O Contraditório e a Ampla Defesa no Processo Penal

Gustavo Henrique Barbosa Campos

Servidor Público, Graduado em Administração pela Pontifícia Católica de Minas Gerais.

Introdução. 1. Aspectos Constitucionais do Contraditório e a ampla defesa. 2. Aplicação do contraditório e ampla defesa no processo penal 3. Aplicação do contraditório e ampla defesa na fase do inquérito policial 4. A vídeo conferencia e a ampla defesa. 5. Implicações da não observância do contraditório e ampla defesa no processo penal 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

Resumo

O processo penal lida com os principais direitos da pessoa, tais como a liberdade, a propriedade e a honra; que ao lado da vida, são os bens mais valiosos ao ser humano. Por isso a importância de se garantir aos acusados em geral a aplicação de princípios que venham a resguardar os direitos da pessoa humana.

Palavras Chave: princípios, direito, nulidades, defesa, processo.

Introdução

Os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre qualquer matéria, trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base ao direito.

É inegável que os princípios gerais do direito não somente servem de orientação ao juiz, no momento de proferir sua decisão, mas também constituem um limite ao seu arbítrio, garantindo que a decisão não esteja em desacordo com o espírito do ordenamento jurídico, e que suas resoluções não violem a consciência social.

São mais do que um elemento da segurança jurídica, na medida em que contribuem para dotar o ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica.

Dentre os diversos princípios do ordenamento jurídico destaca-se o contraditório e a ampla defesa, ambos essenciais ao Estado Democrático de Direito, e a garantir a dignidade da pessoa humana, na medida em que todo o acusado terá direito a se defender, ser defendido e contraditar toda e qualquer acusação contra ele direcionada. Tais princípios são por isso, um instrumento limitador do poder do Estado sobre o indivíduo, sendo uma garantia fundamental da justiça.

Ultimamente a legislação vem dando tratamento diferenciado à criminalidade grave/organizada na tentativa de conter seu aumento, tal como se observa nas leis 8.072/90 e 11.343/06, que dão um tratamento diferenciado a esses em relação aos crimes comuns e leves, sendo que em geral se observa, nesses casos, a facilitação da prisão cautelar, o maior rigor no cumprimento da pena, e menores exigências para o resguardo à intimidade na produção da prova.

Diante deste novo cenário, onde se busca efetividade contra determinados tipos de crimes, temos que garantir que os princípios do contraditório e da ampla defesa estejam presentes no processo a fim de proteger os acusados em geral do arbítrio do Estado, independentemente do tipo de crime imputado àquela pessoa.

1. Aspectos Constitucionais do Contraditório e a ampla defesa

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa são assegurados pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;  mas pode ser definido também pela expressão “audiatur et altera pars”, que significa “ouça-se também a outra parte”.È inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta.

São elementos essenciais do contraditório  a necessidade informação e a possibilidade de reação.Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: 

O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90. )

Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.

Não adianta permitir que a parte participe do processo, que ela seja ouvida, apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, sendo necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado.

O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando a prova é produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em contraditório diferido.

Há uma correlação entre a Ampla Defesa e o Princípio do Contraditório, não sendo concebível falar-se em um sem pressupor a existência do outro – daí a inteligência do inciso LV, do artigo 5.º Constitucional, em agrupá-los em um único dispositivo.

O Princípio da Ampla Defesa contém duas regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. Ele traduz a liberdade inerente ao indivíduo de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas.

Para Greco, consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c)poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, alías, agora, é essencial à Adminsitração da Justiça (art.133); e  e) poder recorrer da decisão desfavorável. (Greco Filho, Tulela constitucional das liberdades, p.110,126 e 129.)   

 O contraditório é definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas se pertinentes e acompanhar sua produção, fazendo no caso de testemunhas, as perguntas que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar presentes; recorrer quando inconformado, e poder utilizar-se dos remédios constitucionais, destacando-se o Habeas Corpus, que pode ser utilizado em qualquer fase do processo, ou mesmo na ausência deste, desde que a liberdade da pessoa esteja ameaçada seja por ilegalidade ou abuso de poder, neste sentido diz o STF: “Para que o habeas corpus mostre-se adequado, basta alegar-se prática de ato, a alcançar a liberdade de ir e vir do paciente, à margem da ordem jurídica e existir órgão capaz de aferir o merecimento do que decidido.” (HC 95.431, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 27-4-2010, Primeira Turma, DJE de 14-5-2010.)

