitramento de fiança ou qualquer prestação.

Mais uma vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo se posicionou sobre o tema:

Habeas Corpus. Prisão preventiva por suposta prática de tentativa de latrocínio. Objetiva a concessão da liberdade provisória, porque desnecessária se mostra a custódia cautelar. Razão lhe assiste. Decisão carente de fundamentação. Afora a gravidade abstrata do delito que lhes é imputado, nada de concreto a evidenciar a necessidade da prisão. Atributos pessoais favoráveis a demonstrar que em liberdade pode responder ao processo. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, com expedição de alvará de soltura clausulado, referendada a liminar.

(HC 5141871020108260000 SP 0514187-10.2010.8.26.0000, Relator: Péricles Piza, Julgamento: 31/01/2011, Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 31/01/2011)

 

A decisão do egrégio Tribunal corrobora o entendimento da nova lei e da majoritária opinião doutrinária de que a gravidade abstrata do delito, por si só, não é motivo autorizador da decretação de prisão cautelar.

Não só os Tribunais Estaduais, como o próprio Superior Tribunal de Justiça, já decidiu no mesmo sentido em sede de apreciação de Habeas Corpus, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. CABIMENTO. PRISÃO CAUTELAR. FLAGRANTE DELITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. DEFERIMENTO.

1. Não há óbice qualquer, legal ou constitucional, a que o Ministério Público, à luz dos fatos descritos na acusatória inicial, retifique a classificação jurídica dos fatos, imputando ao réu, não, o homicídio simples, mas o qualificado pelo emprego de recurso que dificultou impossível a defesa da vítima.

2. O simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado não impede a concessão de liberdade provisória, uma vez constatada a inexistência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

3. Ordem parcialmente concedida

(HC 42484 DF 2005/0041084-8, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Julgamento: 08/08/2007, Órgão Julgador: T6 - Sexta Turma, Publicação: DJ 10.09.2007 p. 312).

 

Como demonstrado acima, ao analisar a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos, o juízo deve se ater aos requisitos da prisão preventiva, e não à gravidade abstrata do crime.

Os meios supressivos da liberdade devem ser utilizados com base no princípio da necessidade para assim não perder a sua conotação cautelar. Justamente por isso, as medidas cautelares só devem ser decretadas quando forem estritamente necessárias.

Alberto Silva Franco corrobora o entendimento dizendo que vedar-se o direito fundamental à liberdade provisória, quando a prisão é desnecessária, é afronta flagrante ao princípio da dignidade humana.[16]

A concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos, portanto, é cabível e encontra-se de acordo com o ordenamento jurídico atual. O que é debatido e reprovado pela doutrina é a questão da diferença de tratamento dado aos crimes hediondos e aos crimes comuns no momento da aplicação da liberdade provisória.

Conforme demonstrado na análise comparativa da concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e aos crimes comuns, percebe-se que o acusado por um crime comum recebe um ônus maior ao ter o direito à sua liberdade, enquanto, o acusado por um crime hediondo não sofre ônus algum, visto que a tal crime é incabível o arbitramento de fiança.

Como já abordado anteriormente, crimes hediondos são aqueles onde pode se verificar maior violência no crime, ou seja, o delito é cometido de forma mais lesiva, aumentando o seu potencial ofensivo. Levando em consideração tal premissa, seria lógico deduzir que a aplicação da liberdade provisória a tais crimes deveria ter um encargo maior do que quando é aplicada a crimes comuns, o que não acontece de fato.

O que acontece na realidade é uma aplicação diferenciada da liberdade provisória, onde os crimes que deveriam ser tratados de forma mais enérgica, são tratados de forma mais branda, devido à não compatibilidade da espécie crimes hediondos à benesses como a fiança, graça e indulto.

A maneira mais adequada de se resolver tal discrepância, seria a de uniformizar o entendimento de que qualquer decisão sobre crimes hediondos deveria ser tomada de forma individual, não sendo razoável assim, vedar a concessão de qualquer benesse em abstrato.

Se o posicionamento ora apresentado ocorresse, a liberdade provisória poderia ser concedida aos crimes hediondos juntamente com a decretação de algum encargo, o que cessaria a desigualdade de tratamento entre os crimes comuns e os hediondos.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a análise do instituto da liberdade provisória e sua compatibilidade com a lei de crimes hediondos, pode-se chegar à conclusão de que a vedação antes imposta a tais crimes era feita através de uma interpretação extensiva da lei, visto que aos crimes hediondos apenas é proibida a concessão de fiança, graça e indulto. Tal interpretação era prejudicial ao réu, fato este que não é admitido no nosso ordenamento jurídico, por isso, não se mostrava mais cabível à vedação absoluta da concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos.

O próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que é inconstitucional qualquer vedação absoluta à liberdade provisória, visto que a liberdade é direito fundamental assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 5°, LIV, dispondo que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Vê-se que a prisão processual, modalidade de prisão do qual se origina a liberdade provisória, tem por finalidade garantir o processo penal, logo, vedar em absoluto a concessão de liberdade em tal caso converteria a prisão processual em prisão-pena, afastando a finalidade da mesma.

A principal celeuma apresentada não é a concessão da liberdade provisória a crimes considerados mais graves, mas sim a sua aplicação de forma mais branda, o que foge ao entendimento de que crimes mais graves devem ser tratados de forma mais severa.

Com a criação da lei 11.464/2007 a liberdade provisória passou a ser cabível também aos crimes hediondos, no entanto, os institutos da fiança, graça e indulto continuam sendo incompatíveis com o disposto na Constituição. Se a liberdade provisória que é a medida contracautelar alternativa à prisão mais importante para o acusado, pode ser concedida aos crimes hediondos, porque não conceder também o menos, que seria a fiança?

Sabe-se que no nosso ordenamento jurídico a liberdade é a regra e a prisão exceção, e que, toda restrição a direitos fundamentais deve ser interpretada estritamente e não de forma extensiva. Porém, a concessão da liberdade deve ser realizada de forma razoável, para assim não favorecer nem desfavorecer nenhum caso em particular.

A inafiançabilidade do delito não é impedimento à concessão da liberdade provisória e se não estiverem presentes os requisitos para a segregação cautelar, será admitida a concessão da liberdade provisória, no entanto tal concessão será sem fiança.

Tal medida não se mostra razoável quando comparada à aplicação aos crimes comuns, pois nesses casos, a liberdade provisória vem sempre acompanhada de um ônus, qual seja a fiança ou outra medida cautelar diversa da prisão, conforme análise comparativa de jurisprudências dos Tribunais a respeito do tema.

Sendo assim, pode-se concluir que a principal discussão a respeito da lei n. 11.464/2007 não está relacionada à possibilidade de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos, mas sim, à possibilidade de sua concessão sem a aplicação de qualquer ônus ao acusado, livrando-se solto simples e puramente, diferentemente do que ocorre nos crimes comuns.

 

 

REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIA/JURISPREDENCIAL

 

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HC Acórdão n. 557690, 20110020238983HBC, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 15/12/2011, DJ 10/01/2012 p. 201.

 

HC 2046 MS 2006.002046-4, Relator: Des. Gilberto da Silva Castro, Julgamento: 07/03/2009, Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal, Publicação: 24/03/2009)

 

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HC 5141871020108260000 SP 0514187-10.2010.8.26.0000, Relator: Péricles Piza, Julgamento: 31/01/2011, Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 31/01/2011.

 

HC 42484 DF 2005/0041084-8, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Julgamento: 08/08/2007, Órgão Julgador: T6 - Sexta Turma, Publicação: DJ 10.09.2007 p. 312.

 

 

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[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – vol. 4 – Legislação Penal Especial. 7 ed. de acordo com as leis n. 12.382 e 12.403 de 2011.  São Paulo: Saraiva, 2012, p. 195.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – vol. 4 – Legislação Penal Especial. 7 ed. de acordo com as leis n. 12.382 e 12.403 de 2011.  São Paulo: Saraiva, 2012, p. 197.

[3] Art. 2º/ Lei 8.072/90 - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

[4] FRANCO, Alberto Silva; Rafael Lira; Yuri Felix. Crimes Hediondos. 7° ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 158

[5] FRANCO, Alberto Silva; Rafael Lira; Yuri Felix. Crimes Hediondos. 7° ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 162.

[6] FRANCO, Alberto Silva; Rafael Lira; Yuri Felix. Crimes Hediondos. 7° ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 139.

[7] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 500.

[8] Art. 5º/CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

[9] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – vol. 4 – Legislação Penal Especial. 7 ed. de acordo com as leis n. 12.382 e 12.403 de 2011.  São Paulo: Saraiva, 2012, p. 194.

[10] Art. 5°/CF: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

[11] Art. 5°/CF: XLVII - não haverá penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

[12] Art. 5°/CF: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

[13] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 504.

[14]GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 217.

 

[15] Art. 312/CPP - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)

 

[16] FRANCO, Alberto Silva; Rafael Lira; Yuri Felix. Crimes Hediondos. 7° ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 679

 

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