Ainda a Constituição procurou assegurar ao preso, ao investigado e ao acusado outras garantias que são relacionados à ampla defesa: o direito de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5º.,III); direito à identificação do responsável pela prisão ou pelo interrogatório policial (art.5º.LXIII); direito a que seja respeitada sua integridade física e moral (art. 5º. XLIX); direito a não identificação criminal quando identificado civilmente (art. 5º.LVIII); direito ao silêncio (art 5º. LXIII); direito a que sua prisão seja imediatamente comunicada ao juiz competente, à sua família ou a pessoa por ele indicada (art. 5º.,LXII); direito a não ser considerado culpado antes de sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 5º.LVII); direito a que a busca em domicilio, seja precedida de mandado judicial (art. 5º. XI);            direito ao habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art.5º. LXVIII).

Os princípios constituem a base de todo o ordenamento, são os alicerces em que se fundam o direito pátrio. Esses constituem cláusula pétrea, não da Constituição, mas do próprio ordenamento jurídico.

A ampla defesa deve abranger a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo. Ela deve ser mais abrangente e ampla possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo.

A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, da honra e da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus respectivos objetos. Por decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a praticar nenhum ato que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentir durante o interrogatório ou, se preferir, calar-se.

Quanto ao direito de defesa relevante são as súmulas do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula 523). “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

2. Aplicação do contraditório e ampla defesa no processo penal

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige sua observância durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. (Fernandes, Antonio Scarance, Processo penal constitucional,2005, p.61.) 

A ampla defesa no processo penal se apresenta de duas formas: uma técnica, a ser prestada por advogado e a chamada autodefesa, “que no nosso sistema tem lugar principalmente no ato de interrogatório, oportunidade em que o acusado tem o direito de não se auto-incriminar e o de se entrevistar diretamente com o seu julgador.” [1]

A defesa técnica é essencial para garantir a paridade de armas, pois se o Ministério Público é composto de membros qualificados, contando, com todo o aparato Estatal para auxiliá-lo; deve, assim, na outra face da relação processual, estar o acusado amparado por profissional habilitado. Neste sentido diz o ar.261 do CPP- Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

A defesa, além de necessária, é indeclinável, não podendo o acusado a ela renunciar. “O direito de defesa é ao mesmo tempo garantia da própria justiça, havendo interesse público em que todos os acusados sejam defendidos, pois só assim será assegurado efetivo contraditório, sem o qual não se pode atingir uma solução justa” [2].Quanto a isto diz o STF:

A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais. Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas. Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória. (HC 102.019, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-8-2010, Primeira Turma, DJE de 22-10-2010.)

            “O fato de ter o réu defensor constituído, ou de ter sido nomeado advogado para sua defesa, não é suficiente. È preciso que se perceba, no processo, atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o acusado”. 2

Quando verificado que houve deficiência na defesa, e que ela se mostrou inefetiva, no sentido de que, se percebe que o advogado não prestou a assistência devida ao acusado, deve o juiz declarar a nulidade dos atos praticados no processo, neste sentido, diz o julgado do STF:

Defesa – Gravidade do crime. Quanto mais grave o crime, deve-se observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o direito de defesa em plenitude. Processo penal – Júri – Defesa. Constatado que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando-se insubsistente o veredicto dos jurados. Júri – Crimes conexos. Uma vez afastada a valia do júri realizado, a alcançar os crimes conexos, cumpre a realização de novo julgamento com a abrangência do primeiro." (HC 85.969, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4-9-2007, Primeira Turma, DJ de 1º-2-2008.)

“Com a mesma finalidade de garantir defesa efetiva não se pode admitir um mesmo advogado para patrocinar em juízo a defesa de dois réus quando as teses são colidentes”. 2

Consoante à maior garantia ao direito de defesa, a legislação brasileira, diz no Art. 366 do CPP: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. “Acentua-se que com o novo preceito busca-se atuação efetiva e concreta do contraditório e ampla defesa, pois fica prejudicado o contraditório efetivo na citação por edital e à ampla defesa repugna a condenação à revelia”.[3]

A ampla defesa se assemelha ao contraditório, por também estar vinculada ao exercício da dialética processual, plasmada a partir da pretensão de deduzida em juízo. Esse principio constitucional do processo tem por escopo oportunizar a parte acusada de ser informada a respeito do que esta sendo alegado pelo demandante, a fim de que possa produzir defesa de qualidade e indicar prova necessária, lícita e suficiente para alicerçar sua peça contestatória, continuando a espraiar seus efeitos durante todo o processo, mesmo após a sentença, inclusive com a observação em relação a esta garantia, de que a intimação da sentença condenatória deve ser feita, regularmente, tanto ao réu, como a seu defensor, fluindo o prazo de recurso a partir da última intimação efetuada. (Souza, Sergio Ricardo de, Manual de processo penal constitucional, 2008, p.24, 556)

O principio do contraditório e ampla defesa, devem estar presentes em todos os atos do processo penal, sendo imprescindíveis à garantia da justiça. Destes atos podemos indicar exemplificativamente: a) a citação, que constitui o mais importante ato de comunicação processual, pois leva ao conhecimento do réu a acusação que lhe foi formulada, bem como data e local em que deve comparecer para ser interrogado, propiciando, assim as informações indispensáveis à preparação da defesa, sendo que a falta de citação do réu gera nulidade absoluta (art.564,IV CPP) e a omissão de formalidade essencial desse ato importará nulidade relativa (art.572 CPP).

“A Citação válida é ato indispensável para o início do processo e sua ausência agride o processo com nulidade absoluta, já que ela integra o contraditório e ampla defesa e nem a res judicata supre sua falta”[4].

“Réu não encontrado por erro no mandado. Citação editalícia. Falta de intimação de defensor público para sessão de julgamento. Nulidade. (...) A nulidade que vicia a citação pessoal do acusado, impedindo-lhe o exercício da autodefesa e de constituir defensor de sua livre escolha causa prejuízo evidente. Tal vício pode ser alegado a qualquer tempo, por tratar-se de nulidade absoluta. É imprescindível a intimação pessoal do defensor público para sessão de julgamento, por força do disposto em lei. Precedentes da Corte.” (HC 92.569, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-3-2008, Primeira Turma, DJE de 25-4-2008.)

b) a produção, utilização e inclusão de provas, pois “a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional. “O exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.”[5]

É imprescindível que se confira a ambas as partes todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação.

A exigência de contraditório e ampla defesa na formação e produção das provas pode assim ser desdobrada: proibição de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes; proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência  das partes; a obrigação do juiz, quando determinar a produção de provas ex officio, de submetê-las ao contraditório das partes, as quais devem participar de sua produção e poder oferecer a contraprova.

Ainda, quanto à prova, diz Grinover: “tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do juiz, como o será a prova colhida pelo juiz, sem a presença das partes; a concomitante presença de ambos- juiz e partes- na produção das provas é essencial à sua validade.”[6]

Prova envolve, alem de outros, a perícia, a prova testemunhal, o reconhecimento de pessoas ou coisas, a prova documental, todas sujeitas ao contraditório e ampla defesa. 

Quanto às provas ilícitas (ou obtidas por meios ilícitos), que são aquelas colhidas infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, como as obtidas por violação do domicilio ou das comunicações, as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos, dentre outras; são segundo a doutrina, jurisprudência e a própria Constituição inadmissíveis no processo, devendo se estiverem nele, ser desentranhadas, sendo que elas são inexistentes como provas, não podendo sequer serem levadas em consideração pela sentença, devendo a causa ser julgada como se elas não existissem.  Assim a sentença baseada em provas ilícitas, será nula e poderá ser desconstituída pela via de revisão criminal, em que o juiz rescisório poderá absolver o réu.

A admissão dessas provas no processo segundo a perspectiva jurídica constitucional brasileira atual, alem de ir contra a norma expressa na constituição, feriria com relação ao réu o principio da ampla defesa. Mas em se tratando de provas ilícitas que favorecem o acusado, há a possibilidade de sua utilização no processo penal. “Trata-se de aplicação do principio da proporcionalidade, na ótica do direito de defesa, também constitucionalmente assegurado, e de forma prioritária no processo penal, todo informado pelo principio do favor rei.

Além disso, “quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, com a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade.” [7]

Inclui-se, também, no contraditório e ampla defesa, o direito a uma sentença regularmente motivada onde se apresentam os fatos e fundamentos que levaram o julgador a tomar àquela decisão, o direito aos recursos previstos no ordenamento jurídico, dentre eles o direito de recorrer para tribunal superiores a fim de que analisem novamente a causa.

Como dito o principio do contraditório e ampla defesa são interligados, podendo dizer que eles se misturam, sendo que um prescinde do outro. Eles são aplicados a todas as fases e atos do processo, às vezes de formas diferentes, como por exemplo, na fase do inquérito policial. Mas notamos que a sua não observância pode gerar a decretação da nulidade do ato processual realizado em desconformidade com o modelo legal, que somente pode ser feita por declaração judicial.

Em principio, e até por imposição da economia processual, incumbe ao juiz da causa, zelar pela rigorosa observância das formas legais, sem o que inútil poderá vir a ser a atividade processual realizadas irregularmente, inclusive com repercussões em atos subseqüentes; assim, o mais correto e desejável é que ao longo do iter procedimental eventuais vícios sejam desde logo extirpados, determinando-se conforme o caso, a realização de atos omitidos, a renovação daqueles praticados em desconformidade com o modelo legal, e quanto admitidos pela lei a convalidação dos irregulares. (Grinover,Ada Pellegrini, As nulidades no processo penal, 2008, pag.40.)

Mas é no momento da sentença que surge a primeira ocasião apropriada para o exame das questões atinentes à regularidade formal, assim incumbe ao juiz originário, ao proferir a sentença, resolver todas as preliminares suscitadas pelas partes ou, de ofício, reconhecer eventual nulidade.

“Caso os vícios preexistentes não tenham sido reconhecidos na sentença, ou na hipótese de ser a irregularidade da própria decisão, ao tribunal competente, no exame de eventual recurso, caberá decretar a invalidade”[8].

Ainda quanto aos vícios presentes no processo no que tange as provas diz julgado do STF: “É nula a decisão que se remete, expressamente, a provas admitidas sem contraditório em contrarrazões de recurso.” (HC 87.114, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-12-2009, Segunda Turma, DJE de 12-2-2010.)

Como exemplo, abordou-se um pouco da ampla defesa e do contraditório na citação e na produção de provas, mas deve-se ter em mente que ele é devido em todos os atos do processo penal, neste sentido diz o STF:

O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. (...) O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (art. 14, n. 3, d) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (art. 8º, § 2º, d e f). Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.” (HC 86.634, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-2006, Segunda Turma, DJ de 23-2-2007.)

A aplicação do contraditório no inquérito policial

A observância do contraditório, só é exigida na fase processual, não na fase investigatória. É o que se extrai do art. 5º., LV,da Constituição Federal.

A “persecutio criminis” verifica-se em duas fases, a primeira delas sendo preliminar ou inquisitiva, e a segunda judicial. O Estado antes de valer-se do Ministério Público ou excepcionalmente do particular, para a propositura de uma ação penal, precisa, tão logo seja cometida a infração, colher todas as informações necessárias sobre o fato típico, buscando identificar sua autoria e materialidade, fornecendo ao titular da ação o mínimo probatório para sua instauração, e isso se dá através da investigação criminal.

Embora sua finalidade seja a investigação a respeito de fato infringente da norma penal e a busca de informações que levem a autoria, bem como a demonstração material do fato, não se constitui o inquérito policial em um pré-requisito para o exercício da ação penal, haja vista poder ele ser substituído por outras peças de informação, desde que aptas a sustentar a acusação. (Tourinho Filho, Prática de Processo Penal.13.ed. São Paulo.)

Na mesma linha de raciocínio, diz o STF que o “Oferecimento da denúncia. Investigações não concluídas. Óbice inexistente. Ausência do relatório policial. Peça dispensável para efeito de oferecimento da denúncia.” (Inq 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-8-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)

Contrariamente ao procedimento judicial, o inquérito policial é inquisitivo, não existindo, pelas normas do Processo Penal, o contraditório, pois este caracteriza-se pela existência de uma defesa formal e substancial, bem como pela intervenção obrigatória de um defensor, para, inclusive contraditar testemunhas, o que não coaduna com nosso modelo de inquérito policial.

Admitir-se no inquérito policial todas as formalidades da fase judicial, conquanto salutar em termos democráticos e mesmo de uma maior garantia dos direitos humanos, prejudicaria por demais as investigações policiais e criaria um sem-número de nulidades “inquisitoriais”, obstaculizando ainda mais a já conturbada persecução criminal, até porque as informações advindas do inquérito e não submetidas a contraditório posterior não se projetam diretamente para a fundamentação da sentença (CPP, art.155), pois no inquérito procede-se inquisitivamente, a exemplo do que ocorria no sistema processual inquisitivo. (Souza, Sergio Ricardo de, Manual de processo penal constituicional, 2008, p.58)

Neste sentido já pronunciou o STF que “O inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação de nulidade da ação penal.” (HC 83.233, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 4-11-2003, Segunda Turma, DJ de 19-3-2004.) No mesmo sentido: HC 99.936, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009.

Em um sistema processual como o nosso, em que a maioria das ações penais é antecedida pelo inquérito policial, onde são colhidas as provas que servem de base à instrução da futura ação, deve-se ter em mente que certas provas não podem ser repetidas, como por exemplo, um exame de corpo de delito, por ferimento leve.

Assim embora o contraditório seja um princípio de aplicação universal em relação ao processo, acha-se excluído da fase persecutória extrajudicial, onde as provas periciais, documentais, bem como aquelas vinculadas a medidas cautelares probatórias são em regra, praticadas sem observância do contraditório, o qual é postergado para persecução judicial.

Justificada a possibilidade de contraditório diferido, pois a Constituição não exige, que ele seja prévio ou concomitante ao ato. O que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária a que tenha eficácia prática. Assim, por exemplo, “é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.” [9]

Maior dificuldade poderá surgir quanto às perícias realizadas na fase policial, sem prévia manifestação da defesa e que muitas, vezes, representam a comprovação da própria materialidade do crime. Excluídos os casos em que há urgência, seja porque há risco de desaparecerem os sinais do crime, seja porque é impossível ou difícil conservar a coisa a ser examinada. Por isso tem se entendido que as provas periciais obtidas na fase policial independem de manifestação do indiciado, porque o inquérito é marcadamente inquisitório e também porque o réu, na ação penal, poderá impugnar a perícia, requerer novo exame ou pedir esclarecimentos aos peritos.

Se a perícia não for necessária na fase indiciária, porque inexiste perigo de que desapareçam os sinais do crime ou de que se dispersem outros elementos probatórios, ou porque não servirá ela para justificar a instauração do processo, deve ser realizada na fase processual, mediante contraditório prévio e com participação do juiz. A perícia no inquérito é prova antecipada, de natureza cautelar, e só se justificará  quando presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni  júris. (Grinover,Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, p.183.)

Ainda confirmando a existência do contraditório diferido ou postergado, pode a defesa requerer a repetição da perícia já realizada na fase de inquérito policial sem o crivo do contraditório. Por certo este entendimento caiba apenas para a realização de perícias que ofereçam condições materiais de reexame. Neste sentido, e em linha com tal raciocínio o artigo 170 do CPP, determina que “nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.”

A videoconferência e o principio da ampla defesa.

Com o advento de novas tecnologias e sua utilização por parte dos órgãos do Poder Judiciário, viabilizou-se uma nova forma de realização do interrogatório, desenvolvido através de um sistema de informática conjugado a uma rede de transmissão de imagens em tempo real e que permite que o ato se desenvolva diretamente do local onde o interrogando se encontra (principalmente em presídio), sem a presença física do juiz, da acusação e da defesa técnica, agentes esses que acompanham o ato e interagem com o interrogando de forma virtual, através da transmissão recíproca das imagens e do som.

A questão da utilização da videoconferência para interrogatório gerou polêmica quando o estado de São Paulo editou uma lei na qual permitia seu uso no Processo Penal, o caso chegou ao STF que assim entendeu:

Ação penal. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. Habeas corpus concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, parágrafo único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu. (HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2007, Segunda Turma, DJ de 5-10-2007.)

Nota-se que a fundamentação do voto condutor não se lastreia em um único fundamento, a falta de contato físico entre juiz e réu, mas também e principalmente na inexistência da autorização legislativa, visando a adoção de procedimento especifico para o caso de interrogatório por videoconferência ou tecnologia similar, o que evidencia que a criação de norma prevendo esse específico meio de captação do interrogatório, outro poderia ser o entendimento daquela Corte. Após a citada decisão, foi incluído no nosso ordenamento jurídico o interrogatório por videoconferência, agora previsto no art. 185 do CPP.  Tendo o caso novamente chegado ao STF, este pronunciou que:

A decretação de nulidade de um ato apenas acarreta a nulidade de outros que dele sejam dependentes. Assim, é nulo o interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior a Lei 11.719/2008 e todos os demais atos subsequentes, à exceção do depoimento das testemunhas.” (HC 99.609, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-2-2010, Primeira Turma, DJE de 5-3-2010.)

Como se nota através do julgado, nulos são os interrogatórios por videoconferencia realizados antes da lei 11.719/2008, assim reconheceu-se a aplicação de tal norma no processo penal.

A alteração do CPP que introduziu o sistema de videoconferência autoriza, além do interrogatório, a realização pelo mesmo sistema de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

O CPP prevê, ainda, que testemunhas que morarem fora da jurisdição do juiz poderão ser ouvidas por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Sendo permitida a presença do defensor.
           O uso da videoconferência é excepcional e deve ser autorizado por juiz em decisão fundamentada. A medida deve ser necessária para: garantir a ordem pública e prevenir risco à segurança pública (possibilidade de fuga durante o deslocamento, por exemplo); viabilizar a participação do réu no processo, quando for impedido por enfermidade ou outra circunstância pessoal; e impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência.

Segundo a lei, da decisão que autorizar a realização da videoconferência, as partes deverão ser intimadas com dez dias de antecedência para a realização da sessão. A sala em que a ferramenta estará em funcionamento será fiscalizada pelo Ministério Público, pelo juiz do processo e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Vimos que apesar de estar agora previsto em lei, o interrogatório por videoconferência exige vários requisitos para que possa ser utilizado, requisitos esses que visam garantir a ampla defesa e o contraditório do acusado.

O uso dos meios tecnológicos na coleta e produção das provas parece ser irreversível, e o que deve efetivamente ser constatado, no caso da videoconferência é se há segurança de que o ato esta se realizando sem desrespeito aos direitos do interrogando, bem como se efetivamente o meio utilizado permite de forma segura a comunicação em tempo real e com qualidade tal que assegure não estar havendo qualquer dificuldade nos diálogos desenvolvidos entre os diversos envolvidos, durante o ato (não só com relação à narrativa do réu, mas também no que diz respeito às possíveis impugnações, perguntas, pedidos de esclarecimento e possíveis respostas, reações gestuais, faciais, etc), o que garante a concretização de princípios como o do contraditório e da ampla defesa.

Por ser um instrumento novo no processo, a videoconferencia, certamente suscitará dúvidas, levantará polêmicas, e gerará muitas discusões, entretanto tudo o que vier a ser questionados sobre ela, principalmente no que tange a garantia do atendimento aos principios constituicionais da pessoa humana, servirá para que seja melhorada, alterada e adequada a uma realidade tecnológica moderna, mas que garanta o atendimento dos principios que envolvam a dignidade da pessoa humana, pois sem o atendimento destes, o ato ou o processo é nulo.

Os questionamentos que surgirão com a utilização de tal instrumento, servirão para questionar o sistema e consequentemte melhorá-lo. Se a videoconferencia será plenamente usada e se tornará uma ferramenta importante no processo penal, que sirvará ao interesse social, reduzará custos e tempo de tramitação do processo, e ao mesmo tempo atenderá aos principios da ampla defesa e do contraditório juntamente com aqueles que garantam a diginidade da pessoa humana, só o tempo dirá, na medida em que os questionamentos forem feitos e as questões forem resolvidas ou adequadas à realidade e os principios gerais de direito presentes naquele momento.     

Conclusão

Os direitos e garantias fundamentais, previstos na carta magna, são tidos sob a égide de valores supremos. O núcleo constitucional, onde conte as normas de mais elevado valor jurídico, estabelece que todos tem o direito de se defender, ou ser defendido, em processo judicial, ou administrativo, com todos os instrumentos necessários para a realização e efetivação desta defesa.

Muito cuidado se deve ter, quando em confronto com demais princípios constitucionais, se mitigar a ampla defesa e o contraditório no processo penal, sendo que esses, talvez possam ser considerados os princípios mais importantes, com relação a dignidade do acusado, pois sem eles estaríamos refém da total discricionariedade do Estado, sob seu povo, o que significaria um pais que não observa os princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da isonomia entre os pares, e outros tantos, pois para esses existirem, tem de haver no processo penal, onde se retira da pessoa os bens considerados mais importantes, o contraditório e a ampla defesa. Julgamento do STF sintetiza importância do direito de defesa assim dizendo:

“O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranquilidade que advém da segurança de sabermos que, se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranquilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-11-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008.)

Portanto, não é admissível, sob a ótica do Estado Democrático de Direito no qual, nos brasileiros, estamos submetidos, haver cerceamento de defesa. O direito de defesa, como já apontado, trata-se de direito público subjetivo, impostergável, para que seja alcançada a democracia.

Assim é necessário, bem como garantido em nossa constituição, que determinados princípios sejam observados no processo penal, desses se destacam o contraditório a ampla defesa, que além de servir como instrumentos à defesa dos direitos da pessoa, são essenciais a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático, sendo ambos não uma generosidade ao acusado, mas sim um interesse público, que afeta toda a sociedade.

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